司法理念論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法理念論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

v2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇2

明確了數學概念的特點，在教學中就要根據不同概念所呈現出的不同特點，采取不同的教學方法，從思維的基本單位開始，逐步開拓學生的思維發展領域。

一、抓住概念的本質屬性，突破抽象關

概念有內涵和外延。內涵揭示概念的本質屬性，外延則指概念所包含的對象范圍，就是指具有這種本質屬性的那些對象的集合。如果用p（x）表示某一共同本質屬性，用集合A表示某一概念的外延，則可以表示成：A＝｛x∶p（x）｝。例如方程這一概念的外延用文字寫成集合的形式則有：

方程＝｛含有未知數的等式∶P（含有未知數的等式）｝

抓住了方程概念的本質屬性，對概念的理解就比較容易了，例如給出5＋4＝9是不是方程呢？學生就能準確地給出答案。

二、從運動變化的觀點掌握概念

數學概念由于數學知識的逐漸復雜與深化，原有的數學概念就引起了其含意的變化發展。例如整除的概念在數的范圍內與代數式的范圍內就有所變化；又如角的概念，在初中只接觸正角而范圍有限，到高中之后，對角又重新定義；不僅擴大了范圍，而且又有負角，同時將銳角三角函數擴充到任意角三角函數。因式分解的概念隨著代數的內容逐漸深化而變化，關于一元二次方程的根的概念，按著數的概念的擴充而發生變化。而冪的運算法則，其定義則開始在正整數范圍內，隨著負整數、指數和根式的引入，冪指數便擴大到任意實數，其運算法則靈活自如。這樣，在運算當中，掌握好概念，便增強了解題的靈活性。

三、明確概念間的對立統一關系

篇3

一、歸因理論及消費者歸因簡述

歸因，是指人們對他人或自己行為原因的推理過程。具體地說，就是觀察者對他人的行動過程或自己的行為過程所進行的因果解釋和推理。這是一個社會判斷過程，是根據所獲取的表面信息分析、整理，從而推論其內在原因的過程。

歸因的理論研究是從海德開始的，海德的理論主要涉及人們行為的原因源，即關注他人行為的因果關系。論文百事通他認為，人行為的原因分為兩種，就是內因和外因：內因指內在原因，即個體自身具有的、導致其外在行為表現的品性或特征，包括個體的人格、情緒，心境、動機、欲求、能力、付出等；外因是指外在原因，即個體自身以外的，導致其外在行為表現的條件和影響，包括環境條件、情境特征、他人的影響等，人的行為表現的原因中總是既包含著內因又包含著外因的，兩者之間不存在有無之別，而只有主次之分。

在海德的歸因論的基礎上，凱利提出了三維歸因理論。又稱共變理論或方差分析歸因模式，是現在各種歸因理論中較有代表性和引人注意的一種歸因理論。這一理論遵循的基本原則是共變原則。在凱利看來，人們在接受行為的原因和結果的共變信息時，信息有可能來自于三個方面，即行為者自身、行為所指對象和行為產生時的環境因素，而行為的歸因就是要在這三者中尋找出能夠說明和解釋行為的那一個因素。在此基礎上，他提出上進行歸因所因遵循的三條原則：差別性原則；一貫性原則；一致性原則。

歸因理論在廣告及營銷過程中有大量的運用。消費者歸因是企業幫助消費者從有利于消費者、產品、企業或品牌的角度思考信息、解釋信息的過程。例如，當航空公司班機晚點時，如企業將誤點的原因歸因于氣候條件時，乘客反應比較和緩，但如將誤點原因歸因于航空公司，乘客的不滿情緒較大。由此可見，幫助消費者進行有利于企業、產品或品牌的歸因是現代營銷活動中一項必不可少的任務。歸因理論在4P和4C理論中都有運用。本文主要以王老吉為例解析歸因理論在USP中的運用。

二、歸因理論解析王老吉的usP

USP(uniquesellingproposition，獨特的銷售主張)理論是R瑞夫斯在20世紀50年代提出的影響深遠的廣告理論。明確的概念、獨特的主張、實效的銷售是USP的理論核心。USP不同于定位理論，它要求：1、每個廣告都必須向消費者陳述一個主張。不僅說上幾句話，吹捧吹捧產品。每個廣告都必須對每位讀者說：“購買此產品，你會得到具體的好處。”2、該主張必須是競爭者所不能或不會提出的，它一定要獨特——既可以是品牌的獨特性，也可以是在這一特定的廣告領域一般不會有的一種主張。3、這一主張一定要強有力地打動千萬人，也就是吸引新的顧客使用你的產品。王老吉的“怕上火，喝王老吉”就是一個獨特的銷售主張，“農夫山泉有點甜”“樂百氏，27層凈化”“農夫果園，喝前搖一搖”都屬于獨特的銷售主張，提出了前人沒有提出過的、具有感染力的、能打動消費者的、告訴消費者購買此產品能得到的好處的主張。

從USP的三點要求上可以看出，歸根到底，企業要幫助消費者提供一個有利于消費者利益的主張。即購買產品能得到的好處(這個主張同時也是有利于產品銷售、企業傳播、品牌傳播的主張)，也就是幫助消費者歸困。

王老吉作為市場上的一種飲料，提出了前人未曾提出的“獨特的銷售主張”，即USP“怕上火，喝王老吉”。王老吉涼茶是一種由中草藥熬制，具有清熱去濕等功效的“藥茶”。但這并不是企業的賣點，不是王老吉產品的定位和廣告的訴求重點。就像可口可樂，最初同樣是功能性藥飲，功效是治療神經性頭痛。后來，可n可樂卻將自己定位為“提神醒腦的飲料”。究其原因，是因為要進行有利于消費者和產品、品牌的有效的歸因，說“藥”消費者不一定買，可說“預防上火”“提神醒腦”，消費者卻有了購買欲望。因為現在的消費者越來越重視自然和健康，藥不但不能激發他們的購買欲，甚至還讓消費者十分忌諱，而具有保健作用的天然、健康的飲品卻讓消費者十分中意。所以，幫助消費者進行有效的歸因是其購買的前提。一直以來，王老吉都是對消費者購買此飲料進行歸因：健康的需要。也就是幫助消費者進行健康歸因。但以前的歸困和現在的歸因大有不同。

