商事仲裁申請書模板(10篇)

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篇1

中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）11-0088-03

所謂仲裁中的臨時措施一般指的是仲裁庭根據當事人的申請，發出以保全財產或證據為目的的臨時措施指令，以向申請方提供臨時救濟。{1}在仲裁程序中引入臨時措施，授予仲裁庭臨時措施權已然成為仲裁機制的普遍做法。{2}

盡管仲裁庭擁有臨時救濟措施的權力得到了普遍認可，但這也包含著一個特定的前提，即只有等待仲裁庭成立后，申請人才可以申請臨時保全措施，這有可能無法滿足當事人迫切希望立即采取緊急措施的現實要求。實踐中，仲裁庭的組成往往需要花費數周甚至數月的時間，而在這一時段內，可能會出現某些特殊的情形，如果不及時采取措施會對當事人造成很大的損失或是會影響到未來仲裁裁決的順利實現，但由于仲裁庭尚未組成，當事人只能向法院提出申請。這顯然與當初當事人選擇仲裁方式解決糾紛的意愿相悖。當事人能否請求仲裁機構在仲裁庭成立前緊急臨時措施這一問題越來越受到關注。近些年來，通過修訂仲裁規則的方式，多家仲裁機構都在試圖探索仲裁庭組成前由仲裁機構臨時措施的程序設置，以應對當事人的臨時救濟措施需求。國際商會國際仲裁院（ICC）作為目前國際上最重要的和最有影響力的國際商事仲裁機構之一，也在這方面做出了嘗試。

一、ICC規則中仲裁庭組成前的緊急措施規定

ICC是通過在仲裁規則中增加緊急仲裁員規則來應對這一問題的。2012年新修訂的ICC規則增加了第29條“緊急仲裁員”的規定，按照這條規定，一方當事人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時或保全措施（“緊急措施”）的，可根據附件五中列明的緊急仲裁員規則，請求采取該等措施。結合附件五《緊急仲裁員規則》的內容，這一程序的主要內容包括：

1.提交的時間。當事人向秘書處提出緊急措施申請的時間被限定為在仲裁庭組成之前，而且不以當事人已經或同時提交仲裁申請書為前提。規則規定，“不論申請人是否已提交仲裁申請書，只要秘書處在根據第16條將案卷移交仲裁庭之前收到該請求，就應予以受理。”第16條的規定指的是秘書處應在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭。

2.緊急措施申請書的要求。該請求書應包含以下內容：{1}各方當事人名稱全稱、基本情況、地址和其他詳細的聯系信息；{2}代表請求人的任何人士的名稱全稱、地址或其他詳細的聯系信息；{3}說明導致提出請求的相關情形以及已經或即將訴諸仲裁的基礎爭議；{4}列明所請求采取的緊急措施；{5}說明請求人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時措施或保全措施的原因；{6}列明任何有關協議，特別是仲裁協議；{7}列明有關仲裁地、適用的法律規則和仲裁語言的任何協議；{8}提供已經支付本附件第7條第（1）款中所述款項的付款證明；{9}緊急仲裁員程序的任何當事人在請求書提交之前已經向秘書處提交的有關基礎爭議的任何仲裁申請書和其他提交文件。{3}

3.申請的審查。由仲裁院院長審查緊急措施申請書，以決定是否開始緊急仲裁員程序。包括對當事人身份及是否存在緊急仲裁員規則不適用情形的審查。{4}是否具備“緊急性”也是審查的重要因素。

4.具體程序。{1}緊急仲裁員的委任，院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員。{2}案卷移交，一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員。{3}制定程序時間表，緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷按照本附件第2條第（3）款移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表。{4}作出裁令，緊急仲裁員應當在案卷移交給緊急仲裁員之日起15日內作出裁令。

5.緊急措施申請程序仍適用仲裁員的回避制度。

6.不支持單方臨時措施。單方臨時措施是指在收到緊急仲裁申請后不通知另一方當事人即采取的措施，因其出其不意且比較迅捷，往往能達到較好的效果。ICC規則規定緊急仲裁員在任何情形下均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。可以推定緊急仲裁員沒有采取單方措施的權力。

二、ICC緊急措施的初步實踐

在2012年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為759件，申請緊急仲裁員程序的案件僅為2例。在其中一例案件中，國際仲裁院在1天之內就委任了緊急仲裁員。在另外一例案件中，國際仲裁院院長根據仲裁規則29條第6項關于不予適用緊急仲裁員規則的情形，認定當事人的緊急仲裁申請不符合條件，作出了不予受理的決定。{5}

在2013年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為767件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。其中2項申請得到了支持。在其他4項申請中，其中2項申請由于所涉仲裁協議簽訂于新版仲裁規則生效之前而不予受理，另外2項申請由于缺乏“緊急性”而被駁回。{6}

在2014年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為791件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。

在2015年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為801件，申請緊急仲裁員程序的案件為10例。

從上述統計數據可以看出，從2012年新規則實施以來，雖然絕對數量不多，但緊急措施的申請呈現出逐年增加的趨勢。也出現了當事人的申請得到支持的案例，這些案例也都體現了緊急措施程序非常緊湊的時效性。

三、ICC緊急措施規定的積極意義

就ICC緊急措施的設置來看，結合國際商界的實際需求，與其他國際仲裁機構的類似規則相比，該規則具有相當的積極意義。

（一）較少的前提條件和緊湊的時間安排

仲裁庭組成前的臨時救濟措施的提出是否必須以已向仲裁機構提請仲裁為前提這是一個被廣泛討論的問題，各仲裁機構的規定亦有不同。比如，ICDR{7}規則和SIAC{8}規則均要求當事人在提交仲裁通知書的同時，或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前，才可以提交緊急救濟書面申請。ICC規則則不以提交仲裁申請書為申請緊急措施的前提，為當事人申請緊急措施提供更便利的條件。

ICC規則中有關期間的規定均考慮到緊急臨時救濟措施的急迫性，設置了較短的期間。如院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員；一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員；緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表；等等，這些硬性的期間規定能夠最大程度地確保仲裁前臨時救濟措施的時效性。

尤其值得一提的是，多數仲裁機構的規則中對緊急仲裁員在接受指定后何時作出裁決未予明確規定，而ICC規則明確規定緊急仲裁員應當在接受案卷移交之日起15日內作出裁令。這一時限相較其他規則的規定具有明確的指導和可預期性，更加體現出緊急仲裁員程序的特殊性。

此外，在期間的規定上，如SAIC規則、ICDR規則等在具體程序的規定中使用的都是營業日（business day）的概念，但ICC規則使用的是“日”的規定。這樣的規定可以避免因為受到法定假日的影響而使營業日的標準會變得不確定，從而盡可能避免程序的拖沓。

（二）確保緊急措施程序的透明度

規定了緊急仲裁員的回避制度以及作出緊急措施裁令的工作程序要求。規則規定，“緊急仲裁員應考慮請求書的性質和緊迫性，采用其認為適當的方式進行有關程序。在任何情形下，緊急仲裁員均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。”

（三）對緊急措施裁令的救濟

鑒于緊急措施的急迫性和規則所確定期間的短暫性，緊急仲裁員所作出的裁令的正確性很難在所有案件中都得到保證，故而ICC規則實際上也為緊急措施裁令本身設計了救濟手段，“對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改”。

