法律行為的基本分類模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律行為的基本分類，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

    私法以意思表示為要素構建了法律行為理論,并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國,卻鮮有學者對此進行系統的比較分析,或許是因為法律行為這一概念來源于德國,我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議,因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視,導致了對法律行為過程的忽視,進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點,結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。

    一、私法中的法律行為理論及其缺陷

    (一)傳統民法中的法律行為與意思表示

    著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》(尤其第三卷)對法律行為概念作了系統論述,被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念,說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明,德國民法典《立法理由書》寫道:“就常規言,意思表示與法律行為為同意之表達方式。”而在我國大陸,理論界普遍認為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。甚至有學者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無不同之處,但細細觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類,不同的法律行為包含不同數量的意思表示(如單方法律行為只包含一個意思表示,而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異,它們并不是一一對應的關系,因此也就不能把他們視為同一個概念。

    (二)傳統法律行為理論的缺陷

    在傳統法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達過程的意思表示,卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上,過程是事物發展所經過的程序、階段,由于對意思表示過程的忽視,也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候,也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論,來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出:“法律行為理論沒有程序的概念,也沒有實質意義上的程序概念。”事實上,對于意思表示瑕疵的關注,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注,這對.于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的,但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了,對于合同和決議的過程,似乎有著更為復雜的程序要素,對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

    從私法自治的角度,也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標,程序控權是公法的基本價值追求。因此,公法有著發達的程序理論,程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎,以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下,民法學者強調的是個人的意思自治,程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此,程序理論在公法領域取得累累碩果的時候,在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

    在現實生活中,由于合同存在于社會生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中,合同被當作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系,大多數學者并沒有給予太大的關注。同時,由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分,對意思表示程序的忽視,也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

    二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

    伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢,人文學科似乎也可以從中得到某種啟發:向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索,或許更有助于對人文學科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分,建立了獨立的物權體系和債權體系,從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后,實現了對其的超越。時至今日,《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破,凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考,以求對其認識有所裨益。

    由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個概念使用,也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個意思表示的形成過程的不同,因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個或多個意思表示,是復數的意思表示之間互動和表決的結果。而在合同和決議的形成過程中,合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素,他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點,可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

    (一)單方法律行為、合同、決議的形成過程

    在哲學上,人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識、思維活動等,即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為,顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分,是法律研究技術的必要手段。”由于法律的專業性和技術性,它只能把社會生活的部分片段納人法律領域,然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思(即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思)的二層構造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外,還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思,[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內心效果意思為起點,沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實(如當事人的動機與意圖)。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

    由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過程即內心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內一外,共同構成了單方法律行為(它本質上是一個意思表示)。合同由兩個以上的意思表示所構成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個或多個意思表示所構成,而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果,為了合同合意的形成,要約人發出要約,受要約人則要做出相應的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項同向的意思表示經過表決所形成,它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議,但是決議實行少數服從多數的民主表決程序,少數人的意思表示并不能在決議中得到體現,這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

篇2

私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統民法中的法律行為與意思表示

著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統法律行為理論的缺陷

在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。

由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”[9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。

實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責任比較

聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責任”分析

單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。

（二）合同中的違約責任和締約過失責任

德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系。”[16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。

（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。

但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。

四、結語

由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

篇3

一、簡述

物權行為為德國法上之重大理論，雖學者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎。[1]在我國，隨著民法典制定進程的加快，對是否采取物權行為理論，產生了相當的爭論，雖立法及實務上有否認物權行為理論的傾向，然科學之討論，理應不能應此而止步，對物權行為理論本身的討論，應有更深入之必要。

是否肯定物權行為理論，其理論和實踐價值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權行為使得原來非常依賴于債權契約原理的法律行為理論，在內容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實，得到債權行為和物權行為的有力和對稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認物權行為，則法律行為之作用將僅僅發揮在債權法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規范，意思自治之表現，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價值。另外，如一些物權變動為直接目的的法律行為，如抵押權、地役權、基地使用權的設定、所有權的拋棄等問題，用債權行為也不易解釋。在實踐上，若否認物權行為存在之必要，則債權行為理所當然地應擔負起物權行為的作用，蓋物權變動乃債權合意之當然結果，債權行為之外并不存在（或并不需要）一個物權行為來達到物權變動之目的。比如在典型的一個買賣行為中，采兩種不同的意見，就會產生相當大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認物權行為，則肯定債權行為與物權行為在其作用上的不同：債權乃僅以使債務人負擔履行一定行為之義務（如履行作成物權合意并交付或登記以達到物權變動），并不當然直接的使物權發生產生、移轉、消滅之效果；而若要使物權發生變動，則需另外履行物權行為。

