監督行政論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇監督行政論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1、行政執法活動中存在工作態度消極的現象

在行政執法過程中，行政執法人員對違法行為的認識程度各有不同，在對違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執法人員，對違法行為視而不見，危害后果認識不足，導致處理過輕或者簡單地以罰款了事，導致行政相對人對處理結果有不理解、不滿意的結果；有些行政執法人員對行政相對人提出的合法、合理要求不理會、不履職、不作為、消極對待，行政相對人容易產生埋怨情緒，容易形成群體性突發事件；更有極少數行政執法人員，利用手中的權利，為了謀取一已私利，不顧國家和人民群眾生命和財產損失，不計危害后果，導致違法犯罪的行為發生，最終走上貪污受賄、、等經濟犯罪和瀆職犯罪道路。

2、缺乏有效監督，監管力度不夠

對行政執法機關的監督缺乏有力的監督措施，現行監督存在的問題是行政執法機關的內部監督虛化，專門監督機關的監督弱化，新聞媒體的監督低效率。對行政執法行為的實質監督僅停留在內部監督上，依賴于行政機關內部審查發現問題，及時移送，并獲取相應的證據材料，這種內部監督方式弱化了監督作用。而外部監督也缺乏剛性，僅限于表面監督，所以必然存在監督不力，監督不透明，行政執法行為難以受到約束，造成社會上一部分人對行政執法行為的監督效果的產生懷疑。

二、檢察監督對行政執法行為的約束力現狀

1、檢察機關對行政機關的現行法律依據

我國現行檢察監督對行政執法主要是通過對行政機關工作人員職務犯罪行為的刑事追訴方式對行政機關的執法行為進行監督，主要包括兩個方面的內容：一是監督行政執法機關辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執法機關發現涉及刑事犯罪后，有沒有依法及時將其移送有權機關處理；二是監督行政執法人員在行政執法過程中，執法機關及執法人員本身是否有、等瀆職行為。我國現行刑法第九章中規定的瀆職類犯罪，共有34個罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執法機關工作人員，如果行政執法執法人員在行政執法過程中，有利用職權進行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴重后果，需要追究刑事責任，檢察機關就應當立案偵查，依究法律責任。

2、檢察監督規范行政執法行為的現狀

檢察機關法律監督外延受限、法律監督剛性不足，以及對行政權力進行監督存在理論的困惑，這些導致檢察機關長期以來無法實現對行政執法行為的有效監督。近年來，各地在行政執法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對規范行政執法行為、查處經濟違法犯罪案件方面發揮了顯著的推動作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒有解決兩大重要問題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現象很嚴重；二是銜接機制運作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機制存在問題更突出：主要是銜接機制的主導權仍在作為行政機關的各級政府部門，作為法律監督機關的檢察院反受其制約。

3、檢察機關對行政機關的監督難點

近幾年來，檢察機關以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進行了行政檢察監督的有益探索，積累了許多實踐經驗，對研究檢察監督對行政執法行為的規范有積極意義。但是，檢察監督也面臨兩大難題，制約著監督的效果。難題之一是檢察機關對行政執法進行法律監督的法律、法規不健全，行政執法監督的有關立法缺失，檢察監督刑事追究僅僅基于“構成犯罪的，移送司法機關處理”，缺乏具體規定；難題之二是行政執法與檢察機關聯系較少，信息交流不暢，導致一些案件不及時移送，或根本不移送，檢察機關都無法知曉，助長了執法過程中的違法犯罪現象蔓延。例如向行政機關發出“檢察建議”監督方式，行政執法機關如果敷衍塞責、或者置之不理、簡單應付，檢察機關就陷入尷尬境地，使監督成為無效監督。

三、檢察監督促進依法行政工作的建議

1、加強完善相關法律制度建設

檢察機關作為國家法律監督機關，理應對行政機關的行政執法行為進行有效監督，國家要制定相應的法律規范，明確檢察機關對行政執法活動監督的法律地位，通過制訂、完善、落實檢察監督權的具體法律規定，強化對執法活動的監督權，使檢察機關監督權更具體、更具操作性。進一步完善經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執法機關移送經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對應責任及法律后果等，使行政執法過程中的犯罪案件線索移送司法機關成為一條規范的、順利的、必然的過程。

2、鞏固創新監督機制

一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機關要與新聞媒體廣泛合作，利用現代新聞媒體的各種途徑加強法律宣傳，營造檢察機關對行政執法行為監督的強大聲勢，引導人民群眾參與到監督中來，調動人民群眾對行政執法行為監督的積極性，樹立人民群眾對監督效果的信心，激發人民群眾及時舉報反映行政執法過程中的信息，拓展檢察機關的監督渠道。二是開展預防講座，剖析典型案例。檢察機關要充分發揮法律監督職能，主動把監督關口前移，在行政執法的過程中進行職務犯罪的預防工作，在監督中發現問題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務犯罪案件到行政執法領域開展講座，送法進機關，通過剖析案例，詮釋法律規定和行為后果，做到打防結合，標本兼治。三是共建信息平臺，增加監督時效性。通過實行聯席會議工作座談、通報工作情況，交換對工作的意見和工作中處理問題的辦法，研究完善工作機制等行政事項，通過實施行政執法機關向檢察機關通報和備案制度，確保檢察機關能及時了解行政執法情況，特別是涉及到經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關信息，構成犯罪的案件及時移送司法機關，建立科學合理的銜接機制和暢通無阻的監督渠道。四是規定不移送案件的相應法律責任。因為行政機關的行政決策權的關系，一些行政機關負責人對案件移送消極回避，以內部處理的方式取代案件移送，導致構成犯罪的案件線索通常不能及時移送，針對這種情況，檢察機關要加大責任追究，實行質詢或否決方式，提出不適合再擔任行政負責人的意見和建議。

3、加大懲處力度，強化懲戒措施

行政執法行為的校正一方面是通過加強監督規范管理，另一方面事后監督也要落在實處。通過對典型案例的分析評判，闡明行政執法行為正確與否，其行政執法行為的后果和危害程度，達到警示和教育行政執法人員積極履職、秉公執法。

篇2

行政自由裁量權主體和客體存在著嚴重不對等關系，一旦裁量權被濫用，將會對行政客體利益產生實質性損害。只有規制行政自由裁量權，才能暢通行政客體維護自身權力的渠道，確保行政客體合法權力不受侵犯，保證行政自由裁量權的合法合理性。

2.確保政府職能切實履行。

行政主體是維護公共利益和個人利益的矛盾集合體，在權力的壟斷性和利益性誘惑下，容易導致“權力尋租”現象，行政自由裁量權被行政主體挪作私用。為確保政府職能的切實履行，必須對行政自由裁量權進行涵蓋源頭、過程、結果的全方位、全過程監督。

二、行政監督規制行政自由裁量權可行性分析

行政監督具有主動性、專業性、綜合性的獨特優勢，以強制性的國家政治權力為后盾獨立行使監督權，從行政自由裁量權的配備、使用、結果等方面全程監督規制權力的使用。

1.以國家政治權力作為后盾。

我國《憲法》和《審計法》明確規定“我國行政監督機關——國家監察機關、審計機關工作獨立，嚴格依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他任何行政機關、社會組織和個人干涉，享有獨立的財政、人事權”，法律法規的明文規定為行政監督提供了政治可行性。

2.完備的行政監督制度。

目前，我國已經建立了完備的行政層級監督制度和專門監督相結合的監督制度，通過行政自由裁量文件備案審查批準、裁量主體資格審查、行政裁量報告制度等事前監督制度；行政裁量執法檢查事中監督制度以及行政復議和行政執法案卷評查制度的事后監督制度，全程監督行政自由裁量權的行使。

3.監督知識豐富專業。

行政監督主體由于行政管理專業知識豐富，熟知行政自由裁量權行使的全過程，能將專業技能和監督權力有機結合，有效解決行政信息不對稱等問題，最大限度減少“行政黑箱”帶來的監督缺失或者監督不到位。

三、我國行政監督規制行政自由裁量權的完善路徑探討——建立綜合規制模式

1.事前監督規制:明確裁量范圍。

首先，加強裁量權力范圍的制度建設。立法機關要出臺具體而詳實的法律、法規，對行政自由裁量權的實施主體、事實認定、證據標準、適用依據、遵循程序等進行嚴格規定，所有裁量行為必須依法執行。其次，切實遵守裁量權的限定性原則。行政管理不應進入市場機制能有效調節領域和公民、法人或者其他組織能合法合理自主解決事項。

2.事中監督規制：裁量基準制度。

可采取“中間線標準”控制法、“平均值標準”控制法、分格法、漢德公式、“罰款公式”等方法制定裁量基準。杭州城市管理部門全國首創“罰款公式”、福建泉州制定實施“三級九等”處罰標準和“比例+固定數額法+公式法”裁量標準等嘗試提供了有益經驗。

3.全程監督規制:程序監督。

馬克斯·韋伯提出，行政監督主體應該制定明確詳細的行政自由裁量權行使程序。行政裁量主體必須嚴格依據制定好的規則和程序去行使其自由裁量權。凡是與行政自由裁量權行使客體相關的信息，除法律法規明確規定要求保密外，其他所有行政自由裁量權相關信息都應該公開。

篇3

行政執法機關是維護社會秩序，促進經濟發展，依法行使行政執法權的國家機關，在國家的正常運行中，起著重要的作用。但是行政執法中確實也存在著不容忽視的問題。表現在行政執法行為隨意性太強，執法人員即是法律，行政處罰不受監督，執法人員執法行為不受制約，執法中主觀武斷，徇私枉法，執法不嚴，瀆職失職，，甚至執法犯法。從全國案例看，確實存在不可忽視，甚至嚴重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質奶粉案等等，無不反映出行政執法的混亂狀態和負有執法職責的部門行政執法嚴重失職和軟弱混亂的問題。