1王老吉早期的廣告中對消費者購買的歸因

千老吉早期的電視廣告：一個幸福的四幾之家，爸爸媽媽姐姐都有一罐王老吉，小男孩卻沒有，可聰明可愛的他知道從冰箱里拿，用屁股不斷蹭冰箱門，還是打不齊，最后他想到了用凳子，終于喝到了乇老吉。廣告語是“健康家庭，永遠相伴”。但這個廣告并不能夠體現紅罐王老吉的獨特價值。也就是對消費者來說，“健康”歸因說得不夠具體。人人都想健康相伴，人人都在提倡健康，關鍵是怎樣才能健康。王老吉在這個廣告里只給了消費者一個抽象的健康概念。卻沒有證據來支撐這個概念。消費者只能對自己購買王老吉進行這樣的歸因：買王老吉是為了自己的健康，但為什么能健康卻不清楚。所以，這個廣告在解釋消費者的購買原因上是不太成功的。即在幫助消費者歸因時是不太成功的。

2王老吉現在的廣告中對消費者購買的歸因

現在王老吉的廣告定位是“怕上火，喝王老吉”。這個定位將健康的概念說得更為具體，原來是“不上火”，更重要的是，告訴消費者以前一些不太環保的產品，現在只要和王老吉一起喝，就是健康飲食。火鍋、燒烤、油炸都可以無所顧忌，因為王老吉是“預防上火”的清涼飲品。為更好地喚起消費者的需求，幫助消費者歸因，電視廣告選用了消費者認為日常生活中最易上火的五個場景：吃火鍋、通宵看球、吃油炸食品薯條、燒烤和夏日陽光浴，畫面中人們在開心享受上述活動的同時，紛紛暢飲紅罐王老吉。結合時尚、動感十足的廣告歌反復吟唱“不用害怕什么，盡情享受生活，怕上火，喝王老吉”，這都有效地幫助消費者歸因。只要有了涼茶王老吉，就可以暢快地飲食、盡情地享受生活。

3王老吉USP中的防御性歸因

這個廣告里面，主要幫助消費者進行防御性歸因。在人們對他人的行為進行歸因時，人們往往將行為歸因于內部穩定的性格因素，而忽視引起行為的外部客觀因素，這一歸因現象被社會心理學家稱之為“基本的歸因錯誤”。歸因理論中的“行動睹——觀察者效應”則是指盡管我們常常將他人的行為歸因于較穩定的人格因素，但我們卻傾向于將自己的行為歸因于外部因索，即隨情境而變。無論是基本歸因錯誤還是“行動者——觀察者效應”，其在歸因時都是將有利的一面歸于自己，不利的一面歸結于他人，可稱為防御性歸因。例如，當一個人成功時，將成功的主要原因歸結于自已，當一個人失敗時，將失敗的原因歸結于環境，而非自己。當他人成功時，將他人成功的原因歸結于環境，當他人失敗時，將他人失敗的原因歸結于他人自身的原因。

消費者認為美味美食應當盡情享用。盡情地滿足自己的舌頭，之所以油炸，燒烤等上火類食物不敢沾，或不敢多吃而不能盡幸，消費者不會責怪自己貪吃，而是認為目前的許多美味食物做得不夠綠色、科學和環保，沒有克服“上火”這一缺陷。這就是消費者在進行有利于自己的防御性歸因。現在王老吉定位為“預防上火的飲料”，“怕上火。喝乇老吉”，解除了消費者內心的顧慮。消費者可以在燒烤、火鍋、油煎、香炸食物面前一飽口服。通宵不眠，喝了王老吉也不會上火。其原因不外乎“喝一罐先預防一下”、“可能會上火，但這時候沒有必要吃藥”。讓消費者無憂地盡情享受生活。

王老吉在幫助消費者歸因“怕上火，為什么喝王老吉時”，主要抓住了以下幾點：

(1)涼茶這種傳統功能性飲品，其歷史和配方是品牌的核心優勢。王老吉借助170多年的歷史樹立“涼茶始祖”的身份，完善自己的品牌故事，并塑造配方的傳統性與神秘性。“王老吉”悠久的涼茶文化和涼茶歷史，成為預防上火有力的支撐。淡淡的中藥味，使消費者更相信其“預防上火”的USP(獨特的銷售主張)。

(2)分銷渠道選擇得當，在國人認為易上火的湘菜館、川菜館和炸雞連鎖店、油煎、油炸食品店及燒烤場所賣飲料，另外選擇一些主要的火鍋店，甚至選擇要通宵熬夜的場所賣飲料，如網吧、KTV、迪廳等都是比較恰當的。

(3)王老吉消除中國人心月中“是藥三分毒”這樣的顧慮。提倡了健康飲食、綠色環保的概念。進一步拓展消費群和消費量。完全改變了把傳統涼茶當成藥飲產品的經營療式。

(4)在頻頻的消費者促銷活動中，同樣是圍繞著“怕上火，喝王老吉”這一主題進行。如在酷暑舉行了“炎夏消暑王老吉，綠水青山任我行”刮刮卡活動。消費者刮中“炎夏消暑王老吉”字樣，可獲得當地避暑勝地門票兩張，并可在當地渡假村免費住宿兩天。這樣的促銷，既達到了即時促銷的日的，又有力地支持鞏固了紅罐王老吉“預防上火的飲料”的品牌定位。

4王老吉歸因策略的再思考：

筆者以為，要突出“怕上火，喝王老吉”這一USP(獨特的銷售主張)。還可以從以下幾個方面努力幫助消費者進行歸因，告訴消費者為什么要多喝王老吉：

篇4

當人文科學和文學意義處于僵化意識形態和日常生活倫理遮蔽之中時，人們開始重新詢問藝術本體存在的意義，而要抵達藝術本體意義的深層，則必須具有全新的方法。新的科學方法論不僅可以通過科學的名義使僵化意識和保守心態無可責難，而且可以追蹤世界最新的思維方法--盡管是自然科學方法。這樣，中國學術史上就前所未有地出現了用自然科學方法全面而整體性地進入人文研究領域的現象，并持續了相當的時間。這一學術史的新現象值得學界認真審理。