四、ICC緊急措施規定存在的問題

通過設置緊急仲裁員緊急措施裁令這一特殊的前置程序，為之前僅能選擇到法院要求訴前臨時救濟措施的當事人提供了選擇的余地，當事人可以根據個人的意愿和案件的具體情況來向仲裁機構提出申請，這符合當事人的現實需求，也被普遍認為可能是國際商事仲裁未來的發展趨勢。但在目前，這僅僅是探索性的嘗試，距離成為成熟的規則還有不少問題需要解決。

（一）“緊急”的判斷標準

在仲裁院院長審查當事人提交的緊急措施申請書時，其情形是否“緊急”是判斷是否同意該申請的重要因素，如在ICC 2013年收到的6項申請中，其中的2項申請就由于缺乏“緊急性”而被駁回。但ICC規則中并未對何為“緊急”規定判斷標準，完全交由仲裁院院長自由裁量，這顯然增加了申請的不確定性。

在其他規定了類似緊急措施的仲裁規則中，多數仲裁規則都沒有規定“緊急救濟”的判斷標準。只有ACICA{9}規則第28條第2款對此作了規定，即申請人申請緊急仲裁員時須滿足3項條件：第一，不采取臨時保全措施將使申請人遭受不可挽回的損失；第二，不采取臨時保全措施時申請人的損失，將遠遠大于采取該措施對其他當事人的損害；第三，申請人獲得勝訴的仲裁裁決的可能性很大。這一明確的判斷標準，值得借鑒。

（二）緊急仲裁員的委任方式

考慮到這一程序的急迫性，各仲裁規則均規定這類仲裁員的產生方式為“指定”，ICC亦是如此。這種委任方式優點是高效，但也不可忽視其缺陷。缺陷一是，院長在選擇緊急仲裁員時，有哪些考量因素并不明確，選擇緊急仲裁員與通常在組成仲裁庭時指定仲裁員有何不同也不可知。對此，ICDR的仲裁規則規定，仲裁管理人所指定的緊急仲裁員來源于專門的緊急措施應急仲裁員名冊。這一規定可資借鑒。

缺陷二是，在緊急仲裁員的指定過程中沒有考慮當事人的意思，當事人在仲裁程序中的自主性難以體現。

（三）緊急仲裁員權力有限，可以采取哪些措施缺乏明確規定

緊急仲裁員可以采取何種措施的問題，ICC規則未作明確規定，這一點與其他已采納緊急仲裁員制度的機構仲裁規則有所差異。以SCC{10}仲裁規則為例，根據其關于緊急仲裁員的附件2第1條規定，緊急仲裁員擁有仲裁規則第32條第1、3款所規定的權力，分別是“仲裁庭應一方當事人的請求，可以準予其認為適當的臨時保全措施”與“臨時保全措施應當以裁定或者裁決的形式做出”。

ICC規則不但沒有明確規定緊急仲裁員可以采取的措施，還明確規定緊急仲裁員的決定應以裁令而非裁決的形式作出，似乎在淡化其終局色彩。{11}同時還規定，對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改。這固然可以為緊急仲裁員做出的不正確的裁令提供救濟途徑，但也在一定程度上使人感到裁令的約束力有限。

（四）緊急仲裁員的法律地位如何及緊急措施的執行問題

ICC規則沒有規定緊急仲裁員的法律地位，其他的各仲裁機構的規則也都沒有明確這一問題。但事實上這一問題非常重要，因為緊急仲裁員的法律地位如何直接關系到他所作出的緊急措施能否得到執行的問題。緊急仲裁員是不是傳統意義上的仲裁員？這是一個頗具爭議的問題，持肯定或否定意見的都大有人在。各國的國內法也鮮有明確規定。{12}而從情理上來說，緊急措施是針對一種非常的緊急情形而的，當事人的爭議最終還是需要由仲裁庭解決，因此緊急仲裁員的決定只是臨時性的，必須接受仲裁庭的重新審查。法院在審理緊急決定的執行問題時，可能會據此認定該決定沒有終局性而拒絕予以執行。

ICC規定緊急措施的目的是滿足當事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護其利益的愿望，進而增強仲裁這一糾紛解決方式的吸引力。通過上文對ICC規則中緊急措施的初步實踐以及存在的問題的分析，可以看出，仍有一系列關鍵問題有待通過未來的實踐加以厘清與解決。但是，即使面臨這樣或那樣的問題，都無法改變以下這一事實，即這是一項代表著仲裁發展新方向的積極事物，有著堅強的現實需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價值。這也是為什么越來越多的國際仲裁機構，選擇采納這一制度的原因。{13}

注 釋：

{1}《聯合國貿易法委員會仲裁規則》第26條規定臨時措施是指：“仲裁庭在下達決定爭議的終局裁決之前的任何時候下令一方當事人采取的任何臨時性措施，比如且不限于：（a）爭議未決之前維持或恢復現狀；（b）采取行動防止，或者避免采取行動造成：（一）當前或即將發生的損害，或（二）對仲裁過程本身的妨礙；（c）為其后使用資產執行仲裁裁決提供一種資產保全手段；或者（d）保全與解決爭議可能有關的實質性證據。”

{2}我國2013年實施的《民事訴訟法》盡管相較之前已經突破性地規定仲裁前利害關系人可以向人民法院申請保全措施，但是，仍未賦予仲裁庭臨時救濟措施的權力，也就未給當事人于仲裁前向仲裁機構申請臨時救濟措施提供法律依據。

{3}見《國際商會仲裁規則》附件五《緊急仲裁員規則》第1條第3款。

{4}審查的依據分別是規則的第5條和第6條。第5條規定：“第29條第（1）至（4）款及附件五中列明的緊急仲裁員規則（合稱“緊急仲裁員規定”），僅適用于后述當事人：該當事人是仲裁規則項下仲裁協議的簽字人或該簽字人之繼承人，且該仲裁協議是提出請求所依據的仲裁協議。”第6條規定：“在下列情況下，緊急仲裁員規定不予適用：a）仲裁規則項下的仲裁協議在仲裁規則生效日前訂立；b）當事人約定排除適用緊急仲裁員規定；或c）當事人約定適用另一規定采取保全措施、臨時措施或類似措施的仲裁前程序。”

{5}2012 Statistical Report ， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 24 No. 1 ，2013.

{6}2013 Statistical Report， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 25 No. 1 ， 2014.

{7}The International Centre for Dispute Resolution，即美國國際商事爭議解決中心。

{8}Singapore International Arbitration Centre，即新加坡國際仲裁中心。

{9}The Australian Centre for International Commercial Arbitration ，即澳大利亞國際商事仲裁中心。

{10}Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，即斯德哥爾摩商會仲裁院。

篇2

1、仲裁協議

仲裁是自愿的，所以各方必須首先同意仲裁。美國仲裁協會的標準仲裁條款為：“任何因本合同或與本合同有關的、或因違反本合同引起的爭議或請求，須根據美國仲裁協會證券仲裁規則通過仲裁解決。由仲裁員作出的裁決可由任何有管轄權的法院執行。”這是合同各方將爭議提交AAA仲裁的前提。如果沒有仲裁條款，則爭議各方可以另行達成仲裁協議。仲裁協議在爭議發生后達成，所以其內容將比仲裁條款更加具體。

2、開始仲裁

爭議發生后，如各方不能自行解決，一方可向AAA提交“仲裁申請書”。該仲裁申請書通知另一方該方依據其權利已提出仲裁。仲裁申請書將提交到美國仲裁協會的地區辦公機構和被申請方。當然，提交仲裁申請的一方必須先付一定的行政管理費用給協會。費用的金額以爭議額為基礎計算。該費用是不可返還的。如爭議金額超過50000000美元，協會會在仲裁費用上給予優惠。