造成行政執法機關執法行為出現問題的原因是多方面的，其中對行政執法行為的監督不力，也是主要原因之一。行政執法行為，是否合理、合法、適當，行政執法行為受不受監督，如何進行監督，由哪個部門進行監督，怎樣限制、規范行政執法行為、防止行政執法權的濫用，防止對當事人的侵權等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實處，還需要相當長的時間，因為依法治國的目標并非短期能夠實現。在行政執法行為中，除當事人依法提出復議申請引起行政復議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執法行為，基本處于無外部監督的狀態，對這些執法行為的監督，主要通過內部規章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內部制約機制發揮了多大作用，已足以說明問題。"權力失去監督，就會產生腐敗"，永遠是一條真理。

二、檢察機關對行政執法監督的現狀及監督不力的原因

檢察機關對行政執法機關行政執法實施法律監督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產品問題、食品安全問題、醫藥衛生安全問題、建筑安全問題、環境衛生安全問題、工商、稅費、稅流失問題等等，一個也沒解決好，監督乏力。

正因如此，近幾年來，檢察機關自覺加強了對這些領域的法律監督力度，通過開展立案監督專項行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務犯罪懲治行政執法機關中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實開展職務犯罪預防，防患于未然，對行政執法行為的正確、公正、嚴格、規范行施起到了促進作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監督的任務仍任重而道遠。從當前檢察機關的監督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構成犯罪而行政執法機關處以行政處罰的案件進行立案監督。近幾年來，高檢院相繼推出對經濟領域犯罪案件實施立案監督的專項行動，意在加強對行政執法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監督力度，發揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護經濟正常健康發展的目的。專項行動取得了一定的成績，但總體發展仍需加強，機制建設尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務犯罪案件來達到監督的目的，但從統計情況看，自偵案件中查辦行政執法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護行政違法案件當事人而受到查處的公職人員職務犯罪案件則更少。

分析原因主要有：一、案件線索少。據某縣統計，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機關進行控告、舉報的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機關只能依靠自已發現線索，而其他工作的繁忙（該項工作主要有偵查監督部門負責），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報線索少的原因是不言而喻，被處罰的當事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執法機關處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當然會息事寧人；而行政執法機關對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經濟利益驅使（嚴格不應出現這種情況，但現實必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當事人其他責任了，這也正是以罰代刑現象存在的本質所在。當然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當今社會下，"事不關已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機關作為國家的法律監督機關，享有對國家法律正確實施進行監督的權力和職責。但相比較而言，檢察機關的監督主要體現在刑事法律的監督上，也就是說刑事法律監督是比較成熟的，而對行政執法的監督則相對弱化，主要原因筆者認為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監督中，刑事訴訟法非常明確地規定了檢察機關在刑事訴訟中享有的職權，例如批捕權、公訴權、自偵案件立案、偵查權、檢察權、立案監督權、偵查活動監督權、對法庭審理的監督權、抗訴權、對監管機構監督權等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責的依據，是以國家強制力作后盾的，是憲法規定的檢察權的具體體現，因而在履行監督職責中工作有力度，監督機制也成熟；而對行政執法的監督，除自偵部門依法對涉嫌職務犯罪的行政執法工作人員進行立案、偵查的權力外，法律的規定則幾乎是個空白。例如開展的立案監督專項行動中，檢察機關對行政執法機關的案件線索能否進行檢查，查到什么程度，行政執法機關有沒有義務配合、在不配合時又怎么辦，檢察機關如何建議行政執法機關移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規定，也沒有嚴格的程序。從現實執法情況看，只是檢察機關通過加強與有關行政執法部門的聯系，達成共識，簽訂會議紀要等形式來開展監督工作，筆者認為，這種"協調"形式的監督是達不到法律規定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監督在貫徹中同法律規定的監督權是無法并論的。三、監督手段弱。從當前情況看，對經濟領域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執法機關"以罰代刑"現象的存在和案件線索無法被司法機關發現并追究。而檢察機關作為法律監督機關，對行政執法機關的監督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十二條規定，檢察機關對涉嫌犯罪的案件，在行政執法機關不移送時，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現實情況分析，經濟領域犯罪案件法律規定的構罪標準一般數額較高，而行政執法機關一次查獲和發現的當事人的物品（犯罪對象）則很難達到犯罪的數額和標準。對此情況，檢察機關怎么辦，也無從下手。因為檢察機關也無法再進行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執法機關是否支持也可見一斑。

三、建議和對策

行政執法機關存在隨意執法的現象比較嚴重，極大地損害了國家行政機關的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經濟的健康發展。落實檢察監督權，防止打擊不力，關鍵在于依法履行檢察監督職責，建立合理機制，完善法律規定，補足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實現公平正義的要求。

篇4

關鍵詞行政復議法行政復議條例行政監督救濟制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復議法》。該法是在1990年國務院頒布的《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復議法與復議條例相比較取得的新進展和新突破作一探討。

一、行政復議原則更加全面、準確

根據《行政復議條例》的規定，理論界通常將行政復議的基本原則概括為合法、及時、準確、便民原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則。①《行政復議法》對《行政復議條例》確定的復議原則進行了增刪與調整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復議法》刪去了準確原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術水平的進一步提高，而且也強調了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復議條例》確定的"準確原則"的內容實際上已經包含在"合法原則"中，復議活動力求準確是合法原則中認定事實清楚、證據確鑿的題中應有之意，故無需再確定"準確原則"。

其次，合法性與適當審查原則的內容已在《行政復議法》第1條立法目的和第28條行政復議決定的條款中說明，況且它只是復議機關審理復議案件，作出復議決定時需遵循的準則，故在復議基本原則中亦無需單獨列明。所以，《行政復議法》刪除了該原則。

再次，不適用調解原則曾被視為一項獨立的復議原則，列于《行政復議條例》第8條，但根據復議機關依法復議、職權法定的要求，如果《行政復議法》未授予復議機關調解的職權，就意味著復議機關只能按《行政復議法》規定作出有限的幾種復議決定，當然不能進行調解，也不能以調解結案。更何況行政復議法和原來的行政復議條例都允許復訴申請人撤回復議申請，故而，將此項禁止性原則刪除也在情理之中。

值得注意的是，《行政復議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達的內容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨列出。這一變化體現了立法者在運用立法技術方面的成熟與凝練，避免了重復與拖沓。

除刪除幾項原則外，《行政復議法》還增加了幾項原則，從行政復議制度的需要看，這是必要可行的。

首先，增加了"公正原則"。公正原則是指復議機關在行使復議權時應公正地對待復議雙方當事人，不能有所偏擔。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機關行使職權的根本原則，如《行政處罰法》就有規定。《行政復議法》之所以增加該項原則，其原因在于，行政復議與其他行政司法活動一樣，除堅持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權較大的情況下，必須公正復議，只有做到這一點，才能夠保證復議制度真正取信于民，發揮其監督與救濟的作用。

其次，行政復義法新規定了"公開原則"。所謂公開是指行政復議活動應當公開進行。從復議案件的受理、審理、決定都應公之于眾，使當事人和社會各界，包括媒體充分了解行政復議活動的具體情況，避免暗籍操作導致腐敗與不公正，增強公眾對行政復議的信任度。《行政復議法》之所以增加該項原則還在于此前的《行政處罰法》已經規定了該原則，近年來執法司法實踐中強調審判公開、檢務公平、政務公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。

再次，行政復議法還增加規定了"有錯必糾原則"。有錯必糾是指復議機關發現原行政機關行政行為錯誤違法的，必須及時予以糾正。有權機關發現復議機關及復議人員在行政復議中有違法違紀行為的，也必須及時糾正。防止違法行政、濫用復議權現象的發生，保證行政復議制度發揮其應有的作用。

此外，行政復議法還增加了一項"保障法律法規實施原則"。該原則要求行政復議活動不僅要糾正違法不當的具體行政行為，且要保障和監督行政機關行使職權，使有關的法律法規得到忠實的執行和落實。

最后，行政復議法增加的"司法最終原則"，亦稱"救濟原則"，它是指行政復議活動是行政機關內部層級監督與救濟的重要方式之一，但不是最終的救濟方式。當事人對行政復議決定不服的，除法律規定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經審理后作出的終審為發生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復議與行政訴訟關系的重要準則。

綜上，《行政復議法》規定的行政復議基本原則與《行政復議條例》相比，內容更加全面，重點更加突出，表達方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復議固有的特點和作用，是對行政復議活動所遵循的基本準則的高度概括和抽象。

二、行政復議范圍明顯擴大

《行政復議法》與《行政復議條例》相比，最突出的一個特點就是明顯擴大了行政復議的范圍。根據《行政復議條例》不能受理的或立法未明確規定可以受理的行政復議案件，依照《行政復議法》可進入行政復議范圍。行政復議法是通過兩種方式擴大行政復議范圍的：一是擴大復議機關受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴大行政復議法所保護的公民、法人或其他組織的權利范圍。

（一）進入行政復議范圍的具體行政行為明顯擴大

《行政復議條例》將復議機關受理的行政爭議案件列舉為九項，其中主要包括因行政處罰，行政強制措施，侵犯經營自行為，拒發許可證執照，拒不履行法定義務，拒不發放撫恤金，違法要求履行義務，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引發的爭議。同時，又列舉了復議機關不予受理的四項行政行為引起的爭議。《行政復議法》與《行政復議條例》相比，擴大了行政復議范圍，主要表現在增加了幾類可以申請行政復議的具體行政行為，擴張解釋了幾類可以申請復議的具體行政行為。《行政復議》擴充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執照和幾類處罰行為；2.增加了一條關于行政機關變更、中止、撤銷許可證、執照、資質證、資格證引發的爭議屬于行政復議范圍的規定；3.增加了行政確權行為屬于行政復議范圍的規定；4.增加了行政機關變更或者廢止農業承包合同行為屬于行政復議范圍的規定；5.增加了行政機關沒有發放有關費用屬于行政復議范圍的規定。這里有關費用包括社會保險金、最低生活保障費等；6.增加了對其他具體行政行為侵犯合法權益可以申請行政復議的規定。很明顯按照《行政復議條例》的規定，對于上述行為是不能申請復議或未明確規定可以申請復議的，《行政復議法》將它們明確納入行政復議范圍是一個十分顯著的變化，它將行政復議的監督和救濟范圍大大擴展了。