物權行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之。考察兩種對立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結立法政策、法律適用、法學體系的構建等諸方面之因素，權衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對德國與法國民法上不同制度產生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當時的一些歷史背景。

德國的羅馬法復興始自15世紀，其起步較歐洲各國為晚，但在對羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀至18世紀啟蒙時期，德國的羅馬法學者成功地將自然法學思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。18世紀以后，德國對羅馬法的研究和繼受進入了極盛時期，出現了所謂“潘德克頓中興運動”，其過程延續整個19世紀，將歐洲的羅馬法復興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學的始祖，于1814年發表《論立法及法律學的現代使命》，反對蒂鮑特關于依自然法理念編篡全國統一市民法典的提案。薩維尼認為，法不是可以依照立法者的意思任意創制的東西，而是在一定程度的文化發達基礎上由作為民族法文化代表者的法律家發展起來的。薩維尼的主張，應該說與當時的歷史背景有密切的聯系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會與市民階級的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀中期，承認實定法的相對性、可變性的所謂歷史主義已經過時，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經形成。而歷史法學也相應發展成了潘德克頓法學。同時，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復存在。三月革命后自由主義的發展，使德國的統一要求已不可能造成政治上的危險，并且要求躋身于列強的權力國家觀點，成為推進德意志政治統一和同意法典編篡計劃的動力。法典編篡的志向背后，國家意識的高漲，刺激了潘德克頓法學的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達、溫特夏德等學者，都基于當時自由經濟發展的要求，排除倫理觀點的影響，這需要對概念進行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當時的社會實際，需要間接地依據羅馬法的規則，由此發展出了一套精致的使用法律的技術。這些規則是相當具有技術性的，因此也是相當抽象的，即使其中蘊涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規則之下。

如上所簡述的一些要點，可以看出物權行為理論產生的某種征兆。應該說，在整個19世紀，法典主義法學派對與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關注，對于法律行為的構成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會的普遍邏輯；另一方面經濟基礎對法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運用與實踐對技術化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權行為的產生似乎可以說是必然的。

篇4

一、正確認識經濟法主體的價值和意義

從動態的角度看，法通過調控一定主體的行為，以確認、保護和一定的關系，最終達到建立和維護一定社會秩序、實現其價值理念的目的。就某一部門法而言，對主體行為的調控主要是通過確定主體范圍和設定行為模式兩方面完成的，具體地說，就是該部門法明確調整哪些主體的行為，并運用哪些權利義務的組合來規范主體的行為。主體根據法律的規定建立具體的法律關系，并最終將這種法律關系轉化為享受權利和履行義務的現實行為，使法在社會生活中得以實現。

對于新興的部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理念原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等，[注1]以規范和引導市場經濟的健康發展。

的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。

然而不論從經濟法的發展還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注2]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。

比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注3]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。

我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注4]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。

再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。

應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注5]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。

此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注6]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注7]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，[注8]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。

二、經濟法主體的概念、性質和特征

（一）經濟法主體的概念

篇5

不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產登記制度兩個部分組成。

建設社會主義市場經濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，營造并維護市場的公平競爭環境。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。

一．問題的提出：我國傳統的不動產登記制度

由于歷史原因，計劃經濟體制下不動產的財產性長期不被承認，不動產被排除在財產法之外，不動產登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統的不動產登記極為混亂。

（一）不動產登記的法律不統一

我國的行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規中的登記規范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《礦產資源法》、《草原法》、《漁業法》、《擔保法》等之多,另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規則,如國家土地局制定的《土地登記規則》。這些性質、淵源、效力不同的登記法規都是計劃經濟時代的產物，已不能滿足市場經濟下不動產物權變動的需要。

（二）不動產登記機關不統一

根據上述分散的法律法規的規定，土地、房地產、森林、礦產等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產、林木、地質礦產或地方人民政府規定的主管部門行使。

在這種傳統的不動產登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動產登記錯誤的賠償問題缺乏規定

我國目前的法律法規中缺乏關于不動產登記賠償問題的規定，在實踐中造成不動產登記機關的權利和義務被割裂的畸形現象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產生了大量的不動產登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產登記負責，不利于加強不動產登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產登記的義務，影響了不動產登記的公信力。

（四）不動產登記的信息不夠公開化

我國相關法律法規沒有明文規定公開查簿制度。在司法實踐中經常遇到需要查詢當事人不動產信息的情況，而掌握不動產登記信息的部門認為登記只是為了執行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。