一新方法論的引入與人文科學視野拓展

80年代"主體性"問題成為一個歧義迭出的文化熱點，無論是哲學界的"主體性"還是文論界關于"主體論"的闡釋和啟蒙思想的重新塑造，關于人自身理想化和烏托邦的反思，以及對中國文化走向世界的主體精神的超級想象，都使主體性問題獲得了空前凸顯。美學界李澤厚的"積淀說"，文論界劉再復的"人物性格二重組合論"，文藝界的"對人性的呼喚"，對主體精神覺醒的痛苦記憶以及自我心靈蘇生的張揚，均使主體性問題引起整個社會的空前關注。當然，由于理論準備的不足，也出現了前現代與現代之間的某種理論的雜糅性。

80年代第一年，中國社會科學出版社出版了中國哲學史討論會特刊《中國哲學史方法論討論集》，（北京：中國社會科學出版社，1980），對中國學界思想解放具有重要的意義。這是新思想出現的信號，即對新方法論的要求成為打開人文社會科學新思維和新角度的重要尺度。人們越來越明晰地意識到，方法論與本體論具有價值同一性。本體是方法的本源，方法是通達本體的中介。一定的本體論或世界觀原則在認識實踐過程中的運用表現為方法。方法論是有關這些方法的理論。沒有和本體論相脫離、相分裂的孤立的方法論；也沒有不具備方法論意義的純粹的世界觀或本體論。于是，方法論作為本體論研究的前奏出現在中國人文科學界。其后，幾部重要的科學方法論的著作的陸續出版，對中國學界思想解放運動有重要的借鑒和提升作用。這些著作有：《哲學研究》編輯部編《科學方法論》，（武漢：湖北人民出版社，1981）陶文樓著《辯證邏輯的思維方法論》，（北京：中國社會科學出版社，1981），陳衡編著《科學研究的方法論》，（北京：科學出版社，1982），魏宏森著《系統科學方法論導論》，（北京：人民出版社，1983），趙壁如主編《現代心理學的方法論和歷史發展中的一些問題：心理學中的哲學問題譯文集》，（北京：中國社會科學出版社，1983）張岱年著《中國哲學史方法論發凡》，（北京：中華書局，1983）。尤其是張岱年先生的《中國哲學史方法論發凡》，更是在學界產生了積極的影響。

1985年被稱為方法論年，這一年由"舊三論"即信息論、控制論、系統論等到達"新三論"即協同論、耗散結構論等，進一步從自然科學的方法向人文科學的方法延展。但是，以科學方法論作為人文科學方法論的弊端很多，其有效性被人們一再質疑--盡管也有在魯迅《阿Q正傳》研究方面用系統論比較成功的例子。在我看來，科學方法論在對藝術本質的思考產生強大沖擊力的同時，人們所用一套科學圖解式的范疇大談文學藝術：信息、反饋、系統、耗散等仍然顯得力不從心，甚至望文生義地誤讀科學方法論亦不在少數。當科學方法論熱潮消退之后，人文理性、藝術本質、文學史的本源是什么的問題仍堅若磐石。當然，這不能怪科學方法論的無能，實在是它因越界而無法解答。科學并非萬能，它也有自身不可超越的界限，正是這界限揭示出科學不是藝術，藝術世界既不想又不能變成科學世界。科學方法論可以在某些局部打開一個文藝分析新的角度，但它的觸角無法伸進文藝本體之中，藝術必須找到自己獨特的思的源頭和存在方式。

于是，西方的現代人文科學方法論--弗洛伊德精神分析法，榮格神話原型法，現象學方法，解釋學方法，西方方法，女權主義方法，結構主義方法等都共時態地涌進了學界。人們在最初接受譯著譯文后，很快做出了思想性反應，并誕生了一批較有厚度的研究著作。這些著作在當時的歷史語境中，對文藝理論產生了積極的啟蒙思路的作用。尤其是江西省文聯文藝理論研究室編的三部方法論的著作，在學界引起了重要的反響。如：江西省文聯文藝理論研究室編《文學研究新方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯文藝理論研究室編《外國現代文藝批評方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯文藝理論研究室編《文藝研究新方法論文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同時，張卓民、康榮平編著《系統方法》，（沈陽：遼寧人民出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論》，（北京：文化藝術出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部選編《新方法論與文學探索》，（長沙：湖南文藝出版社，1985），也有推波助瀾的作用。人文研究者運用這些新方法，分析解剖作品的內在要素，揭示中國人的心理結構，呈現文學作品的深層無意識，挖掘意識形態的權力運作模式，新闡釋層面和新研究角度出現了，"思維空間"獲得新的高度，"價值維度"得到重新觀照，"主體精神"亦有了相當的發展。

1986年以降，心理學、人類學、符號學方法滲入文藝研究方法中，在文藝時究領域出現了諸如整體、要素、層次、結構、功能、敘事、范式等新概念和新范疇。藝術方法論也從摹仿論、功用論、表現論向形式論轉化。文學研究方法告別了作為實現反映目的的方式和狹窄的專業領域，在新世紀中喚醒了新的方法論意識，開始以一種更清醒更自覺的姿態尋找方法系統的建立。理論批評家爭先恐后創造新概念使用新方法，擴大文學研究的話語領域，從而誕生了一個個新的批評流派，跨入了文藝研究方法變革的時代。這時期，出版了多種關于文藝理論和其他學科方法論的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos,I.)著《科學研究綱領方法論》蘭征譯，（上海：上海譯文出版社，1986），傅修延，夏漢寧編著《文學批評方法論基礎》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鵬著《辯證邏輯與科學方法論》，（西安：西安交通