與此同時，《行政復議法》又進一步限制了復議機關不予受理的事項。《行政復議條例》規定復議機關不予受理的事項為四項，包括行政機關制定法規、規章及其他規范性文件的抽象行政行為；行政機關對工作人員的獎懲、任免決定等內部行政行為；行政機關對民事糾紛的仲裁調解或處理行為；國防外交等國家行為。《行政復議法》將四項不屬于復議范圍的事項修改為兩項，并規定了救濟途徑，即對行政機關行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對行政機關對民事糾紛的調解或其他處理，可依法申請仲裁或向法院。很顯然，《行政復議法》取消了對抽象行政行為和國家行為不能申請行政復議的限制，從另外一個角度擴展了行政復議的范圍。

（二）《行政復議法》啟動了對抽象行政行為的監督審查權

《行政復議法》的頒布，標志著我國行政監督救濟制度進入了一個新發展階段，特別是關于抽象行政行為的審查制度，對于加強和完善我國行政監督救濟制度具有重要而深遠的意義。

抽象行政行為是行政機關針對非特定人制定的，對后發生法律效力并具有反復適用性和普遍約束力的規范性文件。②由于實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務院各部委，下至鄉鎮政府都有權制定各類效力不一的"紅頭文件"，因此，在實際生活中它們具有重要影響，是很多行政機關的執法依據。與此同時，由于行政機關實施抽象行政行為的程序少、監督弱，也帶來了一系列群眾反映強烈的問題，一些行政機關利用抽象行政行為亂收費、亂罰款、不僅嚴重破壞了法制統一，也損害了國家和公民個人的利益，成為人們深惡痛絕的"三亂"之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長久以來，我國對此類文件監督卻十分薄弱，現行的備案審查制度遠遠起不到有效的監督作用。相應地，因此類文件遭受損害取得救濟也十分有限。這一現象嚴重影響了我國依法行政進程，破壞了法制的統一，已經到了非解決不可的時候。這次行政復議法規定，公民法人或其他組織在對具體行政行為申請復議時，如果認為具體行政行為所依據的規定（除國務院行政法規、部門、地方政府規章之外的各級行政機關的規范性文件）違法的，可以一并提出審查申請。復議機關有權處理的必須在30天內處理，無權處理的必須在7日以內轉送有關部門，有權機關必須在60日內處理完畢。與以往《行政復議條例》及有關法律相比，這一規具有較強的操作性和實用性。首先，它直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權，這種申請不同于申訴，也不同于建議,它能夠產生一定的法律后果.即導致復議機關在規定期限內受理與轉送該申請,審查并處理被申請的規定。解決了困擾我們多年的對抽象行政行為監督無法啟動的難題。其次，它從法律上明確了復議機關或有權機關的審查職責。這一職責不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務。不履行義務即構成失職，須承擔一定的法律責任。最后，通過這種方式監督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規與規章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規章以外的規定也納入審查范圍，具有十分重要的意義。可以毫不夸張地說，行政復議法的這項規定，開了對抽象行政行為實施個案法定監督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。

當然，行政復議法的這項規定引發了一些新的問題，有待復議實踐的進一步完善。特別是復議機關對抽象行政行為審查決定的性質及可訴性等問題仍需仔細研究。比如，國務院各部門及省政府的規定與規章應如何區別？復議機關和其他有權機關審查處理違法抽象行政

行為應適用什么程度，當事人又如何參與表達意見？復議機關撤銷了某項抽象行政行為，是否意味著行政機關依據該抽象行為對其他人實施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對復議機關或其他有權機關作出的有關抽象行政行為的結論有異議應如何處理？能否對此提訟？所有這些問題，都是行政復議法實施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實行政復議法關于審查抽象行政行為的規定，有利于遏制行政機關亂發文件的違法行為，真正發揮行政復議制度的監督與救濟作用。

筆者認為《行政復議法》規定的復議機關或其他有權機關對負擔行政行為的審查不同于對具體行政行為的審查，嚴格地講，它不是一種行政復議活動，而是由行政復議引發的對抽象行政行為的審查活動。所以，行政復議機關審查抽象行政行為的程序也不同于對具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動不走過場，還應保證當事人書面或口頭陳述辯論的權利，提供證據的權利，同時也應要求抽象行政行為的實施機關承擔舉證責任，證明其行為的合法性。復議機關經審查認為抽象行政行為違法或不適當的，有權予以撤銷或改變。如果某項抽象行政行為被撤銷，那么依據該抽象行政行為作出的具體行政行為也會因違法而被撤銷，但依據該抽象行政行為對其他人所作的具體行政行為并不會因此而自動撤銷，仍需當事人通過行政復議或訴訟方式確認具體行為違法，相應地，當事人因此遭受的損害也不可能自動得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟。行政復議機關對抽象行政行為的處理結論不同于普通的行政復議決定，不能簡單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結論的具體情況而定。如果該處理結論是維持原抽象行政行為，當事人則應當繼續對依據該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟，不宜直接對復議機關或有權機關作出的有關抽象行政行為的審查結論提訟。換句話說，此類處理結

論不具有可訴性。如果復議機關撤銷或改變了抽象行政行為，則依據該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當事人自然不會對此結果再提訟。即使，也只是對具體行政行為提訟。

（三）受行政復議制度保護和救濟的權利范圍進一步擴大

《行政復議法》與《行政復議條例》相比，它所保護的權利范圍進一步擴大。過去《行政復議條例》所保護的權利限于法定的人身權和財產權。該項內容體現在《行政復議條例》第9條第8項規定中,即公民、法人或者其他組織"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的"，有權申請行政復議。對于人身權、財產權以外的其他權利遭受侵害的，《行政復議條例》沒有明確規定可以申請復議，這就意味著此類權利不受復議制度的保護。很顯然，這是《行政復議條例》與《行政訴訟法》共同的一個缺陷。這次《行政復議法》一改《行政復議條例》的規定,將"人身權，財產權"概念擴大為"合法權益"，合法權益的范圍顯然要比"人身權、財產權"范圍大許多，除了人身權、財產權外，還包括其他權益。

《行政復議法》第6條第1

款第11款規定，公民、法人或其他組織"認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的，"有權申請行政復議。這是一項概括性條款，也是兜底式條款。這是因為前面10類復議事項是采用列舉方式規定的，這種列舉并不是在同一個概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項兜底條款才能夠將所有侵犯相對人合法權益的具體行政行為納入行政復議范圍。

該項規定中的"其他合法權益"是指除上述10項行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權、財產權外，還包括其他受法律保護的合法權益，如勞動權、受教育權、休息權、環境權、程序權（聽證權）。知情權、出版、言論、集會、結社、等政治性權利。如果行政機關的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護的這些合法權益的，相對人也有申請行政復議權利。與《行政復議條例》相比，《行政復議法》規定的行政復議范圍明顯擴大。體現在這項概括性條款上的就是用"合法權益"概念取代了過去"人身權、財產權"概念。應該說，這是一個重要的變化，且有相當深遠的意義。

除了這項概括性條款外，《行政復議法》列舉的關于申請行政復議的行政行為的規定也體現了權利擴大的特點。例如，《行政復議法》第6條第1款第3項規定，公司、法人或者其他組織"對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，"有權申請行政復議。由于許可證、執照、資質證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權、財產權，還可能涉及公民法人的其他合法權益，如出版權、受教育權，所以允許對于此類行為不服申請行政復議還可以保護人身權。財產權以外的其他合法權益，《行政復議法》第6條第1款第9項規定，公民、法人或者其他組織"申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的，有權申請行政復議。也就是說，受教育權也在行政復議制度保護范圍之內。

三、行政復議程序更加理民、公正、合理

《行政復議法》不同于《行政復議條例》的另一個重要方面就是行政復議程序的變化。具體表現在：

（一）申請行政復議的期限延長

《行政復議法》第9條規定申請行政復議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這與《行政復議條例》規定的15日相比，延長了45日。而且申請時效中斷后繼續計算的規定取消了行政復議機關的決定權，使得復議申請人申請復議的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政復議法不僅對法律未規定申請復議期限時情況作了規定，而且對現有法律規定短于60日期限的情況作了新的規定，即行政復議申請期限短于60日的按60日計算。如《治安管理處罰條例》規定的原申請期限是5日，按照《行政復議法》今后要按60日計算。

（二）申請行政復議的方式增加了口頭申請

《行政復議法》第11條規定，"申請人申請行政復議，可以書面

申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況。行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間。"允許申請人口頭申請行政復議是《行政復議法》新增加的，體現了行政復議的民主、公開

、便于原則。

（三）行政復議的管轄規定更加全面和靈活

《行政復議法》取消了《行政復議條例》復議管轄一章，本著便民、公正的原則對原來比較復雜的管轄規定作了修改和調整。第一，確定了選擇申請復議的管轄原則，即允許申請人選擇復議機關。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可向上一級主管部門申請行政復議。第二，確立了垂直領導的行政機關及國家安全機關行政復議實行"條條復議"的原則，即對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關及安全機關具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。第三，明確了行署的復議機關地位，規定對省，自治區人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關申請行政復議。第四。增加規定了國務院在行政復議中的最終裁決權。《行政復議條例》規定對省級政府及國務院部委具體行政行為不服的向原機關申請復議。這次《行政復議法》規定，對省級政府及部委行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請裁決，國務院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復議法》的審議中，"有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機關復議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護公民法人和其他組織的合法權益。因此，主張可以考慮，申請人對國務院有關部門或者省級人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務院申請行政復議。如果向國務院申請行政復議，國務院作出的行政復議決定為終局決定，不再向人民法院提訟"。③最終立法機關采納了上述意見，確立了國務院受理對省部級行政復議決定的裁決申請體制，強化了國務院對國務院各部委及省級行政機關的監督。第五，增加了縣級地方人民政府在受理復議申請時的轉送義務。由于行政復議機關設置較復雜，復議權限不盡一致，容易出現復議申請人投訴無門或找不到相應復議機關的情形，為方便復議申請人，《行政復議法》專門規定了縣級地方人民政府接受復議申請并轉送有關復議機關，告知申請人的義務。這是《行政復議條例》所沒有的。《行政復議法》第15條第2款規定"有前款所列情