提交仲裁申請后，案件將由AAA分給一個當地稱為仲裁庭行政處的辦公機構，并指定相應的辦公人員，由其負責監督案件從提起到結束的處理（類似CIETAC的經辦人）。行政處將在7天內給雙方各一份仲裁申請收據和供雙方選擇的仲裁員名冊。雙方各有20天的時間來審閱該名冊，劃去不能接受的名字，并把名冊送回行政處。

雖然被申請人不進行答辯被視為對申請人仲裁請求的否認，但被申請人有權從行政處辦理案件起20的期限提出答辯或反請求。

3、加速程序

當所有各方提出的爭議額除去利息和仲裁費外少于20000美元時，爭議將在一個收費僅300美元的特別加速程序下進行。在加速程序中，以電話通知有關情況，在相當短的時間內（通常為10天）提送各種行政文件。行政處提供該5個仲裁員的名字和個人概況。案件由這5位仲裁員中選一人為仲裁員。加速程序的開庭審理通常一天結束，裁決則在庭審完畢后10天內作出。

如爭議金額少于5000美元，則案件將視為放棄口頭審理，只進行書面審理，除非一方對此予以反對。

4、有關仲裁員

仲裁員

美國仲裁協會的仲裁員不是協會的雇員。協會擁有55000名仲裁員。個人在申請作為協會仲裁員時，要經過協會仲裁員名冊管理部門篩選。協會還定期對仲裁員進行培訓。

仲裁員人數

規則對任何一方提出爭議額在除利息和仲裁費外超過20000美元的案件要求由3個仲裁員審理和決定，其它案件由獨任仲裁員審理。如爭議方對仲裁員人數另有約定則不受此規定限制。

仲裁員資格

在加速程序即獨任仲裁員案件中，該獨任仲裁員不能屬于證券業組織。在三人仲裁員案件中，只有1人可以是屬于證券業。在普通程序案件中，每一方將收到一份包括兩套名字的同樣名單：一套包括建議的5個屬于證券業的仲裁員，另一套包括建議的10個不屬于證券業的仲裁員。雙方對這些仲裁員給予評審，并劃去認為不適合、不能接受的名字。協會將從未被劃去的名字中選擇三人組成仲裁庭。其中一名仲裁員從第一套證券業仲裁員中選出，另兩名從第二套中選出。

規則未對“證券業”的含義作規定。但協會通常的界定是：5年內直接或間接地被產業自律組織（SRO）或SRO所屬機構雇傭或作為法律顧問、咨詢者、顧問或律師的人。從代表SRO或SRO所屬機構實質上取得收入的律師事務所的合伙人或其他雇員也屬于證券業。

仲裁員的指定

仲裁員名冊被送回后，行政處將比較他們建議的仲裁員名字是否雙方都接受。相互接受的仲裁員由行政處來聯系，看該仲裁員是否能參加仲裁。如果雙方不能同意任何一個給予的名單上的仲裁員，協會有權依規則指定一個不在名單上的仲裁員。

仲裁員的回避

被指定的仲裁員必須完全公正的審理案件。他有義務披露任何過去或現在與當事人、當事人的律師、證人和其它可能與該案有關人員的親屬或商業、個人的關系。AAA在認為所披露的關系可能影響仲裁的公正性時有權更換案件的仲裁員。

仲裁員的報酬

仲裁員按審理時間來計收報酬。在證券規則下，仲裁員被要求義務服務1天。這樣可以降低當事人的仲裁費用。同時，為了吸引足夠資格的仲裁員審理證券爭議案件，規則規定在一個案件的進行超過1天時，由雙方當事人給予仲裁員第二次開庭及以后審理時的報酬。

5、審理前程序

對于較復雜的證券仲裁案件，仲裁規則提供了一種行政會議或初步審理程序。行政會議由協會高級職員組織，主要討論指定仲裁員的技術資格和方法，報酬協議，估計審理時長，開庭日期，審理地點的設施安排等。初步審理在仲裁員指導下進行，其目的在于建立一個為雙方準備和出庭的較大和較復雜的案子有序的程序。所討論的議題涉及案件請求額大小，反請求，未驗證事實情況，交換材料的安排，包括任何來自專家的報告，證人名單，物證的同一認定等。交換文件和其它材料的指導在庭審前程序中也要確認。

證券仲裁規則還提供一種調解程序。調解須在雙方自愿前提下進行，調解人一般非案件中指定的仲裁員。調解根據商業仲裁規則進行，無需交納額外的處理費用。調解成功，調解人協助雙方達成和解協議，但不能作出約束性的決定或裁決。在美國仲裁協會，調解成功率高達75-80%.

6、開庭審理

在仲裁員確定后不久案件就將安排開庭審理。審理日期通常要征得雙方當事人同意，并且要至少提前14天通知。但在必要情況下，仲裁員/庭也可以自行確定開庭時間。

依據證券仲裁規則，仲裁當事人有權委派律師或其他代表出席庭審。審理以非正式方式進行（相對于法院而言）。仲裁員不受證據的嚴格規則約束，仲裁員在是否接受證據以及接受什么樣的證據上有很大的自由。一些必須程序同法院程序相同，比如，當事人的公開陳述，證據取得及出示，交叉詢問證人和證據引入。

7、裁決

仲裁員的裁決必須在審理結束后30天內做出，除非當事人雙方同意延長。根據證券仲裁規則，只有當事人可以延長首次到期日，協會和仲裁員都沒有這種權力。開庭審理結束并不一定是審理結束，如果雙方當事人在開庭后還準備了法律意見書，則審理并未正式結束。這要等到仲裁員確定的收到該意見書的最后日期才為審理結束。

裁決必須由獨任仲裁員或多個仲裁員中的多數簽字才生效。除非雙方特別要求，裁決一般情況下不附意見。裁決可以援引任何公平或衡平法上的及雙方協議范圍內的任何救濟。

8、其他

AAA證券規則進一步保證了仲裁的快捷和低廉。例如，證券規則特別允許使用電子交換如傳真、電傳、電報等書面形式。在加速程序中，電話也是通知的一種方式。為降低費用和方便當事人，規則還規定一方可以通過繳納300美元文件費的形式提起仲裁，余下的費用在協會行政處理開始后90天內支付。協會還規定對超過5000萬美元的案件給予優惠收費，以減少當事人的負擔。

（二）對我國證券仲裁的反思

根據證券仲裁規則，AAA每年受理300件以上的證券爭議案件，涉及標的幾億美元。從這方面看AAA的證券仲裁及其證券仲裁規則取得了巨大成功，盡管這得益于美國證券業的異常繁榮。我國自建立股票、債券市場以來尤其是在1992年以后，證券業也是飛速發展。1994年國家證券委員會授權中國國際經濟貿易仲裁委員會為股票爭議的仲裁機構。同期，STAQ交易系統的國債回購協議也將中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁解決爭議規定在標準合同中。中國證券仲裁自此開始。筆者曾為此歡欣鼓舞，也經辦了中國第一起證券仲裁案。六年以來，中國股市、債券市場的迅猛發展居世界前列，二板市場也開鑼在即，但中國的證券仲裁依然寥寥無幾。比較紅火的美國證券仲裁，不能不讓我們反思。