大學出版社，1987），王春元、錢中文主編《文學理論方法論研究》，（長沙：湖南文藝出版社，1987），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論·續集》，（北京：文化藝術出版社，1987），趙吉惠著《歷史學方法論》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主編《現代科學方法論》，（鄭州：河南人民出版社，1987），中國人民大學中國語言文學系編《文藝學方法論講演集》，北京：中國人民大學出版社，1987），張余金編《科學方法論》，（北京：勞動人事出版社，1988），劉蔚華主編《方法論辭典》，（南寧：廣西人民出版社，1988），(法)迪爾凱姆(E.Durkheim)著《社會學研究方法論》，胡偉譯，（北京：華夏出版社，1988），(美)威爾遜(Wilson,E.B.)著《科學研究方法論》，石大中等譯，（上海：上海科學技術文獻出版社，1988），孫小禮著《科學方法論史綱》，（北京：北京出版社，1988），孫世雄著《科學方法論的理論和歷史》，（北京：科學出版社，1989），王鴻鈞、孫宏安著《中國古代數學思想方法》，（南京：江蘇教育出版社，1989），曾玉書等主編《社會科學方法論》，（南寧：廣西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman,L.)著《文學社會學方法論》，段毅、牛宏寶譯，（北京：工人出版社，1989）。可以見到，當代文論研究者從各自不同的角度、不同的領域對藝術進行了多層次多維度的研究，借用現代哲學方法、心理學方法、原型方法、語言學方法、人類學方法、符號學方法研究文論和文學史現象，學界出現了新觀念層出不窮，不斷翻新的局面。值得注意的是，透過方法翻新的表層，其深層正表露出這樣的意向性：人們渴望通過新方法，去對不確定的生命過程加以意義界定，從而展示出人的現實處境和可能性。僵化的意識形態和保守的文化心態使真實的生命意義被遮蔽，人們只能通過新方法抵達反思的源頭，通過語言的重新解釋與已退隱的東西照面--通過新方法使得那一度消隱不彰的意義多元化地呈現出來。

進入90年代，方法論研究已經失去了80年代那種奪人的氣勢，而成為一種學理研究在不同學科中穩步地進行著。出版有：徐本順、殷啟正著《數學中的美學方法》，（南京：江蘇教育出版社，1990），陳嘉明著《當代西方哲學方法論與社會科學》，（廈門：廈門大學出版社，1991），(法)杜夫海納主編《美學文藝學方法論》，朱立元、程介未編譯，（北京：中國文聯出版公司，1991），王鍾陵著《文學史新方法論》，（蘇州：蘇州大學出版社，1993），何國瑞著《文藝學方法論綱》，（武漢：武漢大學出版社，1993），黃修己編《中國現代文學研究方法論集》，）北京：首都師范大學出版社，1994），胡經之、王岳川主編《現代文藝學美學方法論》，（北京：北京大學出版社，1994），盛鈞平著《最新思維方法論》，（武漢：武漢工業大學出版社，1994），李春泰著《文化方法論導論》，（武漢：武漢出版社，1996），周思源著《紅樓夢創作方法論》，（北京：文化藝術出版社，1998），馮毓云著《文藝學與方法論》，（哈爾濱：黑龍江教育出版社，1998），陳保亞著《20世紀中國語言學方法論：1898-1998》，（濟南：山東教育出版社，1999），郭曉川著《中西美術史方法論比較》，（石家莊：河北美術出版社，20__），劉明今著《方法論》，（上海：復旦大學出版社，20__）等。不難看到，這些著作在各自層面上推進了方法論的研究，有不少在整體構架和思路上遠遠高于80年代的著作。這些著作在整個文化藝術話語轉型時期，運用新方法去分析作品結構、人物心態、語碼符號、意義增殖等問題，具有研究"范式轉換"的重要意義。但是我要說，話語轉型時期的文藝方法研究，的確對門類繁多的文學現象加以多元多維的分析，然而作為一種崛起的當代文藝方法論思潮，再也沒有80年代那種振聾發聵的力量了。

二當代中國文論方法論學術史的意義問題

一個不爭的事實是：80年代的科學新方法僅僅具有敞開言路、推進新學的意義，而人文科學新方法尤其是與文藝本體關系密切的新批評、結構主義、精神分析、解釋學、接受美學的精神，促使文藝方法論超越了科學方法論維度，開始重視西學人文科學方法論，進而使文學批評的思維方式發生了轉型--以現代批評方法取代傳統批評方法。現代批評方法本質上是對文學生產、作品結構、讀者接受這一總體過程各環節的思維活動的評判。其思維方式構成了批評方法的內在結構，而四種連續的思維程度構成完整的辯證分析方法模式。第一個思維程序是準備，選擇一個基本出發點，確定分析的原則，并在客觀背景上考察對象的總體圖景。第二個思維程序是近觀和環視，即在中距離和近距離觀察對象，細細剖析，以揭示其外部聯系、含義和意義。第三個思維程序是潛沉到作品之中，分解其內部結構要素，把握各部分、各結構、各要素組合的意義。第四個思維程序是領會本質，會通前三個程序而達到對作品的完整認識。這種新的綜合，在螺旋式認識過程的更高一圈上使研究者返回作品。

這意味著文藝學美學方法論是一個具有不同層面的結構。現代文藝研究方法不同于傳統研究方法的一個重要的特點在于，批評方法不再是單一的、零碎的，而成為吸收融合各門人文科學（乃至自然科學）方法的一個有機方法論體系。這一體系大體上可以分為三個方面，即哲學一邏輯方法、一般批評模式、特殊研究方法：其一，"哲學一邏輯方法"，吸收當代哲學的精神資源，面對種種文藝現象，廣泛采用歸納、演繹和分析綜合等邏輯方法加以評論。其二，一般批評模式，即在作者、作品、讀者和社會這四維關系中對其中某一維度進行研究，而形成了一種具體的批評方法。如側重作家心理和創作經驗的研究，則產生文學社會研究、傳記研究、精神分析法、原型理論等；強調作品本體研究，則產生符號學方法、形式研究法、新批評方法、結構主義方法等；側重讀者接受研究，則有文藝現象學研究方法、文藝解釋學方法、接受美學方法；而注重社會文化研究，則有文學解構主義方法、西方文藝批評方法、新歷史主義方法，乃至后現代后殖民主義文學批評法等。其三，特殊研究方法。如書信日記"考辨法"--發現作家創作心態、創作規律、構思過程以及作家身世與主人公的"投射"關系等；細讀法--通

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縱觀全國的教育改革，正是如火如荼之時：開創校園網站，建立計算機網絡教室，網上教學，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進。在這種探索過程當中，也清楚地讓我們看到：現代技術應用于教育是對教育本身一個質的突破。

舊式的教學，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬天下”，沒有給學生充分自由思考的時間，沒有讓學生有創新的機會，更不利于挖掘學生的潛能，培養學生的能力，現在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應用現代技術就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現代的技術，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現象：有教師認為開展信息技術教育占用了教學時間，影響升學率；大部分教師對現代技術的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現代技術，但不會處理它與教學之間的關系。針對這種現象，我們就只有在發展現代教育技術的同時，努力的改革教育思想理念。