形之一的，（即遇有派出機關、派出機構、授權組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機關被撤銷的情形）申請人也可以向具體行政行為發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請，由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規定辦理。"第18條規定"依照本法第十五條第二款的規定接受行政復議申請的縣級地方人民政府，……應當自接到該行政復議申請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。接受轉送的行政復議機關應當依照本法第十六條的規定辦理。"

（四）縮短了行政復議機關受理案件時的審查期限

《行政復議法》規定："行政復議機關收到行政復議申請后，應當在五日內進行審查，對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。"該規定與《行政復議條例》相比，將原來復議機關在受理階段進行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復議機關書面告知申請人審查結果的義務。由于提出復議申請的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復議機關對不符合形式要件申請書發還申請人要求限期補正的一系列規定，增加了行政復議機關受理復議申請的法定義務，方便了復議申請人。

（五）解決了復議機關不受理或不答復的情況下，申請人的訴權問題

按照《行政復議條例》及實踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請復議的，申請人必須先提出復議申請，而復議機關在復議期限不復議或不予答復的，申請人只能要求上級機關或法律、法規規定的機關責令其受理或答復，如復議機關拒不受理或不答復，上級機關能否直接受理，或在復議期滿后能否直接？是針對復議機關不作為？還是針對原具體行政行為？這些問題在實踐中都不甚明了，有時甚至出現爭議。《行政復議法》規定，對于上述幾種情況，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理，必要時，上級行政機關也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復議期滿之日起15日內，依法向人民法院。這一規定對于防止復議機關或法院規避法律，保障公民訴權，都具有重要作用。

（六）進一步明確了行政復議案件的審理方式

《行政復議法》將行政復議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復議條例》已經規定了的，而后一種則是《行政復議法》進一步明確的。《行政復議條例》規定"行政復議實行書面復議制度，但復議機關認為有必要時，可以采取其他方式審理復議案件。"至于何種方式，條例未曾明確。實踐中通常采用庭審方式，由"雙方當事人到場說明問題，表達各自意見。"④行政復議將原來不甚明確的復議審查方式界定為，行政復議機構"可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請和第三人的意見。"也就是說，復議機關應申請人的要求或認為有必要時，必須組織類似《行政處罰法》規定的聽證會,調查情況,聽取各方當事人的意見.這一方式不同于書面審查,它允許當事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由,提供有關證據,促使行政復議機關作出更為公正的決定。有趣的是,我國臺灣省新修改的《訴愿法》也在書面

審理言詞審理,說明該種審理方式的重要性。⑤

（七）行政復議的證據制度也有所變化

《行政復議法》針對復議實踐中舉證責任不明確，復議機關剝奪或忽視申請人查閱證據權利，被申請人違法補正等現象，對行政復議的證據制度做了更明確的規定。

首先，重申行政復議中的舉證責任由被申請人承擔。明確被申請人的舉證范圍和舉證責任，規定"被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。"被申請人不提出書面答復，提交當初作出具體行政行為的證據、依據、和其他有關材料的視為該具體行政行為沒有證據、依據，可予撤銷。而《行政復議條例》沒有要求被申請人提交作出具體行政行為的"依據"，也沒有不舉證承擔敗訴責任的條款。

其次，增加了申請人第三人的在復議過程中的查征權。《行政復議法》第23條第2款規定："申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復，作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕。"也就是說，遇有申請人或第三人向復議機關查閱有關證據材料情形的，復議機關必須保障這項權利，不得拒絕。

最后，增加了被申請人不得在復議時取證的義務。《行政復議法》第24條明確規定："行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。"原來《行政復議條例》沒有此限制，但實踐中經常發生被申請人違反"先取證，后裁決"原則，在復議過程中向申請人或其他人收集證據的現象，這種做法不僅給申請人造成了壓力，也不利于復議機關判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為。《行政復議法》借鑒了《行政訴訟法》關于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規定，對被申請人在復議期間的收集證據行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據無效的證據原則。

（八）增加規定了復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序

在程序上，《行政復議法》與《行政復議條例》另一個重要的不同之處在于：規定了行政復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡單的期限規定，但仍不失為一項重要變化。《行政復議法》第26條，第27條規定，申請人申請復議，一并提出對抽象行政行為的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在30日內依法處理，無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。如復議機關審查具體行政行為時認為具體行政行為依據不合法的，也照此程序處理。

（九）增加了行政復議最終裁決的規定

關于行政復議機關作出的土地等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復議法》起草過程中爭議頗大。最初的草案規定，"行政機關對確認土地、礦藏等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定，當事人不得向人民法院提起行政訴訟。"審議時，有些常委會組成人員和地方、部門、專家提出，"草案規定對自然資源確權的行政復議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權益。"因此，法律委員會建議將這一條修改為，對上述行政復議決定不服的，"可以向作出該決定的

行政復議機關的上級行政機關提出申訴，或者依法向人民法院提訟。"此后，又有地方和部門提出，"對土地等自然資源確權的行政復議決定是否可以提訟的問題不宜作簡單規定，因為有一些確權是根據國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者是對土地的征用而引起的，根據憲法和土地管理法的規定，對行政區域勘定、調整和對土地征用的權限屬于國務院和省級人民政府。對于這類確權問題，法律可以規定行政復議決定為終局決定。"⑥因此，《行政復議法》第30條最終規定，"根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。"

此外，《行政復議法》還規定了國務院依申請對省部級行政復議決定審查后，有權作出最終裁決，這也是《行政復議條例》未規定的。對于以上兩類最終裁決均不能提訟。

四、進一步強化行政復議的法律責任

《行政復議法》在法律責任的規定上也有很多新的變化。

首先，《行政復議法》增加規定了行政復議機關的法律責任，即按照行政復議法的規定，行政復議機關無正當理由拒不受理復議申請或不按規定轉送復議申請的，或在法定期限內不作出復議決定的，均需承擔法律責任。承擔的方式為對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這一規定明確了復議機關的具體法律責任，對于監督復議機關及時受理轉送復議申請，作出復方決定都具有重要意義。

其次，進一步明確了行政復議機關工作人員在行政復議活動中的法律責任。雖然《行政復議條例》對此也作了規定，但只是籠統地規定對于失職、的，復議機關或有關部門應當批評教育或者給予行政處分。《行政復議法》明確規定了行政復

議機關工作人員違法情節及相應的行政處分。

最后，增加了行政復議被申請人承擔法律責任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復議條例》規定，復議被申請人承擔法律責任的情形只有一種，即"拒絕履行復議決定的，復議機關可以直接或者建議有關部門對其法定代表人給予行政處分。"《行政復議法》在總結近十年實踐經驗基礎上，明確規定了復議被申請人承擔責任的各種情形，即包括：被申請人不提出書面答復或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復議的。對被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，對直接責任的主管人員和其他責任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經責令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。

與《行政復議條例》相比，《行政復議法》在監督與救濟制度方面的突破與創新遠不止上述四個方面，由于偏幅所限，只能評介至此。值得注意的是，盡管《行政復議法》尚未將十年來行政復議理論與實踐成果全部吸收進去，在復議范圍及最終復議裁決的設置方面，以及過于簡化程序有可能弱化復議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復議條例》相比，已經有了不小的進步。特別是擴大行政復議范圍，啟動對抽象行政行為的監督機制，增加行政復議公正、便民程序，加強行政復議法律責任的新規定，對于進一步完善行政復議制度，改革

行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

①④國務院法制局編：《行政復議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。

②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復議范圍》，載《中國法學》1998年第2期。

③⑥應松年主編:《中華人民共和國行政復議法講話》，中國方正出版社1999年版，第240頁；第239頁；第243頁。

篇5

一、檢察機關在行政訴訟中的法律地位

關于檢察機關在行政訴訟中的法律地位問題,法學界和實際部門存在著不同的觀點和認識。(1)有人主張檢察機關參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機關在行政訴訟中處于法律監督者的地位;(3)還有人主張檢察機關在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時,它又行使法律監督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態度。在英國,檢察機關參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規定了檢察機關參與行政訴訟的情形并規定應有檢察長參加的案件，檢察長應該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關的部充當原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯邦最高檢察官作為聯邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人。〔2〕可見,在德國,檢察機關在行政訴訟中有自己的特點,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。

我們認為,檢察機關在行政訴訟中始終處于法律監督者的地位,而不等同于一般訴訟當事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監督機關,主要理由如下:

第一,這是檢察機關的性質和任務決定的。我國憲法第129條明確規定:“人民檢察院是國家的法律監督機關。”《人民檢察院組織法》第4條規定的檢察機關的任務是“通過行使檢察權,……維護社會主義法制,維護社會秩序……保護公民的人身權利、民利和其他權利,保衛社會主義現代化建設的順利進行。”

第二,這是國家干預原則所決定的。檢察機關代表國家實行干預的目的是保證行政審判機關正確行使審判權,確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實現。檢察機關依法對行政訴訟活動實行法律監督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進行必要的干預,確保行政訴訟法的順利實施,這是行政檢察監督的重要任務。

第三,這是由行政訴訟法明確規定的。行政訴訟法第10條明確規定:“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。有人主張,檢察機關在參加訴訟時是處于法律監督者的地位,在提訟時則處于原告的地位。這種觀點是不能成立的,我們認為,檢察機關在提訟時,仍然處于法律監督者的地位,因為檢察機關提訟與當事人提訟不同。檢察機關提訟的權力來源于其法律監督的職能,是由其法律監督權派生出來的,因而具有法律監督的性質。檢察機關提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監督,又是對行政相對人放棄訴權的行為的監督。因而檢察機關在行政訴訟中不是處于一般當事人的訴訟地位,而是處于法律監督者的訴訟地位。