證券仲裁的發展外部及前提條件是證券市場的繁榮。市場繁榮帶來證券交易的增加和更多爭議的發生。貿仲在1996、1997年商事爭議仲裁大量增加并創受案量歷史之最，即是緣于這一時期中國進出口貿易的增加和大量三資企業的設立。美國道瓊斯指數的節節攀升，納斯達克指數的翻倍，為美國證券仲裁的發展提供了可能。同樣，中國（以上海為例）上證指數從100點到從破2000點大關，也為中國證券仲裁的發展提供了條件。與美國相比，中國并不缺少證券仲裁發展的外部條件。中國缺少的是證券仲裁的內部條件。

從已經審理的證券仲裁案件看，中國證券仲裁適用的是貿仲國際商事仲裁規則，這一規則規定的程序期限較長，費用也不低，所以很難以此吸引證券爭議的當事人。證券的特點是時效性強，瞬息萬變。所以解決其爭議的第一要求是快速。美國證券仲裁切合證券爭議的特點，既快捷又低廉。無論是電話口頭通知、電子交換方式送達還是在審理結束后30天內作出裁決，都保證爭議快速解決。貿仲組庭后9個月結案，仲裁庭還可申請延期，這相對于證券爭議而言，無疑是稍顯漫長了些。

篇3

聯系地址、方式：

受委托人：

工作單位：職務：

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現委托在我(單位)與

案中，作為我方參加訴訟的委托人。

委托權限如下：

委托單位：(簽名或蓋章)

年月日

填寫說明：

1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用，委托單位應按有關法律規定，寫明委托權限(一般或特別)，特別必須注明權限;

2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱，單位須加蓋

公章;

3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定，律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件，公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。

申請執行指南

一、申請執行符合哪些條件?

1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;

2、申請執行的法律文書已生效，且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;

3、申請執行人必須在法定期限內提出;

4、申請執行的標的應當是財物或行為;

5、屬于本院管轄。

二、申請執行應提交哪些材料?

(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的：個人申請：

1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。

法人或其他組織申請：

1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份。

如案件經二審的，應提交二審裁判文書已生效的證明，提交

一、二審裁判文書原件一份，復印件兩份。

(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的：

1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的，提交身份證復印件一份(核對原件)，申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的，申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份，復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。

三、申請執行應注意哪些事項?

1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年，申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的，人民法院不予受理。

2、申請執行時，應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況，否則，將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索，自行查明財產狀況有困難，可以向本院提出書面申請，請求調查并說明理由。

非訴訟授權委托書模板二委托人:

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現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中，作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。

人劉斌的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

委托人：(簽名或蓋章)

20xx年月日

非訴訟授權委托書模板三委托人：____________

受托人：____________

委托人因____________________事由，需經______________辦理，特委托__________律師事務所__________律師為人，代為辦理。

人的權限如下：

________________________________________________________________________

上述權限，如委托人或律師要求變更，應另行協議。

篇4

管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。

一、對仲裁協議的異議

商事仲裁協議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的 法律 關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998 年《國際商會仲裁規則》明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976 年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3 條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。

中國 國際經濟貿易仲裁委員會（cietac） 于2004 年11 月做出裁定認為,《仲裁法》第16 條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16 條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項是當事人有權處分的實體權利； （3） 仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛； （二） 依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人kind full ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

三、對仲裁機構受案范圍的異議

現代 商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題,在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見,大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998 年《國際商會仲裁規則》第1 條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據仲裁協議,仲裁院也處理非國際性商業爭議。1994 年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2 條、第5 條或有類似內容的 法律 ,對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國 曾經是實行雙軌制的仲裁制度:cietac 受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996 年6 月8 日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22 號） 打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,ci2etac也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000 年仲裁規則中,其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

四、管轄權的異議的確定

1. 司法程序還是仲裁程序。目前,大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/ 管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現。如國際商會仲裁規則第8 條規定:“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。

當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協議當事人的意思是將協議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的 發展 ,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據應當適用的法律在法定期限內向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他附加條件。例如,根據英國1996 年《仲裁法》第32 條的規定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件: （1） 法院對此問題做出決定很可能大量地節省各方面的費用； （2） 此項申請必須是毫不遲延地提出； （3） 法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協議無效。

我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰,要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外 經濟 和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。

2. 仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？

大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5. 3 條規定,仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985 年聯合國《國際商事仲裁示范法》就規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20 條規定,當事人對仲裁協議效力有異議的, 可以請求仲裁委員會做出決定； cietac2000 年規則第4 條也規定,仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24 條規定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5 日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據表面證據做出決定,以使仲裁程序能夠繼續進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。

四、商事仲裁管轄權異議的提出

篇5

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

篇6

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

篇7

商事仲裁按國籍可分為內國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內國仲裁。中國加入WTO以后,經貿的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內商事仲裁情況要復雜得多。中國企業和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執行、撤銷及不予執行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關于仲裁機構與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協議與仲裁的關系是:有協議方有仲裁;無協議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協議(如果這是事實的話),或是協議無效。仲裁協議既可以在爭議發生之前簽訂,也可以在爭議發生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協議。協議應當采用書面的形式。在協議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構的名稱。仲裁協議中沒有約定仲裁機構或雖有約定但不明確(如“請北京的有關仲裁機構仲裁”),爭議發生后又不能達成補充協議的,法院可依法裁定仲裁協議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構,也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構解決他們之間的爭議。應當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協議的簽字國,也是應當考慮的重要因素。這些因素不僅關系到它如何裁決,而且還關系到裁決作出之后能不能被執行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產和銷售烈性白酒的,如果雙方是關于白酒生產和銷售方面的爭議,那就應當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影響協議準據法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協議是否合法有效,就必須確定仲裁協議的準據法。根據各國的國內立法和有關的商事仲裁規則規定,當事人可以選擇仲裁協議的準據法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應當以仲裁地國的法律作為仲裁協議的準據法。《關于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規則。[3]

其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。

其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規。實體法不同,仲裁結局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務中,關于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領域理論”的國家規定,必須按仲裁地國家沖突規則指引原則確定準據法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結因素。

其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內裁決還是國外裁決。一般而言,國內裁決適用國內法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。

二、關于對裁決的承認或執行問題

國際商事仲裁的程序與國內商事仲裁的程序大致相同,都要應雙方當事人請求,須有仲裁協議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規則,依雙方當事人提交的事實和證據作出裁決。如果當事人授權,也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。

如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸的程度也要用金額或其他特征加以量化。不乏趣味性的現象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉移“陣地”,都轉變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務。這也是法律和仲裁規則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決”。如聯合國貿發會仲裁規則規定:“裁決應書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規則規定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務”。[5]國外有人統計,在實踐中,裁決多數都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業富有旺盛的生命力的原因之一。

在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務方當事人自覺履行。當義務方不能自覺履行義務時,權利方的可選辦法就是向有管轄權的法院申請強制執行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應當重點研究仲裁裁決的承認和執行方面的有關問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執行的區別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權問題發生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執行問題,A對標的物的所有權便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執行,執行則一定包括了承認。執行就是勝利方向義務實現權利,“把你的變成我的。”作者認為與紐約公約的“承認和執行”提法相比,1927年的日內瓦公約的用語“承認或執行”更為準確。

由此及彼,撤銷和不予執行同樣也存在著質與量方面的區別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執行了。而不予執行則屬于一種被動行為。我雖然無權撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權力,但可以選擇不予執行;再如執行地國法院認為執行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執行。