那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：

一、教育觀念的轉變

    要發展現代教育技術，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現代教育技術？為什么要發展？以及怎樣發展的問題？”我們要加強這方面的理論學習，明確現代技術在教育中發揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質，使自己能游刃自如的操縱各種現代化教育手段。

二、教學方法的改革

1．激發學生的學習興趣

學生的學習態度有兩種：主動的學習和被動學習，一個樂意學習的人，肯定要比一個免為其學的人要學得更好，要讓學生由“強學”變為“愛學”，這就需要充分抓住小學生的心理特點，創設他們喜愛的事物與情境。例如：小學數學在所有學科中，它是最抽象化，概念化的一門學科，模糊的數字概念，枯燥的定義定律，不適合小學生的特性，如果我們能將這些數字的定義、定律等轉變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發學生的興趣。我覺得：教師在設計教學方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學生在輕松的氛圍中愉快的學習。

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2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學的立場和方法

20.論刑法的公眾認同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預測可能性

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應有觀念

42.當代中國刑法哲學研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對

52.風險刑法的現實風險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風險刑法理論的批判與反思

63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察

78.刑法司法公信力:從基礎到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用

84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制

94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響

96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責任制度

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中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質教育的模式下，作為法學核心課程中唯一的理論法學，《法理學》在培養法學理論基礎和法學方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學好其他法學專業課程的前提，也是進入法學知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目。可見，法理學課程在我國法學教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學課程內容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學的難度，因而真正論及法理學課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導并推行素質教育的形勢下，有必要闡明在本科法學教育中法理學教學的重要功能。

一、培養法律理念

就法律的研究與學習而言，法律理念的培養比法律知識更為重要。法律理念是關于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導意義，例如指導法官正確行使司法自由裁量權。可以說，一個法律條文的適用是否達到了預計的結果或實效，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現的法律精神、理念并予以貫徹密切相關。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應對千變萬化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當的普適性，能夠應付紛繁復雜的社會現實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經審判不得被認定為有罪”這一規則就體現出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權保護等理念。

因此，要想學好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設法治國家的關鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎上養成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學人和法律職業者首先必須具備的專業品質。只有崇尚和信奉法律，才能養成自覺守法和維護法律權威的習慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識、原理不同。法理學教學的主要功能之一就是在向學生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養其法律理念奠定基礎。部門法學主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學則是通過基本法律理論的傳授向學生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養學生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學家拉倫茲的一句話也應該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法。”

二、訓練法律思維

關于法律思維，我國學者的研究起步較晚，目前應該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應該是職業法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態度，即人們對法律現象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現象的法律解釋、法律調整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業訓練獲得并形成熟練的思維定式。法理學不僅訓練學生關于法律的理論思維，即透過法律現象和概念的表象分析挖掘其背后所體現的法律思想、理念和精神，而且訓練學生根據法律的實踐思維，即掌握法律規范適用于具體案件的思維活動過程和規律性的特點，但側重于總結它背后體現出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養法律理論思維服務。

法律思維只依據事實和法律，在以實在法規定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結果之間的因果關系以及事實和法律之間的聯系。法理學訓練學生的法律理論思維不僅適用于學習理論法學以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學方法論

簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統研究就是“方法論”。所謂法學方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。”也有學者認為，法學方法應該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學方法論近幾年來逐漸在我國法學界和實務界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學方法論包括法學理論研究的方法和法律應用的方法，其中法學理論研究的方法又稱法學方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應用的方法。

上述法學方法并不是只對將來從事純粹的法學理論工作有用，法學本科生掌握這些方法對他們在學校平時為完成學業的探究性學習、自主學習以及畢業論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優點是由定義根本規律等出發一步步遞推，邏輯嚴密結論可靠，且能體現事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規律的作用得不到充分的展現。歸納推理是從特殊到一般，優點是能體現眾多事物的根本規律，且能體現事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應用上并不矛盾，可以根據不同的問題結合使用而有所側重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現。

四、《法理學》功能的實現路徑

法理學本科教學如何進行方式方法的改革完善，更好地實現培養法律理念、訓練法律思維和掌握法學方法論的功能，關鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統的課堂教學方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統講解知識，循序漸進地推進教學，控制課堂教學進度，保證按照教學計劃完成教學內容。但這種教學方式不利于創新，被認為是學生被動學習的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學教學，堅持這種傳統的授課方式仍然是必要的，它可以使學生系統、全面地掌握法理學知識，建立扎實的法學理論基礎，并且能夠更好地了解、學習法學方法。至于這種教學方式的弊端，則應該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統教學方式的基礎上進行更新，使教學方式方法盡可能地多樣化，法理學教學才能更好地實現其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：

第一，教師要研究教材和了解學生。完善的教材可以更好地為教、學服務。教師要對所選用的《法理學》統編教材進行分析、比較研究，按學時需要決定取舍，要了解學生的學習狀態，對學生的學習難點作到心中有數，這樣才能有的放矢地制定教學計劃和授課方案。

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公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內容，它貫穿于公司設立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產生和發展歷程，我們發現公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內在的邏輯關聯性。一方面公司資本制度的立法理念趨導和決定著具體資本制的創設與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規范寬嚴程度的不同，而且還關涉著公司資本制度立法理念和設計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統的良性規制來平衡與協調公司內部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權利受損一方提供相應的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應體現公平這一“法”本身應有的基本價值理念。

（二）安全

維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。公司資本作為公司的責任財產是公司債權人的最好擔保，公司的信用基礎與公司債權人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數額是保障公司履行其基本的債務清償能力和保護公司、股東及其債權人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經濟的本質之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權利。自由與權利屬于同質的東西，自由是權利的另一種表現形式。公司的契約本質在當下社會經濟領域中已經得到充分的彰顯，公司法也應更多的體現契約的內涵和權利本位的理念。公司法應當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權性規范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經濟學誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經濟發展水平和發展程度的重要因素。而作為現代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發生分裂、矛盾與沖突。面對這一現實問題，在我國公司資本制度立法理念的設計與安排上，首先應兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規范，也應對公共利益進行嚴格的規制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，并一次性發行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經營、社會的經濟發展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經濟轉軌階段社會經濟秩序較為不穩定和市場調整機制較為不完善的狀態下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風險，保障社會經濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經濟的快速發展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經濟秩序不穩定的交易環境中作為一種債權人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發展空間和社會的經濟發展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅使必會形成一種反饋機制使公司債權人的利益保護系統和整個社會的集體利益保護系統不斷自我強化，即便存在具有更高經濟效率的新型資本制度模式，公司債權人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉變。（3）法定資本制將強制性義務規則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。