檢察機關的行政訴訟中的法律地位體現在它既享有行政訴訟活動程序意義上的監督權,監督行政訴訟活動是否合法,又享有實體意義上的監督權,監督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機關在行政訴訟中應該享有獨立的訴訟權利,承擔相應的訴訟義務。訴訟權利主要包括:(1)有權提訟;(2)有權在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權對案件的事實和證據進行調查;(4)有權查閱案卷、審查證據;(5)有權參加法庭審理并對案件認定的事實和適用法律問題下發表意見;(6)有權對行政訴訟中的違法行為進行及時制止并提出修改意見;(7)有權對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務主要包括:(1)嚴格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨立行使職權;(3)保持法律監督者的地位,不介入當事人之間的具體權利義務之爭。〔3〕

二、行政檢察監督的方式

行政檢察監督的方式是指檢察機關對行政訴訟實行法律監督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規定:“人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規定了提出抗訴這種行政檢察監督的方式。

除了法律明確規定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學理論界和實際部門存在著不同的認識和觀點,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據。我們認為,從行政訴訟的立法目的出發,根據我國檢察機關的性質、地位和目的任務,行政檢察監督的方式應當既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:

第一,我國行政訴訟法第10條明確規定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規定,其目的就在于行政檢察監督是全方位、多角度的,是實施全面的、完整的法律監督,而不是局部的、有限的法律監督。檢察機關不僅要監督審判結果——已經發生法律效力的判決和裁定,而且還要監督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監督的方式僅限于事后的抗訴監督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實踐中不利于行政檢察監督活動的全面開展。

第二,由于行政糾紛的雙方當事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權或改變自己的訴訟請求,對行政機關的行政違法責任就難以追究。由檢察機關提訟,就可以有效地保護行政訴權的行使,全面保護行政相對人的合法權益。

第三,為了保護國家和社會公共利益,必須實行全面的行政檢察監督方式。在現實生活中普遍存在著行政機關的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權益,而出現無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機關為了逃避當被告,以犧牲國家利益為代價,降格執法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實行全面的行政檢察監督。

第四,對行政訴訟實行全面的監督,是維護社會主義法制統一的需要,由于檢察機關提起行政訴訟是基于法律監督權,而不是基于行政訴訟當事人的行政訴權,因而它的意義不僅僅在保護行政相對人的合法權益，而且是維護社會主義法律的統一實施所必需。從這一環節開始對行政訴訟實行檢察監督,對于保證行政相對人訴權的實現,協助行政審判機關做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機關對行政違法行為不應該采取消極的態度,在案件受理后再進行監督,而應該采取積極的態度,賦予檢察機關提訟的權利,對行政訴訟實行事前的監督,以切實保障行政訴訟立法目的的實現。

第五,檢察機關采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進行監督是國外行政檢察監督的基本監督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機構的越權行為,有權向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認判決;對于公民的告發，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機關有權以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規定,檢察官要監督行政法律的實施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規定,如行政機關不同意檢察長的抗議,檢察長有權從這一決定通知在30天以內向法院提訟并可參加訴訟。〔4〕

除了上述三種行政檢察監督的方式之外,有的同志還提出,檢察機關應采取支持方式。我們認為,支持不應成為行政檢察監督的方式。支持是指檢察機關對行政侵權行為所造成的后果比較嚴重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當事人,實際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應用到行政訴訟法中來,支持的實質是一種社會監督的方式,而不具有國家權力的性質,檢察院作為國家專門法律監督機關既然有權實行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠遠超過了社會監督的方式,因而沒有必要采取這種監督方式。〔5〕

三、行政檢察監督的范圍

行政檢察監督的范圍問題,我國法律未作明確的規定。法學界和實際部門對此認識也很不一致。有的同志認為檢察機關有權對所有的行政案件實行全面的監督,有的同志則認為只能對一部分行政案件實行重點的監督,但對應當實行檢察監督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點:(1)其中一部分人認為行政檢察監督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據行政相對人的申請參與的“重大個人權益的行政案件”;(2)另一部分人認為行政檢察監督的范圍應根據訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監督的范圍;(3)還有一部分人認為行政檢察監督的范圍包括三大類案件:一是行政機關的違法侵權行為涉及到社會公共利益以及行政機關的行政違法行為后果比較嚴重并且受害人又放棄訴權的行政案件;二是檢察機關自己發現并認為應當監督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件。〔6〕

在確定行政檢察監督的范圍時,我們認為應當注意到以下兩個問題:

第一,檢察機關實行法律監督的權限問題。我們認為,人民檢察院作為國家專門的法律監督機關,行政檢察監督是檢察機關的一項職務行為,體現了國家意志,具有國家強制性。因此,它的監督權限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權進行監督。不論行政案件的性質如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機關都有權依法自行決定是否實行法律監督,在監督的范圍上不受任何限制。

第二,在行政檢察監督實踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監督是一項全新的工作,在我國剛剛起步,目前實踐中仍在試點摸索,人員缺乏,經驗不足,又缺少成熟的理論指導和明確的法律依據,因此,我們認為,目前在確定行政檢察監督的范圍時應當分階段有選擇有重點地進行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監督的范圍,這是因為:(1)我國行政訴訟法規定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復雜,檢察機關如果要對全部的行政案件進行監督顯然是不現實的。(2)相當一部分行政案件并沒有出現訴訟障礙,訴訟活動進行得較為順利,沒有發生違法行為,因此,檢察機關沒有實行法律監督的必要。(3)行政訴權是行政相對人依法享有的一項重要的權利,是否行使或怎樣行使應由行政相對人自行選擇,檢察機關在進行檢察監督時應當尊重行政相對人的選擇權和處分權,正確處理國家干預與行政相對人自由選擇和處分的關系。

第三,借鑒國外確定行政檢察監督范圍的立法規定。在英國,法律規定了行政檢察監督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權利和利益的訴訟,并要頒布訓戒令或宣言加以保護的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機關不致發生違法行為,經檢察長許可后,私人和地方機關可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關選舉的案件時,需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關于選舉中有無不法行為向高級法院的報告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實行控訴。〔7〕

在現階段,我們在確定行政檢察監督的范圍時,既要注意檢察機關有權實行全面的監督,行政檢察監督的范圍不受任何限制,同時又要從目前行政檢察監督的必要性和可能性出發,只能有選擇有重點地進行監督,監督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監督范圍的無限性和有限性結合起來,把應有狀態和現有狀態結合起來,實行全面監督和重點監督相結合的原則,同時借鑒國外的有益經驗,并以此來確定我國目前行政檢察監督的范圍。

目前,從我國行政檢察監督的現實情況出發,考慮到作為監督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質、影響、復雜程度等等,將行政檢察監督限定在以下范圍之內:

(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴重的案件和情節惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因為這類案件直接關系到國家的和我國在國際上的聲譽。(5)行政審判機關或行政訴訟當事人要求檢察機關參加,檢察機關也認為有必要參加的行政案件。(6)檢察機關認為有必要監督的其他重大的行政案件。主要是檢察機關自己發現并認為應當監督的行政案件。

四、行政檢察監督中的抗訴問題

行政訴訟法第64條明確規定了檢察機關對行政訴訟有權提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認的行政檢察監督的方式。為了具體貫徹實施行政訴訟法的這一規定,最高人民檢察院制定了《關于執行行政訴訟法第六十四條的暫行規定》(以下簡稱暫行規定),明確規定了檢察機關提起抗訴的途徑和方式。關于檢察機關行使抗訴權雖然在立法上有明確規定,是法定的檢察監督方式,但是,由于立法規定過于簡略,很不完善,致使檢察機關在行使抗訴權時面臨著許多問題和困難。我們認為,根據行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監督的現實出發,應當全面理解和把握抗訴權的立法規定,抗訴權應當包括以下三方面的內容:一是提出抗訴權;二是在抗訴案件審理中的法律監督權;三是抗訴案件審結后的法律監督權。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監督權，是三種監督權力的統一體。

(一)提出抗訴權提出抗訴權中主要包括兩方面的問題:一是應拓寬提出抗訴權的主體范圍;二是應確定能夠提出抗訴的裁決的種類。

1.關于提出抗訴權的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規定》第2條規定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,應當按照審判監督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,應當建議上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。”這一規定具體設定了檢察機關在審判監督程序中的抗訴權,但是,對抗訴主體的規定有一定的缺陷。《暫行規定》中明確規定只有上級檢察機關才能成為抗訴主體,而同級檢察機關不能行使抗訴權,只享有提出抗訴的建議權,不能直接成為抗訴的主體。這一規定給行政檢察監督的實踐帶來了許多問題和困難,主要表現在:其一,抗訴權過于集中,容易造成抗而不決的現象。由于大量生效的行政判決、裁定發生在基層人民法院,抗訴權就會集中在分檢、市檢以上的檢察機關,由于這些機關沒有直接參加行政訴訟活動,對案情不熟悉,再加上交通、辦案時間和數量條件的限制,因而難以及時發揮行政檢察監督的職能。

其二,在監督實踐中,抗訴任務將主要集中在省一級檢察機關,而省一級檢察機關在對全省檢察工作進行業務指導的同時,還得應付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時和有效地行使抗訴權。

基于上述理由,我們認為,為了確保行政檢察監督的順利進行,應當拓寬行使抗訴權的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監督程序中的抗訴權,使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實踐中都是切實可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監督機關，賦予同級檢察院享有抗訴權只是檢察機關內部的職權劃分問題。在實踐上,同級檢察院監督同級法院的行政審判活動案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時地糾正錯誤的行政裁判。

2關于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監督的抗訴權時,應確定能夠提起抗訴的裁決的種類。

行政審判機關作出的行政判決如果違反法律、法規的規定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復雜,按照是否涉及行政案件的結論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進行根本性的處理,對行政訴權產生實質性的影響,直接涉及到案件的結論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結論,但間接確認了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關的具體問題,對案件的結論不發生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執行裁定等。我們認為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機關只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權時,應當確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監督的職能。〔8〕