勝訴方向管轄法院申請強制執行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權的呢?真正有管轄權的可能只有一個或者少數幾個。按照國際慣例(此慣例也體現于國內立法之中),有管轄權的法院當首選義務人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經常居住地法院。再如果其財產都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經驗,此時最應當選擇的法院就是其財產所在地之法院。關于財產所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產,選哪一國?這需要看財產的性質。一般來說,不動產是首選標準。因為不動產不能隱匿不能轉移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產,存款和動產在執行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產,選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執行請求持樂意幫助的態度,有的國家的法院對執行請求持漠然冷淡的態度。還有,執行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。

公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執行依據中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規定,合同爭議和其他財產權益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養、監護、撫養、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執行。

根據外國仲裁實踐中總結出來的經驗,勝訴方要實現自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續貿易關系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務,可能會失去繼續貿易的可得利益。敗訴方權衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續貿易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協會的成員,且協會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務,協會會在本會范圍內進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產生的后果而被迫“自覺”履行義務。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務會影響其在世界銀行的信貸評估等級。

上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執行地國的語言且經過證明。第三,遵守執行地國家立法中關于承認或執行程序開始和終止的期限之規定。

三、關于對裁決的撤銷或不予執行問題

如果說申請有管轄權的法院承認或執行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執行地法院認定執行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列。”

先看看中國法律關于撤銷或不予執行的有關規定。我國《仲裁法》第七十條規定:“當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的。”這就叫無協議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應“裁定不予執行”。證明撤銷和不予執行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區別而已。

關于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規定:“當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起6個月內提出。”第六十條規定:“人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關于可以撤銷裁決的情形的規定。其中第二款規定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的。”第四款規定:“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據證明的情形。本條還規定了一種勿須申請人舉證即可不予執行的情形:“人民法院認定執行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執行。”

在本文的第2個部分已經介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執行的。

在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯合國貿發會通過)也都詳細地規定了可以撤銷或拒絕承認或不予執行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規定,“作為裁決執行對象的當事人提出有關下列情況的證明的時候,才可以根據當事人的要求,拒絕承認和執行該裁決:①第二條所述的協議的雙方當事人,根據對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據作出裁決的國家的法律,下述協議是無效的;或者②作為裁決執行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協議所沒有提到的,或者不包括仲裁協議規定之內的爭執;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協議范圍以內的事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。(2)被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執行:①爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。

《聯合國國際商事仲裁示范法》第37條規定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協議的當事一方欠缺行為能力;或根據當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據本國法律,上述協議是無效的;或(ii)未將有關指定仲裁員或仲裁程序的事情適當地通知提出申請的當事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致,或并無這種協議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經法院認定:(i)根據本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務,要么申請撤銷或不予執行該裁決。從應當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應當選擇自覺履行裁決義務。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。

如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方沒有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。

管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經驗證明,在自覺履行義務的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。

四、關于一方撤銷后另一方還可以繼續執行的原因問題

這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權的法院當真找上門來要求強制執行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現了截然對立的兩種作法。

撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內部報告制度”。該制度規定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執行前,必經報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執行。這等于說,要承認和執行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執行外國裁決,哪級人民法院都無權決定,只有最高人民法院才有權決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權。地方法院可以判處被告死刑,卻無權裁定拒絕承認和執行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?

在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執行地國法院仍然堅持要強制執行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執行地法院沒有一定的關系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執行財產在執行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執行”一件國際商事仲裁裁決。

參考文獻:

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篇8

李衛國

（貴州大學法學院，貴州貴陽550025）

摘要：我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現象時有發生，不僅侵犯了案外第三人的合法權益，損害了農村基層社會的公平正義，也影響了農村土地承包經營糾紛仲裁事業的健康發展。案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對惡意訴訟與惡意仲裁。為此，我國有必要在農村土地承包經營糾紛解決機制中引入案外第三人撤銷之訴，以防范惡意仲裁，保障仲裁公正，有效維護案外第三人的合法權益。

關鍵詞 ：農村土地承包；仲裁；案外第三人；撤銷之訴

中圖分類號：D925.7文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）09－0089－05

收稿日期：2015－06－20

作者簡介：李衛國（1969—），男，湖北麻城人，貴州大學法學院教授，碩士研究生導師，研究方向為訴訟法與司法制度。

基金項目：本文系2014年度國家社會科學基金一般項目“案外第三人撤銷之訴研究”的階段性成果，項目編號：14BFX157；2013年度貴州省教育廳高等學校人文社科研究基地項目“我國農村土地承包經營糾紛仲裁解決機制研究”的階段性成果，項目編號：JD2013035。

一、農村土地承包仲裁的概念與特性

農村土地承包仲裁，又稱農村土地承包經營糾紛仲裁，是指農村土地承包合同當事人在農村土地承包經營糾紛發生后，提請專門設立的農村土地承包仲裁機構居中處理，按照一定的程序作出對雙方當事人都具有約束力的調處或裁斷，從而解決雙方爭議的一種特殊的解紛方式和機制。

關于農村土地承包經營糾紛仲裁的性質，有“民商事仲裁屬性說”“行政仲裁屬性說”“基層民間特殊仲裁說”“獨立仲裁說”“準司法性說”等不同觀點。筆者認為，我國現行的農村土地承包仲裁屬于專門的特殊仲裁程序，是一種帶有復合屬性的糾紛解決機制。

（一）農村土地承包仲裁歸屬于廣義民商事仲裁的范疇

當前的農村土地承包經營糾紛主要涉及農村土地承包合同、流轉、確權、繼承和侵權等方面的糾紛。從主體層面上看，該糾紛主體主要包括農村集體經濟組織、農民家庭以及其他個人或組織，糾紛主體主要由具有平等地位的當事人構成。從內容上看，糾紛所涵蓋或牽連的法律關系主要是民商事法律關系。雖然農村土地承包經營活動常常與國家對農業的特殊政策密切相關，有別于通常的民商事活動，但隨著社會主義市場經濟的發展，農村土地承包經營領域的糾紛仲裁基本上可歸納為廣義范疇的民商事仲裁。

（二）農村土地承包仲裁是特殊的經濟糾紛仲裁

農村土地承包仲裁有它的特別之處，主要表現在：它是涉及農村土地的仲裁，具有標的特殊、涉案金額可大可小、情況復雜、裁決結果影響農民生計等特點，同時還是經濟糾紛方面的仲裁。近年來，農村土地價值的迅猛攀升導致土地越來越值錢，土地承包糾紛所涉及的主要是當事人之間的經濟利益糾紛，當事人雙方的糾紛集中于對土地經濟價值的追求上。

（三）農村土地承包仲裁帶有行政色彩

我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第12條規定：“農村土地承包仲裁委員會在當地人民政府指導下設立。設立農村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當地農村土地承包管理部門承擔。”該法第13條要求：“農村土地承包仲裁委員會由當地人民政府及其有關部門代表、有關人民團體代表、農村集體經濟組織代表、農民代表和法律、經濟等相關專業人員兼任組成。”第52條特別強調：“農村土地承包經營糾紛仲裁不得向當事人收取費用，仲裁工作經費納入財政預算予以保障”。上述規定反映出我國農村土地承包仲裁帶有比較濃厚的行政公益色彩，行政權力對農村土地承包仲裁的影響力度較大。