（二）授權資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權資本制是指公司設立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權董事會在認為必要時，一次或分次發行或募集。授權資本制的價值功能主要體現在：（1）授權資本制符合現代公司的經濟發展理念，沒有繁雜程序的規制以及公司設立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權資本制不僅擴大了公司的自由發展空間，也增強了公司的自由商業判斷能力。董事會可以根據具體情況發行資本，既適應了公司經營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結和閑置，能充分發揮財產的效益。（3）授權資本制秉承“個人本位”或“權利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權人利益的主要途徑。

然而，授權資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權資本制由于對公司資本的發行數額、期限等缺乏程序上的有效規制，常常導致公司資本不實和商業交易關系的扭曲發展，滋生欺詐性的商業行為，給公司債權人的利益帶來風險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發生了疏離。（3）授權資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發達的信用經濟社會，對誠實信用欠發達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權資本制的有機結合，是在法定資本制和授權資本制的基礎上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權資本制的精華結合：（1）折衷資本制既保障了公司設立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應的社會生存環境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發展還須依賴于本土的社會、經濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應有的價值功能。

篇9

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內容，它貫穿于公司設立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產生和發展歷程，我們發現公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內在的邏輯關聯性。一方面公司資本制度的立法理念趨導和決定著具體資本制的創設與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規范寬嚴程度的不同，而且還關涉著公司資本制度立法理念和設計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統的良性規制來平衡與協調公司內部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權利受損一方提供相應的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應體現公平這一“法”本身應有的基本價值理念。

（二）安全

維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。公司資本作為公司的責任財產是公司債權人的最好擔保，公司的信用基礎與公司債權人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數額是保障公司履行其基本的債務清償能力和保護公司、股東及其債權人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經濟的本質之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權利。自由與權利屬于同質的東西，自由是權利的另一種表現形式。公司的契約本質在當下社會經濟領域中已經得到充分的彰顯，公司法也應更多的體現契約的內涵和權利本位的理念。公司法應當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權性規范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經濟學誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經濟發展水平和發展程度的重要因素。而作為現代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發生分裂、矛盾與沖突。面對這一現實問題，在我國公司資本制度立法理念的設計與安排上，首先應兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規范，也應對公共利益進行嚴格的規制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，并一次性發行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經營、社會的經濟發展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經濟轉軌階段社會經濟秩序較為不穩定和市場調整機制較為不完善的狀態下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風險，保障社會經濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經濟的快速發展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經濟秩序不穩定的交易環境中作為一種債權人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發展空間和社會的經濟發展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅使必會形成一種反饋機制使公司債權人的利益保護系統和整個社會的集體利益保護系統不斷自我強化，即便存在具有更高經濟效率的新型資本制度模式，公司債權人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉變。（3）法定資本制將強制性義務規則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。

（二）授權資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權資本制是指公司設立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權董事會在認為必要時，一次或分次發行或募集。授權資本制的價值功能主要體現在：（1）授權資本制符合現代公司的經濟發展理念，沒有繁雜程序的規制以及公司設立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權資本制不僅擴大了公司的自由發展空間，也增強了公司的自由商業判斷能力。董事會可以根據具體情況發行資本，既適應了公司經營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結和閑置，能充分發揮財產的效益。（3）授權資本制秉承“個人本位”或“權利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權人利益的主要途徑。

然而，授權資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權資本制由于對公司資本的發行數額、期限等缺乏程序上的有效規制，常常導致公司資本不實和商業交易關系的扭曲發展，滋生欺詐性的商業行為，給公司債權人的利益帶來風險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發生了疏離。（3）授權資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發達的信用經濟社會，對誠實信用欠發達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權資本制的有機結合，是在法定資本制和授權資本制的基礎上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權資本制的精華結合：（1）折衷資本制既保障了公司設立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應的社會生存環境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發展還須依賴于本土的社會、經濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應有的價值功能。

篇10

一、問題的提出

近些年來， 刑法學者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學者對死刑進行全面、深入研究， 出版了有關死刑的專著， 發表了有關死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學界舉行關于死刑問題的研討會， 且已達成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經濟犯罪的死刑。(3) 刑法學界與境外刑法學者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當得到充分認可， 所取得的成效應當獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達致削減和盡快廢止死刑的目標， 今后應當做什么? 或者說， 刑法學者如何繼續為削減死刑作貢獻?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學界內部進一步討論應否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經濟、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學者。如果刑法學者沒有就削減死刑達到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據。但是， 既然我國刑法學界內部已經就削減死刑達成了共識， 便沒有必要在刑法學界內部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如， 于中國現階段廢除死刑恐怕不現實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學界內部或者與境外學者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學界達到削減死刑的共識， 并反復聲稱達到共識， 也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學者只能做前述工作， 也不符合現實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?

在本文看來， 刑法學者為削減死刑所應做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現行刑法之內， 刑法學者應當做什么? 二是在現行刑法之外， 刑法學者應當做什么?