(二)在抗訴案件審理中的法律監督權，抗訴權的行使不僅包括對確有錯誤的違法的行政裁決有權提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監督權。關于在抗訴案件審理中實行法律監督的形式問題,法律未作明確的規定。最高人民檢察院的《暫行規定》第8條規定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟活動是否合法實行監督。”這一規定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機關應當派員出席法庭這種監督形式,對于其他監督形式未作明確的規定。我們認為,在抗訴案件審理實行法律監督的形式有許多問題值得進一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機關派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設置問題,在開庭時享有哪些具體權利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達及期限問題、當事人的權利和義務等等。

(三)抗訴案件審結后的法律監督權，檢察機關行使的抗訴權應當延續到抗訴案件審結之后,檢察機關應依法享有抗訴案件審結后的法律監督權。在實踐中,如果檢察機關認為抗訴案件審結之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規規定,能否進行監督,我國現行立法沒有明確規定。我們認為,必須賦予檢察機關對抗訴案件審結后的法律監督權,主要理由有:

第一,應當全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規定,行政檢察監督是一個有機的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監督權力,目前立法所確認的抗訴權應當包括提出抗訴——事前的監督權、在抗訴案件審理中實行法律監督——事中的監督權和在抗訴案件審結后實行法律監督——事后的監督權,我們不能將抗訴權這三方面的內容分割開來。

第二,在審判實踐中,對抗訴案件審結之后,如果當事人不服可以通過行使申訴權要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監督機關如果發現抗訴案件的裁決違法而無權實行監督的話,檢察機關在這方面的監督權還不如當事人的申訴權,這樣背離了行政檢察監督的宗旨和目的,不利于行政檢察監督職能的發揮。〔9〕

注:

〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。

篇6

中圖分類號DF84文獻標識碼A

文章編號1004－4043200209－0017－04

行政訴訟法規定，人民檢察院有權對行政訴訟活動實行法律監督。實踐中，有人過分看重“權”字，認為對行政訴訟的法律監督是檢察機關的裁量權，可以行使也可以不行使。然而，根據公法理論，任何公權力都具有兩面性——既是權力也是職責。據此，檢察機關有義務根據法律規定全面履行行政訴訟監督職責。為發現和糾正違法的行政訴訟行為，檢察機關應當對“行政訴訟活動”進行審查。既然是“法律監督”，檢察機關對行政訴訟活動的審查程度就應當是合法性審查，而不包括合理性審查。可以說，全面把握行政案件的審查對象是檢察機關適當履行行政檢察職責的前提。

與刑事訴訟中司法機關根據刑事訴訟規則確定刑事案件的審查對象、民事訴訟中法院根據民事訴訟規則確定民事案件的審查對象一樣，行政案件的審查對象是根據行政訴訟規則派生出來的。三種訴訟的任務各不相同，其訴訟規則也不盡相同，決定了刑事、民事、行政案件中司法機關的審查對象各不相同，檢察機關在審查行政案件的實踐中，切忌套用刑事或民事案件的審查對象。而且，檢察機關與法院在行政訴訟中所起的作用不同，決定了檢察機關審查行政案件的對象與法院審查行政案件的對象也不相同。行政訴訟法規定的檢察監督的對象，即“行政訴訟活動”，實際上是指所有行政訴訟行為，既包括法院的行政審判行為，也包括當事人的訴訟行為。具體地說，檢察機關審查行政案件的對象主要有以下幾個方面：

一、行政裁判的合法性

除檢察監督原則之外，行政訴訟法對行政檢察還有一條具體規定：“人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提出抗訴。”實踐中，抗訴是檢察機關對行政訴訟活動行使監督權的主要方式，行政裁判的合法性也因此成為檢察機關審查的主要對象。由于法律規定檢察機關僅僅對生效行政裁判行使抗訴權，檢察機關通常只受理、審查不服生效行政裁判的申訴。至于尚未生效的行政裁判是否應當作為檢察機關的審查對象，雖然有進一步探討的余地，但現實必要性和理論根據都顯不足。當前，檢察機關應以生效行政裁判的合法性作為主要的審查對象。

從理論上講，檢察機關全面履行監督職責的前提是審查生效行政裁判的全部，而不能有所遺漏。而法院的相應義務是每作出一個裁判就要把案卷移送檢察機關進行審查。但是，如果環顧一下相關制度，就會發現，法律機制對法律統一正確實施的追求，就像人們追求真理一樣，只能接近而永遠不可能到達。法律應當普遍適用于所有的人，這是法律的內在要求，然而，再龐大的國家機器也做不到將所有公民、法人的全部行為都置于其視野之內。同樣，依法行政原則也要求所有的行政機關及其工作人員依法履行職責，而國家同樣沒有能力讓所有行政機關及其公職人員的活動處于監督機關乃至公眾的監督之下。正因為如此，行政訴訟、行政復議都只能是“不告不理”的監督機制。同樣，檢察機關對行政裁判合法性進行監督的實際范圍，應受制于訴訟經濟原則。檢察監督只是保障司法公正的手段，而不是目的。既然檢察機關要做到審查全部生效行政裁判是不可能實現的，那么，檢察機關應以哪些生效行政裁判作為審查對象，也就成為一個非常現實的問題。

按照《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第四條的規定，檢察機關受理行政案件，主要有以下來源：當事人或者其他利害關系人申訴的；國家權力機關或者其他機關轉辦的；上級人民檢察院交辦的；人民檢察院自行發現的。在這一規定當中，國家機關被擬定為社會利益和國家利益的化身，它代表了法律上承認的利害關系人之外的所有人來判斷行政裁判是否侵害了社會利益和國家利益，是否嚴重踐踏了法制。問題是，它的判斷標準是它自己的，而不是大眾的，也不是其他利益主體的。眾所周知，任何國家機關的權力都是由人來行使的，不同的公職人員，雖然其智力、品行和責任感不盡相同，但他們所處的社會地位卻大致相同，這就決定了他們對利益的判斷標準具有相對的單一性，他們與其他階層的人群對社會現象的感受完全不同①。而行政事務的公共性決定了行政裁判常常涉及到公眾的利益和社會的長遠利益、根本利益。根據憲法規定，各個階層社會成員的利益因違法的行政裁判受到損害時，都應當有表達意見的機會，無論他它是不是法律擬定的利害關系人。如果將檢察機關受理案件的來源局限于利害關系人申訴和擬定的公共利益代表的發現，就有可能影響檢察機關的視野。實踐已經證明，檢察機關受理的案件絕大多數是當事人申訴的案件，自行發現的案件極為罕見。在今后的檢察工作中乃至將來修訂法律時，對“利害關系”應盡可能地作廣義的理解，甚至可以將公民因社會利益、國家利益受損而受到的利益影響視為一種法定的行政申訴權利。如果做到了這一點，行政檢察實踐就向法治的理想又靠近了一大步，憲法賦予公民的檢舉權在這個領域也受到了保障。

與法院審查具體行政行為的合法性以法律、法規為依據，參照規章一樣，檢察機關審查行政裁判的合法性也要以法律、法規為依據，也要參照規章。所不同的是，法院審查具體行政行為所依據的法律主要是指行政法規范，而檢察機關審查行政裁判合法性的依據，除行政法規范之外，還有行政訴訟法。

從實踐情況來看，行政判決違法主要指以下幾種情形：（1）撤銷了完全合法的被訴具體行政行為，或者撤銷了不可撤銷的違法行為；（2）完全維持了部分合法部分違法的被訴具體行政行為；（3）完全撤銷了部分合法部分違法的被訴具體行政行為；（4）維持了主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權的具體行政行為或者顯失公正的行政處罰；（5）沒有判決應當履行法定職責的行政主體履行法定職責；（6）判決行政機關履行不應履行的職責；（7）應當駁回原告訴訟請求而未駁回，或者不應駁回原告的訴訟請求而判決予以駁回；（8）將違法行為確認為合法，將合法行為確認為違法，或者確認應判決撤銷的行為無效；（9）應給予行政賠償的，判決不給予賠償，或依法不應給予行政賠償的請求判決予以行政賠償。

檢察機關應當行使抗訴權的行政裁定主要有以下幾種情形：（1）對應予受理的行政案件，作出不予受理或駁回的裁定；（2）對不符合撤訴條件的案件，作出準許撤訴的裁定；（3）對不符合終結訴訟的案件，裁定終結訴訟；（4）對不符合終結執行條件的案件，裁定終結執行。

檢察機關審查行政裁判，主要是判斷其是否符合抗訴標準。但這不是惟一目的。有些行政裁定并不具有終結整個訴訟程序的意義，通過抗訴來進行監督會造成訴訟久拖不決，弊大于利。對那些不宜通過再審予以糾正的行政裁定，檢察機關雖然可以不提出抗訴，但仍然應將其作為審查對象，并論證和探索其他監督方式的可能性。

二、當事人之間的行政爭議

在行政訴訟中，當事人之間的爭議主要是被訴具體行政行為的合法性，這是行政審判要解決的核心問題。而檢察機關監督行政訴訟活動的目的，主要是保障和監督法院依法行使審判權。與此相對應，檢察機關審查的直接對象不是當事人之間的權利義務關系，也不是被訴具體行政行為的合法性，而是裁斷當事人之間權利義務關系的行政裁判及其作出過程的合法性。但是，檢察機關對于法院是否依法作出裁判的判斷，需要以準確地判斷當事人之間的行政爭議為前提。正因為如此，當事人之間的行政爭議也是檢察機關審查行政案件的對象。

對于當事人之間的爭議法院在什么情況下如何裁判，是法律事先擬定好的。行政訴訟法第五十四條和有關的司法解釋對法院行政判決的條件作了明確的限定。行政判決應遵循這些條件，違反了法定判決的條件就是違法的判決，檢察機關應當依法提出抗訴。實踐中，檢察機關只有通過對當事人之間爭議的具體行政行為的主體權限、事實認定、程序和法律適用等要素進行全面審查，才可能無一遺漏地發現行政判決中存在的錯誤。檢察機關出于判斷行政裁判合法性的需要而不得不審查被訴具體行政行為的合法性，其審查標準、內容和審查的程度與法院審查具體行政行為合法性的標準②、內容和程度大致相同，只是審查程序相對較為簡約③。