（四）農村土地承包仲裁具有準司法性

學術界對于仲裁性質的界定向來存在爭議，但多數觀點認為仲裁應具有準司法性。這不僅對于民商事仲裁、勞動爭議仲裁、體育糾紛仲裁而言是成立的，對于我國農村土地承包經營糾紛仲裁而言也是成立的。首先，農村土地承包經營糾紛仲裁程序的設計和運行借鑒了民事訴訟程序，有利于實現程序公正和實體公正。其次，農村土地承包仲裁與司法訴訟存在密切的銜接關系。一旦當事人對仲裁裁決不服，在三十日內向法院提起訴訟的，法院應當受理。此時，仲裁裁決不產生終局的法律效力，該農村土地承包經營糾紛需要由法院通過訴訟程序審理解決。在某些情況下，由于農村土地承包仲裁機構的裁決結果并不能完全使農民信服而轉由法院依訴訟程序最終裁判解決糾紛，最大限度地保障了農民的合法權益。再次，農村土地承包仲裁也離不開司法訴訟的大力支持與配合。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第48條的要求，對于仲裁機構作出的裁決，當事人自收到裁決書之日起三十日內未向法院起訴的，仲裁裁決即生效且具有強制執行力。雙方對生效的仲裁裁決應自動履行，如果一方逾期不自動履行，對方有權到被申請人住所地或財產所在地的基層法院要求啟動強制執行。

（五）農村土地承包仲裁具有基層性和專屬性

據農業部2012年所做的統計，我國現有60多萬個村級集體經濟組織（現實中很多與村委會混同）、500多萬個組級集體經濟組織（現實中很多與村民小組混同）和2億多農村家庭承包經營農戶。農村土地承包經營領域中的爭議和沖突量多面廣，情況復雜且具有很強的基層性。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的要求，農村土地承包仲裁機構設置在縣和不設區的市。仲裁機構設置在基層，最貼近農民生活實際，不僅在地域上便利農民的仲裁申請，而且也利于仲裁機構將糾紛消除在萌芽階段。

農村土地承包仲裁的專屬性主要指農村土地承包仲裁實行專屬地域管轄，這一點有別于普通民商事仲裁的管轄，普通民商事仲裁的爭議雙方可以協商選擇仲裁機構。根據我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第21條的規定：“當事人申請仲裁，應當向糾紛涉及的土地所在地的農村土地承包仲裁委員會遞交仲裁申請書。”可見，我國農村土地承包仲裁采取專屬地域管轄原則，當事人不能選擇其他地區的仲裁機構。因各地農村實際情況差異較大，若由其他地區的仲裁機構進行仲裁可能會造成裁決上的不妥當，而且仲裁管轄的專屬性有利于爭議雙方參加仲裁和仲裁機構調查取證。

二、農村土地承包經營領域惡意

仲裁的原因分析

農戶家庭承包經營制度在很大程度上激發和調動了廣大農民生產經營的熱情和主動性，加快了農村各方面的改變與進步。隨著農村改革的深入、農業政策扶持力度的加大、土地增值的驅動，農村集體經濟組織、農民個人及家庭等圍繞農村土地利益的糾紛頻頻發生，矛盾日益突出，此類糾紛已成為影響我國農村社會穩定的主要因素。據農業部的不完全調查與統計，從2008年到2012年，僅200多個試點縣市受理仲裁的土地承包經營糾紛就達10萬余件。2012年，基層農村土地承包管理部門受理土地承包糾紛達30萬件。面對當前復雜的農村土地承包糾紛與沖突，一方面，仲裁機制在迅速處理各種承包糾紛，保障農民合法權益，穩定鄉村秩序上起著難以替代的作用；另一方面，其在推動農村土地承包制度朝著正確的軌道前行，消除影響農村經濟社會發展的各種不利因素，推動農村經濟持續順利發展上也起著特殊的作用。

同時，我們也必須注意到，目前農村土地承包經營領域惡意仲裁、虛假仲裁和欺詐仲裁等現象時有發生，不僅嚴重侵害了案外第三人的合法權益，影響了農村社會的穩定，損害了基層社會的公平正義，也極大地損害了農村土地承包仲裁解決機制的權威，不利于我國農村土地承包仲裁事業的發展。筆者認為，導致我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現象出現的原因很多，主要包括：

（一）從社會層面分析，誠信觀念不強，重利輕義風氣蔓延是引發虛假仲裁和惡意仲裁的社會根源

當前，我國處于經濟社會轉型期，已有的道德信念和行為模式明顯不能適應新形勢的需要，新的道德體系尚未形成。而隨著城鄉之間交往交流的日益增多，以往相對封閉的農村社會也不再置身其外。無論是城市還是農村，誠信基礎都比較薄弱。在市場經濟迅猛發展的條件下，市場經濟的利益驅動機制更加促使人們重視經濟效益和物質利益，進而誘導人們重利輕義、見利忘義甚至唯利是圖、損人利己。近年來，在廣大農村，一些人的道德觀、價值觀、利益觀扭曲，將個人利益的獲得、自我貪欲的實現作為唯一行動準則。為了謀取自己的物質利益，他們不惜違背誠實信用這一根本的社會道德規范，利用制度漏洞在農村土地承包經營領域頻頻啟動虛假仲裁、惡意仲裁。

（二）從仲裁自身分析，仲裁固有的屬性和特點是導致虛假仲裁、惡意仲裁頻繁發生的機制上的原因

作為一種廣義范疇的民商事仲裁，農村土地承包經營糾紛仲裁的啟動需在遵循當事人意愿的基礎上進行，通過當事人的申請和請求來確定是否提交仲裁以及確定仲裁事項。在仲裁運行過程中需盡力貫徹雙方當事人的意思自治原則，如當事人申請啟動仲裁后，應根據當事人雙方的意愿共同選定首席仲裁員，其余兩位仲裁員則由當事人各自選定；經當事人同意，某些承包糾紛也可由一名仲裁員適用簡易程序仲裁；仲裁開庭可以選擇在糾紛涉及的土地所在地的鄉（鎮）或村實施，也可以選擇在仲裁機構駐地實施，當事人若均同意在鄉（鎮）或村開庭的，必須在該鄉（鎮）或村實施開庭；仲裁可以約定不公開實施；仲裁時當事人有權自行和解；仲裁庭也可依據自愿原則開展調解等。總之，由于農村土地承包仲裁比較重視和提倡當事人意思自治，加上該仲裁具有某些行政特性（如程序容易啟動、程序運行高效快捷、靈活方便）和準司法性（如生效仲裁裁決具有法律效力）等屬性和特點，使得虛假仲裁、惡意仲裁現象時有發生，案外第三人的合法權益自然容易受到侵害。

三、案外第三人撤銷之訴及其功能分析

案外第三人撤銷之訴，是指不可歸咎于自己而未能參加原訴訟的案外人，針對法院所作出的存在錯誤并損害自己利益的生效司法文書，將生效司法文書中的雙方當事人（即原訴訟雙方當事人）作為被告，以提起新訴訟的方式，請求法院撤銷已經生效的司法文書的制度。案外第三人撤銷之訴是國家專門為民事權益受損的案外人設置的權利保障與救濟程序，它與通常的上訴救濟機制的最大區別在于：它針對的是已終局生效的法院裁判與調解書，而非一審尚未生效的裁判文書。在訴訟客體是針對已經終局生效確定的法院裁判與調解書方面，案外第三人撤銷之訴與再審之訴有相同之處，二者均屬于非常的救濟程序與糾錯機制，均對法院生效裁判的權威性與穩定性提出了挑戰。不過，案外第三人撤銷之訴也有明顯迥異于再審之訴的地方：就前者而言，該訴訟的提起者是原訴訟的案外第三人，根本就沒有參與過原訴訟的任何審理活動，更談不上曾行使過訴訟權利；而就再審之訴而言，訴訟提起者往往就是原訴訟的當事人，在原訴訟中參與過審理活動，有機會行使相應的訴訟權利。