二、現行刑法之內的死刑削減

顯然， 在現行刑法之內， 刑法學者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論， 即應當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結論， 從而使削減死刑的理念得以實現。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結論， 就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為， 只要將削減死刑的理念灌輸到司法人員大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現行刑法的存續期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結論是應當適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經濟發展的復雜社會與重視人權的法治時代， 不可能直接根據刑法理念定罪量刑。因為“法律應當是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根據刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導， 解釋者應當以實現刑法理念為己任。不以刑法理念為指導、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學， 充其量是一種“文字法學”， 甚至不成其為法學。即使有時得出了合理結論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導。

然而， 在現實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結論的現象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結論。茲舉幾例作簡要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規定: “判處死刑緩期執行的， 在死刑緩期執行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準， 執行死刑。”刑法學者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執行數量。

首先， 關于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學者主張削減死刑， 就不能單純進行字面解釋，認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設有死緩制度的現行刑法之下， 限制死刑的當務之急是限制執行死刑; 另一方面， 這一解釋結論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發。甲的行為充其量是脫逃的預備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現， 根據死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執行死刑。可見， 如果為了減少死刑執行， 并為了使對甲不執行死刑的做法與第50 條相符合， 就應作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導致B受傷。考慮到A 的表現與死緩制定的精神， 也應認為不宜對A 執行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節惡劣的死緩犯執行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應是指表明犯罪人抗拒改造情節惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據。舊刑法規定的對死緩犯人執行死刑的條件是“抗拒改造情節惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確， 而非標準本身存在缺陷。既然如此， 就應當圍繞“抗拒改造情節惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因實施了故意犯罪， 該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節嚴重時， 應當排除在執行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學者應將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節嚴重的故意犯罪， 而且不包含預備行為。或許有人認為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權解釋作出結論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當然不同于用語的通常含義， 如果解釋結論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當然無需所謂有權解釋。第三， 刑法學者認為理當作出某種解釋， 但又認為必須作出有權解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據， 需要立法或司法機關作出有權解釋) ， 換言之， 人們要求有權解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權解釋。可是， 其一， 刑法學者的解釋結論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導司法實踐， 并不是任何妥當的學理解釋都必須轉化為有權解釋。其二， 理論上不能得出的結論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規定， 但仍規定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現有條文用語可能具有的含義內進行解釋， 決不能進行類推解釋， 否則就損害了國民的預測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現了強制猥褻男子的行為， 立法機關也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學者， 不必求助于有權解釋。

其次， 如果在死刑緩期執行期間， 先有重大立功表現， 后又故意犯罪的， 應如何處理? 由于確有重大立功表現的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當即執行死刑還是二年期滿后執行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應認為， 對上述情形不能執行死刑。一方面， 既然刑法規定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權力， 故在上述情況下， 應限制死刑執行權的適用， 即不得執行死刑。另一方面， 規定死緩制度的目的就是為了減少死刑執行， 既然出現了可以不執行死刑的機遇， 當然不應執行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當， 宜應減為無期徒刑。基于上述理由， 對先有故意犯罪， 后有重大立功表現的， 也不宜執行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執行的理念， 也應當在此問題上實現其理念， 即二年期滿以后才可以執行死刑。第一， 規定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執行”， 如果沒有等到二年期滿后就執行， 是否違反死緩的本質?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執行期間的表現， 沒有等到二年期滿就執行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執行死刑， 可能因為故意犯罪與執行死刑的時間間隔長， 而出現根據法律應當執行死刑， 但基于情理不需要執行死刑的情況。但權衡利弊， 尤其是為了減少死刑執行，應承認故意犯罪二年期滿以后再執行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現的應如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執行。這正好實現了減少死刑執行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結果加重犯。

刑法分則規定了許多結果加重犯， 現實中許多犯罪是因為發生了加重結果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結果加重犯的成立范圍， 便可以導致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文， 必然擴大結果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當大的解釋空間。

其一， 應當探討結果加重犯的立法理由， 說明對結果加重犯規定的加重法定刑， 是結果責任的殘渣。結果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內的普通現象。過重的表現為， 雖然一般認為結果加重犯是故意的基本犯與過失的結果犯的結合， 但結果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規定的強盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規定了罰金刑， 但第240 條規定， 強盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經驗上內在著發生加重結果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現實化而造成了加重結果。[2 ] (P45) 應當承認， 危險性說比單純從發生了加重結果或者行為人對加重結果具有過失予以說明的學說， 具有優勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結果加重犯的加重法定刑的根據。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應認為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險。可是， 在發生了死亡結果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴重， 這顯然只是因為發生了加重結果。而行為人對加重結果僅有過失， 結局仍然是僅因過失發生了加重結果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發生加重結果的危險? 如果要求認識， 就難以與更重類型的結果犯相區別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認識到其傷害行為具有導致他人死亡結果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區別。如果不要求認識， 則既不能說明結果加重犯的法定刑加重根據， 也不符合責任主義原則。危險性說以外的學說， 也都不能說明結果加重犯的加重根據。既然如此， 就不能不承認， 結果加重犯的加重法定刑， 是結果責任在各國刑法中的殘渣。認識這一點， 就為限制結果加重犯的認定提供了基礎。因為“有利的應當擴充， 不利的應當限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責任主義也是刑法的基本原則， 結果責任違背了責任主義; 既然結果加重犯是結果責任的殘渣， 理當限制結果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發生加重結果的特別危險， 只是由于偶然原因導致加重結果時， 不承認結果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結果加重犯的成立范圍; 而要限制結果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據危險性說， 只在當內在于基本犯中類型的、高度的危險性現實化為加重結果時， 才成立結果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結果的， 原則上不宜認定為結果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對加重結果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 并嚴格與過失的結果加重犯相區分， 進而論證對于過失的結果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認為， 根據我國的刑事立法與司法實踐， 承認存在故意的結果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結果加重犯都是故意的結果加重犯) 。例如， 從當前的局面來看， 承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據刑法第236 條的規定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結果加重犯， 不能分配給過失的結果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應與預防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結果加重犯不能與故意的結果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結果加重犯與故意的結果加重犯規定于一個法定刑中， 判處死刑時應領會法律的精神。

其四， 必須將結果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區別。我國刑法中的結果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結果規定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質的區別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應當認為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結果加重犯中的致使公私財產遭受重大損失與致人重傷、死亡相區別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”作為加重結果進而規定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) 。可是， 故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業務過失的除外) 。因此， 應當將致人傷亡與使財產遭受重大損失相區別。即使故意造成財產損失的加重結果的， 也不宜分配結果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產的加重結果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結果規定一個加重法定刑。人們常常認為， 其中的“嚴重后果”除致人傷亡外， 還包括財產的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應當認為“嚴重后果”不包含財產損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節加重犯。

由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節嚴重”、“情節特別嚴重”規定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節嚴重”、“情節特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節”， 必然導致死刑的適用增加。死刑削減論者應當合理限制上述“情節”的范圍， 并闡明限制的根據。