實踐中，檢察機關審查行政爭議容易出現以下問題：其一，以所謂的“客觀事實”代替法律事實，忽視行政證據規則和行政訴訟證據規則的適用，從而導致對行政裁判合法性的判斷錯誤；其二，忽視行政機關行使職權過程中遵循程序規則的義務，無視行政裁判在判斷具體行政行為是否違反法定程序方面的錯誤；其三，無視法院的不予受理、駁回裁定對行政爭議的實體意義，未能妥善履行保護公民、法人或者其他組織權的法定職責。

三、行政審判行為的合法性

行政審判行為，是法院行使行政審判權的體現，是行政訴訟活動的重要組成部分。根據檢察監督原則，法院的行政審判行為當然屬于檢察監督的范圍。不僅如此，對行政審判行為實行法律監督，也是法院依法行使行政審判權原則的要求。《行政訴訟法》第三條規定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”在行政訴訟法頒行之初，人們對這一規定常常突出強調獨立審判的重要性，對依法審判的呼聲不高，隨著民主政治的發展和社會觀念的進步，法院獨立審判的理念日漸深入人心，法院行使行政審判權受到的干預越來越少，防止行政審判不公也就越來越顯現其重要性。在人大和檢察機關之間，由誰來承擔監督審判權的主要責任，并不是理論問題，最終的選擇標準只有一個：實際效果。

檢察機關對行政審判行為的監督，主要是對法院是否依據行政訴訟法及相關司法解釋的規定作出審判行為的監督。從這種意義上說，檢察機關對法院的行政審判行為的審查，實際上就是對審判程序是否合法的審查。一個公正、合法的裁判，不僅要內容合法，而且應當是按照法定程序作出的。因此，行政裁判的合法性并不完全根據其內容來確定。正因為如此，法律把“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定”規定為檢察機關提出抗訴的理由之一。從這種意義上說，對法院的審判行為的審查，也是檢察機關依法行使抗訴權的需要。對于利害關系人申請抗訴的案件，檢察機關的審查不應局限于生效裁判的內容是否合法，還要審查行政裁判的作出過程是否合法。

當然，并不是所有的違法審判行為都會影響案件的正確裁判。檢察機關也無需對所有違反程序作出的裁定提出抗訴。但這并不是法律對檢察機關可以無視部分不具有抗訴意義的程序違法的暗示。遵守訴訟規則是每個法官和每個法院的法定職責，任何違反訴訟程序的行為都應承擔相應的法律責任。行政訴訟法規定的檢察監督原則的內涵非常豐富，糾正違法的行政審判行為應當是檢察監督原則的基本要求之一。

問題是，檢察機關經過審查，發現了違法審判行為，應當如何行使監督權以前的實踐中，有的檢察機關以“檢察建議”和“糾正違法通知書”作為糾正違法審判行為的主要監督方式，效果并不理想。長此以往，檢察人員漸漸地失去了審查審判行為的責任感。到目前為止，旨在糾正違法審判行為的檢察實踐還沒有展開，立足于全局的研究論證也不多。違法審判行為之所以會長期存在，其原因就在于違法審判的責任沒有真正落實，因違法審判而受到追究者很少。其制度上的根源是，檢察機關負有審查違法審判行為的職責，但沒有追究違法審判行為的權力；人大及其常委會擁有監督、懲戒法官的職責，但缺乏發現違法審判行為的有效渠道；檢察機關的審查與人大及其常委會的懲戒缺乏有效的銜接。我們認為，應當把檢察機關審查發現違法審判的程序與人大及其常委會懲戒法官的程序銜接起來，賦予檢察機關彈劾違法審判的法官的職責。只有這樣，法院的審判行為才能真正成為檢察機關的審查對象。

四、其他訴訟行為的合法性

篇7

當前,與民事行政檢察監督改革相關的基本理論問題,主要體現在三個方面,包括審判獨立的理論、當事人意思自治（處分權）的理論和裁判的既判力理論等。這三個基本理論,一直是一些人質疑和反對民事行政檢察監督的主要依據。因此,要改革和完善民事行政檢察監督機制,首先就要處理好三對關系,即民事行政檢察監督與人民法院審判獨立的關系、民事行政檢察監督與當事人行使處分權的關系以及民事行政檢察監督與尊重法院裁判既判力的關系。如果這三對關系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關系處理不好,則將使民事行政檢察監督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關系,談一些初步的看法。

一、民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系

關于民事行政檢察監督與審判獨立[1]的關系,理論界和實務界一直有著不同認識。目前在這個問題上存在著兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為民事行政檢察監督損害了法院的審判獨立。審判權作為審理和裁決訴訟案件的國家權力,其行使不應受到任何外在權力的干預,一旦審判獨立受到威脅,就將影響這種權利的終局性和權威性,其結果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨立要求排除任何權力、任何機關的干預和影響。審判權獨立本身隱含著司法公正,審判權的獨立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監督,其實質就是以檢察權（或監督權）對法院的審判權進行干預,目的是通過這種干預影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經做出的裁判的權力是非常強大的。事實上,民事監督多年來的實踐已充分表明,對案件裁判的監督,不僅有損于審判權的獨立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權威性,從而嚴重地動搖了法院的權威性。因此,民事檢察監督應從對裁判的監督轉向對法官個人行為的監督。[2]另一種觀點則認為檢察機關實施民事行政訴訟監督的目的就是維護司法公正、司法權威和法制統一。追求法律的統一和公正是通過對具體案件的監督來實現的。這樣的監督符合“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現。維護判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責,也是檢察院的職責。事實上,檢察機關近幾年對民事審判和行政訴訟活動進行監督,并沒有導致司法不公,相反,抗訴的結果是法院經過再審,糾正了原來錯誤的判決或裁定,恢復了法院公正審判和嚴肅執法的司法權威。因此,要堅定不移地堅持和發展民事行政訴訟檢察監督。[3]上述兩種觀點可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監督機制的普遍認識。

但是,這兩種認識的不同,已經使得實務部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監督工作上產生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協議強調司法獨立原則,所以理論界和實務界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機關在這一問題上應早做準備,從理論上擺脫目前被動應付的局面,鼓勵理論界和實務界對民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系展開研究與討論,以理論先導和實踐探索來推動立法的完善與改進。

關于民事行政檢察監督機制與法院審判獨立的關系問題,首先須認識到的是:（1）經常的、大量的影響法院審判獨立的因素是地方黨政部門的地方保護主義,而不是檢察機關的民事行政檢察監督。相反,民事行政檢察監督恰恰是在事后糾正因地方保護主義干預司法而導致的裁判不公的重要機制,這是維護司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨立。民事檢察監督的目的也是實現審判的公正,從而維護審判的權威,如果為了維護審判獨立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權威的舍本逐末的做法。（3）關于對不公正的裁判或者錯誤的裁判如何認定的問題。我們不否認,對某一具體案件的事實認定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實的認定至少應當符合民事訴訟和行政訴訟證明規則和認識規律的最低要求,這種對法律的適用至少應當符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權范圍之內。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯案了。對這樣的裁判,檢察機關進行抗訴乃是職責所在。（4）如果認為檢察機關的抗訴損害了裁判的穩定與權威,那么法院自身發動的再審同樣也會存在這樣的問題。（5）缺少監督的審判權,往往使法官過于信任自身的經驗與學識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權的檢察監督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現階段來看,民事檢察監督機制的存在和發展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護當事人的正當權益、維護群眾的利益以及維護國家與集體的利益這一核心和本質出發來思考問題,民事檢察監督和審判獨立的關系完全是可以協調好的。

至于在WTO司法獨立原則的框架下,民事檢察監督和審判獨立關系的走向問題,須從以下幾個方面來認識。

（1）WTO協議中所謂的司法獨立,主要是強調審判機關的審判權與行政機關行政權的獨立,[4]而不是要求審判權脫離檢察機關的監督。WTO的絕大部分規則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因為WTO協議主要是關于經濟貿易方面的協議,而關于經濟貿易方面經常性的領導、決策、指揮、協調的職能主要是由行政機關來履行的。為了制約行政權,防止行政機關的行政行為違背WTO協議的規定,WTO協議確立了司法審查的原則,即要求審判機關對行政機關的行政行為進行審查。由于被審查的主體是行政機關,為了防止行政機關從自身利益出發干預司法,影響司法公正,所以要求進行司法審查的審判機關獨立于行政機關。民事行政檢察監督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協議強調司法公正的前提下,檢察機關的民事行政檢察監督職能不是要減弱,而是要強化。

（2）根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規定,作為WTO成員方,我國的義務是保證法律、法規和行政程序與所附各協議與以上協定書和議定書規定的義務相一致,而這一義務的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實現的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區,即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關于司法獨立的內涵與實現途徑也各不相同。因此,WTO協議并不要求成員方采納某一特定的司法獨立的標準與模式,只是原則性地提出了司法獨立的要求。至于成員方如何實現這一目標,屬于一國范圍內的事項,由各成員方結合自己的社會與司法制度的歷史與現狀來探索實現這一原則的途徑。所以,實現WTO司法獨立的原則,并不以改變我國目前審判機關與檢察機關的架構為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構是有效實現WTO司法獨立要求的重要前提。

（3）WTO協議作為國家間的協議,其實施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實現其宗旨和目的。我國檢察機關和審判機關的分工與制約是憲法對國家權力架構安排的一個重要組成部分,屬于我國體制的重要內容。所以即使是WTO這樣的協議,其宗旨和原則的實現,也必須在這一體制之下來完成。轉二、民事行政檢察監督與當事人處分權的關系

當前,對民事行政檢察監督持不同看法的另外一種觀點認為,檢察機關對民事行政審判活動的監督干預了當事人的處分權,那么,檢察機關對民事行政審判活動的監督是否侵犯了當事人的處分權呢？