案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對虛假訴訟與惡意訴訟。從實現實質正義的角度看，案外第三人撤銷之訴的設置目的主要在于通過撤銷或變更他人之間錯誤的生效裁判和調解書，以保障案外第三人的合法民事權益。從實現程序正義的層面考慮，案外第三人之所以可以通過訴的方式撤銷或變更他人之間已經終局生效確定的裁判和調解書，是基于對案外第三人進行程序保障的特殊需要。畢竟在他人之間的訴訟從啟動、進行乃至作出生效裁判和調解書的全過程中，該案外第三人始終沒有參與，其程序權利根本沒有得到任何保障，因而理應在事后給予該案外第三人以程序保障的機會與權利。另外，必須指出，由于作為私權訴訟的民事訴訟實行辯論原則與處分原則，一些人借此通過虛假訴訟、惡意訴訟、欺詐訴訟、冒名訴訟侵害案外第三人合法權益的現象屢有發生，而在重視調解結案的今天這種惡劣現象尤為突出。此外，設置第三人撤銷之訴在遏止和應對當事人相互勾結、惡意串通、借助司法訴訟手段損害案外第三人合法權益方面的功能和作用尤其值得特別關注。

四、農村土地承包仲裁引入案外

第三人撤銷之訴的思考

一段時期以來，在我國民事司法實踐中，當事人通過惡意訴訟的方式，威脅和損害他人權益的情況時有發生。特別是人民法院強調調解工作后，由于調解本身不注重查明案件糾紛事實，導致一些當事人利用調解進行惡意串通與訴訟欺詐，損害案外第三人權益的現象更加突出。而如何保護好案外第三人的合法權益是民事訴訟實務界和理論界十分關注的問題。對于惡意訴訟而言，在法律應對機制方面，僅僅通過完善當事人制度、證據制度、審理程序是不足以防止此類侵害的。所以，2012年新修訂的《民事訴訟法》將案外第三人撤銷之訴正式法律化是民事訴訟救濟機制不斷完善的具體體現，具有重要的意義。同樣值得關注的是，在民商事仲裁領域，當事人通過惡意仲裁、虛假仲裁、欺詐仲裁、冒名仲裁等方式侵害案外第三人合法權益的情況也頻頻發生。而由于民商事仲裁更突出當事人的意思自治以及民商事仲裁的契約性、不公開性和民間性，導致惡意仲裁更容易實現，案外第三人的合法權益極易受到侵害。我國《仲裁法》第58條規定：當事人提出證據證明仲裁裁決所根據的證據是偽造的或對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的，有權向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。可見，按照我國現行民商事仲裁制度的規定，針對某些惡意仲裁，可以通過提起撤銷仲裁裁決之訴的辦法進行救濟。當然，提起該訴的主體包括仲裁申請人和被申請人，對這個問題沒有異議，但對于與仲裁裁決有利害關系的案外第三人是否有資格向法院提起撤銷仲裁裁決之訴，理論與實務上有各種意見。最高人民法院曾在一些個案批復中反對案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴。[1]最高人民法院之所以排除案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴，除了我國《仲裁法》中有明文規定外，還有一個不容忽視的原因在于堅持司法監督仲裁的謙抑性原則，防止司法權過多干預仲裁活動，以利于仲裁裁決的穩定性和仲裁事業的發展。筆者認為，對仲裁裁決的司法監督持審慎、克制的態度固然是可取的，但一概排除案外第三人的訴權并不符合現代程序法學的原理。仲裁程序的當事人意思自治性、不公開性、迅速及時性，使得仲裁程序比審判程序更有可能出現當事人雙方串通，損害國家、集體或案外第三人利益的現象。仲裁實踐中已經出現了不少類似的案例，如仲裁當事人持仲裁裁決書請求法院強制執行或申請參與分配，但其他人或者法院發現該仲裁裁決書系雙方相互勾結、惡意串通，除了法院可依程序對違反社會公共利益的情形裁定撤銷或者不予強制執行外，對于仲裁裁決損害案外第三人合法權益的情形卻無能為力。《希臘民事訴訟法》第899條規定，仲裁協議的當事人和任何有法律上利害關系的人均有權請求撤銷仲裁裁決。[2]希臘的這一做法值得我國借鑒，我國非常有必要在《仲裁法》或《民事訴訟法》中增設針對生效仲裁裁決或仲裁調解書的案外第三人撤銷之訴制度。

由于農村土地承包經營糾紛仲裁屬于廣義范疇的民商事仲裁，因而農村土地承包經營糾紛仲裁同樣有必要盡快引入案外第三人撤銷之訴制度，以防范虛假仲裁和惡意仲裁，有效維護案外第三人的合法權益。理由前已述及，此不再贅述。至于在農村土地承包經營糾紛仲裁領域如何具體確立案外第三人撤銷之訴制度，筆者特作如下初步設想：其一，案外第三人能夠舉證證明已生效確定的農村土地承包經營糾紛仲裁裁決、調解書內容錯誤，損害其合法民事權益，是其提起撤銷之訴的前提條件。其二，案外第三人須自知道或者應當知道其民事權益受到惡意仲裁結果損害之日起六個月內提出撤銷之訴請求。其三，案外第三人應向作出生效仲裁裁決、調解書的農村土地承包經營糾紛仲裁機構所在地的基層法院提起撤銷之訴請求。之所以這樣規定，既考慮到案件所涉及的農村土地承包經營糾紛是典型的不動產糾紛，由不動產所在地法院專屬管轄是普遍通行的做法，也考慮到由作出生效仲裁裁決、調解書的仲裁機構所在地的基層人民法院審理案件便于相關人員參加訴訟活動，也便于查明案件事實，迅速作出裁判。其四，人民法院應按第一審普通程序審理案外第三人撤銷之訴。其五，對案外第三人提出的撤銷生效的仲裁裁決、調解書的請求，法院經審理，按下列情形分別處理：請求成立的，裁定撤銷原生效仲裁裁決、調解書；請求不成立的，裁定駁回訴訟請求。當事人不服人民法院一審裁定的，有權提起上訴。

參考文獻

篇9

課程代碼：00262

請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。

選擇題部分

注意事項：

1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。

2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。

一、單項選擇題（本大題共15小題，每小題2分，共30分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。