首先， 刑法的目的是保護法益， 分則的具體罪刑規范都是為了保護特定的法益， 所以， 應當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規范所阻止的現象時， 也不能視為法定刑升格的情節。以結果為例。某種結果是否對刑法所保護的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之， 某種結果是否是罪刑規范所阻止的結果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規范只阻止故意造成的財產損害， 并不阻止過失造成的財產損害(危害公共安全與業務過失除外) 。因此， 過失造成財產損害的， 不能適用“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產的行為; 所以， 過失造成的財產損害， 不是對刑法所保護的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節歸入法定刑升格的情節， 否則必然擴大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”。因為根據刑法第65 條的規定， 累犯是法定從重處罰情節， 而非加重處罰情節; 除刑法分則的特別規定外， 再犯只是酌定從重處罰情節。如果將累犯、再犯解釋為情節加重犯中的加重情節， 則導致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據刑法第127 條和第65 條的規定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內從重處罰; 如果認為累犯屬于法定刑升格的情節， 那么， 就導致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節嚴重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節上升為法定刑升格情節的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規定。⑥

總之， 死刑削減論者面對有關死刑的條款時， 必須抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論。惟有如此， 才能在現行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協調， 不能導致條文之間的矛盾， 以能實現刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關于最嚴重犯罪的死刑規定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴重程度次之的死刑規定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結論一定要使刑法條文協調一致。再如， 對于哪些情節可以成為法定刑升格的情節的問題， 要通過對刑法分則相關條文就法定刑升格條件的詳細規定進行歸納整理， 使“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當刑法分則條文概括性地將“情節嚴重”或“情節特別嚴重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應當從上述幾個方面來判斷情節是否嚴重、是否特別嚴重。[4 ] (P243)

按理說， 不會有人否認刑法解釋應當以刑法理念為指導， 解釋結論應當符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現刑法解釋偏離刑法理念方向的現象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變為自己內心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結論。由此可知， 善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達致削減死刑的目標， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導致解釋結論不符合理念。“相對于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中， 而且隨時準備作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應當尋求新的解釋結論， 再將新的解釋結論置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗， 直到得出滿意的結論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導致不能根據生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應當懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化。“一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應當正視法律文本的開放性， 不斷接受經由生活事實所發現的法律含義， 從而實現刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現行刑法規定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節， 也可以適用刑法第63 條的規定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現， 相反， 任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內容也可以隨著時代的變化而變化。

三、現行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現行刑法之內削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現行刑法之內削減死刑， 不是法官與學界可以自行左右的， 還需要民眾的認同、決策者的認可。可以肯定的是， 死刑削減論者在現行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發生變化， 刑法也隨之發生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態是該社會的社會意識的忠實反映; 關于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產為內容的正式制裁的正當化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。” [8 ] (P11) 刑罰機能的發揮， 依賴于現階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發揮其機能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認同。法學精英不要動輒認為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止。“如同潮水有漲有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結果和國民的心理狀態”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰結束后公眾對死刑的態度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數犯罪適用死刑。正如日本學者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視。現代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關死刑存廢的問題， 應根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”在日本，“‘二戰’以后， 以個人尊嚴為基調的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發生變化， 與此相應， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應當判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習慣于認為， 民眾不懂法， 法官應頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩定密切相關。在強調“穩定壓倒一切”的中國， 國家一定會關注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應當判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉化為現實社會秩序的不穩定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩定。相反， 如果民意普遍認為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機關判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調查作為依據， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規定毫無關系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分數之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學術著作和論文， 更要注重運用文學作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為， 僅有法學家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運動員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責怪民眾。法學精英可以認為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發泄集團的罪惡和不安的安全閥。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學精英也不能以“真理往往掌握在少數人手里”為由， 不理會民意。責斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當的。要知道， 民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學精英。

另一方面， 關于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應在學術專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎。誠然， 普通民眾了解法學與法律思維的興趣， 遠遠不如了解文學、歷史、地理、藝術、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學知識產生內疚。所以， “打算使初學者或外行了解法學或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續相信死刑是維護治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關重要的作用。如果立法機關的多數人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程， 如果當時的法國總統密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當時間。

如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應當削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當然會認為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質精神生活水平、中國的社會治安現狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。

無數事實表明， 實證結論對刑事政策、刑罰制度的影響遠遠超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰后， 隨著人權意識的高漲， 在美國， 醫療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴重的社會問題， 同時明顯存在常習犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學家馬丁遜(Martinson) 提出的關于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫療模式受到強烈沖擊。于是， 以報應、隔離(無害化) 或者抑止(一般預防加上懲罰論， 排除特別預防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫療模式的過程中， 社會學家馬丁遜的實證報告起到了非常關鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。

與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應的替代手段即在決策者看來可以有效維護社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現了以可以假釋的無期徒刑、重無期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學年會的論文， 應《當代法學》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當代法學》讀者批閱。

①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經寫明死緩為“緩期二年執行”。

③對一些即使發生了加重結果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認定為結果加重犯的余地。或許有人認為， 這樣會導致結果加重犯的認定存在雙重標準， 因而不合適。但是， 仔細閱讀刑法條文就會發現， 結果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結果加重犯， 另一類是法定刑適當甚至偏輕的結果加重犯。如果說前者是結果責任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認定理當嚴格限制， 而對于后者的認定則無嚴格限制的必要。

④關于將情節嚴重、情節特別嚴重規定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規定， 嚴重違反刑法第65 條， 應予撤銷。

⑥此外， 也不能將動機等主觀因素評價為法定刑升格的情節， 因為動機等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節。

⑦當然， 在現階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現行刑法內不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學界內部也不主張學者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫療模式認為， 犯罪人是具有某種病態的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應當對醫療模式進行反省， 不應重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴格執行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權利應當予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

參考文獻

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[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .

[12] [日] 大谷實. 刑事政策學[M] . 黎宏譯. 北京: 法律出版社， 2000 年.

[13] [法] 羅貝爾巴丹戴爾. 為廢除死刑而戰[M] . 羅結珍， 趙海峰譯. 北京: 法律出版社， 2003.

[14] 張寧. 死刑: 歷史與理論之間[J ] . 讀書， 2004 ， (2) .

[15] 劉仁文. 與巴丹戴爾先生談死刑[ EBPOL ] . http : PP iolaw. org. cnPshownews. asp ? id = 6146.

[16] [德] 卡爾恩吉施. 法律思維導論[M] . 鄭永流譯. 北京: 法律出版社， 2004.