如前所述,其一,對當事人處分權的尊重,應僅限私權領域。涉及公權行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的逐步確立,私權觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業的經營或者轉制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強調私權而損害公共利益的事件也常有發生。此種情形下,法院基于審判權的被動性以及程序的制約,不應主動對生效裁判提起再審,但是檢察機關基于其法律監督職責,卻應當抗訴。如果檢察機關也視而不見,不進行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當事人的處分權是受到限制的。對這些領域的訴訟,即使當事人出于私利對錯誤的裁判不申請再審,檢察機關也應當有權抗訴。其二,根據民事訴訟法的規定,人民檢察院負有監督人民法院審判活動的職責,只要法院的審判活動違背了法律的規定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監督,這種監督權的行使和監督程序的啟動,不以當事人申訴為必要,當事人的申訴僅僅是為人民檢察院監督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當事人私權處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權利,人民檢察院并不進行監督。其三,是否申請再審,固然屬于當事人處分權的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監督權的范圍,當事人放棄申請再審,只是放棄了自己享有的申請再審權,不能影響人民檢察院的訴訟監督權,人民檢察院監督民事審判活動的權力,既是人民檢察院的權力,也是憲法和法律規定的人民檢察院的職責,其行使與否,不以當事人對私權的處分為轉移。

行政訴訟中,由于訴訟標的是有關行政行為這種公權力行使行為合法與否的爭議,而且行政機關居于強勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項,當事人無權處分。

因此,根據《行政訴訟法》的規定,檢察機關不僅要監督法院的審判活動,而且還要監督當事人的訴訟活動。人民檢察院所監督的法院的審判活動和當事人的訴訟活動,均在當事人處分權的范圍之外,屬于對行政權和審判權的監督,更不能以當事人處分權的行使為轉移。

總結以上分析,我們認為,民事行政檢察監督機制應當堅持,但是應當予以改革和完善,尤其在民事抗訴機制方面,要認清楚并且處理好上述幾對關系。一方面,檢察機關在進行監督時,應以啟動再審程序為限,避免介入當事人之間的實體爭議；另一方面,檢察機關行使法律監督權也要遵循適當性、謙抑性原則,在追求公正的同時兼顧效率,在監督糾正錯案的同時最大限度地維護裁判的既判力和穩定性,維護民事訴訟結構的平衡。

三、民事行政檢察監督與裁判既判力的關系

既判力的價值功能大致體現在訴訟經濟、維護程序和法的安定性以及尊重審判權威三個方面。但這三個方面的價值功能,都必須服從民事實體法和民事程序法的價值目標和民事訴訟的目的。無論就民事實體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價值。失去正義,既判力的價值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時,又設定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補既判力理論的價值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統一的。就我國的國情和目前的司法實踐來看,檢察機關提起抗訴的機制,有其制度價值。

首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機關對審判活動的監督職能時,已經比較充分地考慮了民事訴訟的特點。第一,檢察機關在民事訴訟中僅對審判活動有權監督,而對當事人的訴訟活動則不進行監督。這是考慮到當事人在私權領域有處分權,檢察機關作為行使國家公權力的機關,不宜進行干預。因此,在制度的設計上體現了對當事人處分權的尊重。第二,檢察機關的監督是事后監督,而不是事前監督,這體現了對法院審判獨立和審判權行使的尊重。第三,檢察機關的監督是以提起抗訴的形式進行,而不是隨便干預確定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗訴機制,在對審判活動進行監督的目標下,已經比較充分地體現了對當事人處分權、法院獨立審判權和裁判既判力的尊重。其次,實踐中檢察機關審查監督的案件一般都來自于當事人申訴,而當事人在很多情形下都是在法院申請再審不獲成功的情況下才到檢察機關申訴。即使如此,檢察機關在審查的過程中也嚴格把關,承擔了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機制并沒有對當事人處分權和法院審判權構成不當的干預。

對既判力的尊重應以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標準難以把握,則法院的裁判至少應當符合現行法律的規定并符合民事訴訟法和民事實體法的一般規則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯判。當然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯判應當控制在社會一般的容忍度內。就現階段來看,我國法官隊伍的素質還不能說已經完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯誤還是經常發生的。目前,當事人大量的申訴活動說明法院的錯案率經常超出社會的容忍度。這種情況下,我們如果仍然僵化地以既判力理論來割裂現實,有錯不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設定的目標和任務。而在強勢審判權面前,當事人的再審申請權處于弱勢,同時法院作為裁判機關,又有著認為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯案追究責任制以及一些考核制度,使得當事人再審申請權的實現經常遇到困難。此外,當事人申請再審,是從維護私權出發,將監督審判權正確行使的重任委之于當事人,乃是其不能承受的。而檢察機關作為國家的法律監督機關,監督審判權的正確行使正是其職責之本義。同時,檢察機關的檢察權與法院的審判權同屬公權,與審判權居于平等地位,且民事訴訟法又規定對于檢察機關的抗訴,法院應當再審,所以檢察機關抗訴,較之當事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機關抗訴權的存在,對法院行使審判權的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監督與警戒的作用,進而敦促審判活動正確進行,促進裁判接近正義。

綜上,檢察機關提起民事抗訴的機制,有其獨特的制度價值,與既判力規則存在著辯證統一的關系。檢察機關對民事審判活動和行政訴訟的監督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進裁判接近了正義。[6]

注釋:

[1]關于審判獨立,有法院獨立和法官獨立兩種觀點。《中華人民共和國憲法》第126條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”因此,在我國實際上是承認法院獨立的。

[2]:《對現行民事檢察監督制度的法理思考》,載《人民法院報》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《論民事行政檢察監督的法理基礎》,載《檢察日報》2000年5月19日第3版。

篇8

目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

二、證券私募發行的特點

證券私募發行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發行法律制度的構建

(一)我國證券私募發行標準的界定

1．發行人的資格問題

證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發行的界定

在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。

(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。

(二)我國證券私募發行合格投資者的界定

私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。

首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。

(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建

篇9

食品衛生直接關系到人民群眾的身體健康和生命安全，在建國初期，我國就實行了食品衛生監督制度，先后制定頒布了《食品衛生管理條例》和各類食品衛生標準及管理辦法。現行的《食品衛生法》是于1995年10月頒布的，該法的第1條就指明了立法宗旨在于“保證食品衛生，防止食品污染和有害因素對人體的危害，保障人民身體健康，增強人民體質”。《食品衛生法》第33條也規定了食品衛生行政部門的職責，包括對違反該法行為的監督檢查，并規定“對食品中毒和食品污染事故進行調查，并采取控制措施”。

在湯山事件中，中毒者系因服食油條、豆漿、燒餅等源自和盛豆業連鎖店的早餐而中毒乃至致死的。根據《食品衛生法》第39條的規定，應責令和盛豆業連鎖店停止生產經營，銷毀導致食物中毒的食品，并處以罰款，吊銷衛生許可證。另外如果查實該案確系故意投毒所致，那么投毒人實施了危害公共安全的投毒行為，并造成公私財產遭受重大損失與人身傷亡的嚴重后果，符合投毒罪的構成要件，依照《刑法》第115條的規定，應對投毒人處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

同時據人民網、新浪網多家媒體報道，湯山事件的第一批中毒者是于14日清晨四點五十分送到八三醫院的，五點多鐘八三醫院的醫生已多次掛110電話報警，但和盛豆業連鎖店的豆漿、燒餅等一直賣到將近早晨七點，早上八點公安部門才派人查封該店。三個小時的時間，本可挽救多少不必要逝去的生靈，本可避免多少中毒事件發生。筆者認為，面對中毒事故這一威脅湯山全鎮居民的緊急事件，湯山鎮公安、衛生等行政部門沒有在合理的時限內，及時采取處理措施，并因不作為狀態的持續，導致違法銷售食品的現象持續，產生了對居民的更大損害，因此應當追究其行政不作為責任。不僅應追究公安、衛生等行政機關工作人員的政紀責任，還應追究行政機關的不作為賠償責任。（理論探討參見周佑勇：《論行政不作為》，《行政法論叢》第2卷，第272頁）

篇10

行政執法監督的任務概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執行并遵守國家的法律、法規、規章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規范也不是自發運作的準則。現代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據法律規范的要求就法律規范如何具體執行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執法人員的培訓考核、明確執法的目標責任等等，都是法律、法規、規章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監督之下，可以有效地促進法律、法規、規章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當的行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執法機關實施法律、法規和規章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯。現在的問題是，行政執法行為出現違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執法監督工作中居于重要位置。考察當前的行政執法工作有兩點需要給予重視：一是既要監督具體行政行為，也要監督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執法行為范圍更廣，影響更大，行政執法監督工作就沒有理由不將監督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監督行政機關的作為行政行為，也要監督行政機關的不作為行政行為。行政執法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監督處理。同時行政執法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規、規章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執法監督工作把此類問題納入監督范圍。

（3）協調行政執法機關在執法過程中出現的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規、規章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協作的一面，現實中，因執法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發生，大體上可以分為積極的執法爭議和消極的執法爭議。前者表現為不同行政執法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執法，造成行政相對人利益的損害；后者表現為有關行政執法機關在某方面的管理上相互推諉，使執法出現“空檔”。究其原因，既有行政執法機關彼此對法律、法規和規章理解不同的原因，也有行政執法機關在行政執法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規和規章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統一領導本行政區域內各項行政工作的法定職責來看，開展執法監督，就應當把協調執法矛盾作為一項重要工作，以充分發揮政府的綜合、協調功能。

（4）調查研究法律、法規和規章以及作為執法依據的其他規范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執法工作中出現矛盾或難以實現立法預期目標，有時并不僅僅是執法工作本身的問題，而在于法律規范或執法依據本身難以操作或者脫離現實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發展變化而使法律規范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規范進行修改或調整，僅靠規范和嚴肅執法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執法監督工作，注意調查研究法律規范本身所存在的問題，對法律規范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。