1.法律文書的語體風格屬于

A.記敘文語體B.說明文語體

C.公文語體D.議論文語體

2.第一審刑事判決書的判決結果，宣告無罪的應當表述為

A.宣告被告人XXX無罪B.被告人XXX無罪

C.判決被告人XXX無罪D.宣告XXX無罪釋放

3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為

A.被告人XXXX（單位名稱）B.嫌疑人XXXX（單位名稱）

C.犯罪嫌疑人XXXX（單位名稱）D.罪犯XXXX（單位名稱）

4.當事人在合同履行過程中產生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是

A.仲裁協議書B.仲裁申請書

C.仲裁答辯書D.仲裁調解書

5.北京市西城區人民法院2012年立案的第10號刑事案件，該案判決書的案號為

A.(2012)西刑初字第10號B.西刑字(2012)第10號

C.(2012)西初字第10號D.西初字(2012)第10號

6.第二審行政判決書的理由部分，首先應當寫明維持或者改判的

A.依據B.理由

C.證據D.事實

7.公訴意見書在論證部分結束后，應歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法

A.提起公訴的依據B.處罰的理由

C.定罪量刑的意見D.判決的根據

8.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時，應當制作

A.拘留證B.逮捕決定書

C.批準逮捕決定書D.提請批準逮捕書

9.在民事訴訟中，人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是

A.民事判決書B.民事裁定書

C.民事決定書D.民事調解書

10.當事人請求公證機構對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是

A.提請公證書B.公證請求書

C.請求公證書D.公證申請書

11.在現場勘查筆錄的尾部，需要簽名或者蓋章的人員包括

A.勘查人、鑒定人和記錄人B.指揮人、見證人和記錄人

C.鑒定人、記錄人和指揮人D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人

12.法律文書對語言的運用有很高的要求，必須做到

A.準確、樸實、莊重、形象B.精煉、生動、樸實

C.準確、精煉、樸實、莊重D.準確、樸實、簡要

13.人民法院通過調解的方式處理民商事案件，根據雙方當事人自愿、合法達成的協議所制作的具有法律效力的文書是

A.民事調解書B.民事決定書

C.民事裁定書D.民事判決書

14.通緝令的機關必須是

A.縣級以上公安機關B.縣級以上檢察機關

C.省級以上公安機關D.省級以上檢察機關

15.第二審行政判決書中，對駁回上訴，維持原判的案件，訴訟費用應由

A.被告承擔B.被上訴人承擔

C.原告承擔D.上訴人承擔

非選擇題部分

注意事項：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。

二、簡答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）

16.制作提請復核意見書的案件應具備哪些條件？

17.簡述再審刑事判決書中事實部分應當寫明的內容。

18.法律文書闡述理由有哪些具體要求？

19.現場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應寫明哪些內容？

20.什么是仲裁保全措施申請書？

三、寫作主題（本大題30分）

21.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事上訴狀。

梁東與李蘭經人介紹相識，20XX年3月15日登記結婚，雙方結婚后未共同生育子女。婚后兩人經常為家庭瑣事發生爭吵，導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日，梁東向XX省XX市XX區人民法院提起訴訟，訴訟請求如下：一、請求法院判決與李蘭離婚；二、依法平均分割夫妻共有財產；三、購車所欠的15萬元債務由原被告共同承擔。李蘭答辯稱：一、同意離婚；二、XX小區一套住房是20XX年以自己的名義購買，屬婚前財產，應當歸自己所有；三、同意平均分割夫妻共有財產；四、否認購車欠債一事。

XX區人民法院依法組成合議庭，公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日，被告李蘭經合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，法院對案件缺席審判。經審理查明：原被告在夫妻關系存續期間共同購買了XX開發區的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數碼相機一臺，以上財產屬夫妻共有，雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元，未提交證據證明，被告持有異議，法院不予支持。XX小區的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買，但法院通過依法調取原被告繳納房款的銀行賬單，以及售房單位出具的發票，證明購房款總計50萬元，其中40萬元系原、被告共同支付，被告繳納的房款僅為10萬元，因此認定該房屋為夫妻共有財產。為此，20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決，判決如下：一、準予原告梁東與被告李蘭離婚；二、共同財產分割：XX開發區的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有；XX小區的住房、數碼相機一臺歸被告李蘭所有。

李蘭不服一審法院判決，提出自己未到庭參加訴訟，是因為對傳票的真實性有質疑，一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規定。購買XX小區住房的房款，其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡，委托梁東交房款，這套住房是自己的婚前財產，一審法院判決認定屬夫妻共有財產是錯誤的。為此，李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴，上訴請求是：一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤；二、確定XX小區住房屬于婚前財產歸自己所有；三、依法平均分割其他共有財產。

梁東：男，35歲，XX省XX市人，漢族，XX省XX市機關管理處干部，住XX市XX開發區5棟3單元12室。

李蘭：女，31歲，XX省XX市人，漢族，無業，住XX市XX小區13棟1單元7室。

附：

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。

當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

四、寫作輔題（本大題15分）

22.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫提請減刑建議書的正文部分。

王強是轉業軍人，26歲即擔任XX市汽車制造工業公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期，王強工作努力，業績突出，使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養出來的干部下海經商，每月收入幾萬元，而自己月收入僅千元，逐漸心理失衡，開始追求物質生活，認為別人有的，自己也要有。之后，王強伙同他人偷盜工廠生產的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關逮捕歸案，后被判刑入監改造。

入監改造初期，王強情緒比較消沉，思想壓力較大。監獄干警對王強有針對性地進行思想教育，建議王強發揮自己的專長搞一些技術改造與發明。經過教育，王強逐漸轉變認識，在監獄干警的鼓勵支持下，王強刻苦鉆研，設計發明了“微型充氣浮筒”，即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板，充填二氧化碳氣體，可替代水箱浮球或漂浮物使用，并獲得了專利。之后，王強又發明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災發生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前，王強還發明了“自動旋轉頒獎臺”。監獄認為，王強在服刑改造期間有多項發明創造，依法建議對王強予以減刑。為此，制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書，并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。

附：

1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：

（一）阻止他人重大犯罪活動的；

（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；

（三）有發明創造或者重大技術革新的；

（四）在日常生產、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；

篇10

凌某于2008年4月向臺灣板橋地方法院提起離婚訴訟，呂某委托臺灣當地律師應訴。臺灣板橋地方法院家事法庭于2009年4月作出判決：準予雙方離婚；雙方所生子女由呂某撫養；凌某自判決確定之日起至子女成年為止，按月支付撫養費新臺幣8000元。該判決已生效。

呂某于2009年8月向大陸某市中級-人民法院申請認可臺灣板橋地方法院家事法庭該民事判決書之判決內容。該法院作出裁定，認可臺灣法院判決。

[律師點評]

案件本身并不復雜，特別之處在法律程序上，涉臺離婚訴訟與大陸離婚訴訟有所不同。

一、對于立案的要求。

此類涉臺婚姻兩地法院均有管轄權。根據中國《民事訴訟法》第二十三條的規定，對不在中華1人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。在兩地時，如經濟條件允許，最好委托律師，但是在大陸的話。應委托當地的律師。

二、大陸與臺灣對彼此的民事判決的認可是如何規定的?

根據最高人民法院分別于1998年5月22日和2009年3月30日通過的《最高人民法院關人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》和《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》，經人民法院裁定認可的臺灣地區有關法院民事判決，與人民法院作出的生效判決具有同等效力。申請人依裁定向人民法院申請執行的，人民法院應予受理。申請認可的臺灣地區有關法院民事判決，包括對商事、知識產權、海事等民事糾紛案件作出的判決，還包括民事裁定、調解書、支付令，以及臺灣地區仲裁機構裁決的。

大陸居民申請認可臺灣地區民事判決，需要由申請人向其住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級人民法院受理。申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決正本或經證明無誤的副本、證明文件。

應特別注意的是，申請認可臺灣地區有關法院民事判決的，應當在該判決效力確定后二年內提出。當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限而不能提出認可申請的，在障礙消除后的十日內，可以申請順延期限。

三、在涉臺離婚案件中需要另外注意的事項：

1.人民法院受理申請后，對于臺灣地區有關法院民事判決是否生效不能確定的，應告知申請人提交作出判決的法院出具的證明文件。