二．重構我國不動產登記的性質

不動產登記，也就是不動產物權登記，是不動產所在地的登記機構依申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產登記簿上予以記載的制度。不動產登記的性質是不動產登記制度中的基本問題。

（一）傳統學界觀點

目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產登記的性質,屬于一種行政行為。2、私法行為說,該說認為,登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請人意思則難以發生效力。從登記所產生的效力來看,登記行為是產生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質上的判斷,認為房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。

筆者認為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性質必須結合不動產物權登記的種類及物權的基本分類。

（二）不動產登記的性質之分析

筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對不動產統一登記的范圍的研究。

1．我國的不動產物權的類型

根據我國現行法律和已頒布的《物權法》之規定，筆者認為，我國的不動產物權包括以下種類：

（1）不動產所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。

（2）不動產擔保物權：只有不動產抵押權。

（3）不動產用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經營權；宅基地使用權；地役權。

對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。

準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權的財產權有:林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業權和漁業權等并非為民法所規定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。

準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規定，涉及有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項(第12條規定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續發展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。

準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國不動產登記的性質

筆者認為，對于不動產登記之性質，應以“二分法”區別對待。依不動產物權類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。

基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為基礎的不動產物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。

綜上所述，不動產登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不動產登記行為。只有先明確不動產登記的性質，才能制定出不動產統一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產統一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質

由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。

現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產的監督管理和給國家稅收提供依據；后者的意義在于通過權利狀態的公示，保證交易的安全。

有學者認為這種復合行為性質的不動產登記“是一種準行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規定而產生，并非基于行政機關的意思而產生。因此,行政登記屬于準行政行為,只產生間接的法律效果,而不產生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產物權登記的內容只是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。

作為準行政行為的不動產物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產登記薄中的登記內容才能被；二是確認，登記在不動產登記薄中的內容是經過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構建我國不動產統一登記制度的思考

《物權法》第10條規定,“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”

如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統一絕非易事，所以暫且維持現狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的問題。

（一）確立統一的不動產登記機構

不動產登記機關確定在哪一個部門,應當根據法理和國際慣例確定。世界各國或地區的登記機關,無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實際上就是不動產登記,而且這種登記仍可以為不動產的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記,登記結果必然對裁判產生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤,本應承擔責任。但如果由法院自己去追究,是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質,登記由行政機關承擔有其合理性。

筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產統一登記制度,應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產的核心是土地產權，其他不動產產權也以土地產權為基礎，因此登記機關的統一，必然是以土地登記為基礎和核心的統一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數土地的初始登記工作基本完成，這為不動產統一登記奠定了基礎。

在這方面有我國臺灣地區的立法經驗可以借鑒。臺灣的不動產登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。

所以，在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產登記機關實行垂直領導制，規定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產登記機關利用自己的服務進行牟利。

（二）明確統一登記的范圍

不動產涉及的面很廣,土地、房屋是不動產,草原、林地、水庫、道路也是不動產,探礦、采礦、養殖、電力和通訊等設施都涉及不動產。哪些不動產應當納入統一登記的范圍,哪些不宜統一登記,在我國現階段應當加以區分。

根據前述準物權與典型物權的劃分，不動產登記性質的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動,如房屋所有權、土地承包經營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據準行政行為屬性，將其納入統一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動產登記機關的賠償責任

根據物權法和不動產登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行為。如果登記發生錯誤,也就是交易基礎發生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感,有必要建立權利人登記救助機制,完善登記機關及其工作人員的責任制度。

權利人救助機制已為《物權法》所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。

登記的準確、真實及完整是登記工作的內在要求。筆者認為，不動產物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償的構成要件:從主體角度講，不動產物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為；第三，登記行為確實可能給相對人造成現實經濟損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產登記的業務中，將按件收取的費用，納入不動產登記賠償基金；登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險；登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨對外的收發文室為窗口受理業務，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規定的時限到窗口領取結果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)

2.建立不動產統一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權力來源于人民這一根本性事實所決定，權力運行的全過程應當為權力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權力健康運行的本質要求。[5](P21)

首先是政務信息公開。對與群眾利益相關的、便于群眾參與管理和監督的政務信息，逐步定期披露，既增加了政務工作的透明度，又增強登記機關的責任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當事人、法官、律師等）公開的做法，體現透明化管理、為人民服務的立場；信息公開的內容應包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當事人作出正確的不動產交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務小組、網上公告等，以實現全方位、高質量的服務。

在不動產統一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護當事人的知情權，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復抵押或不法分子惡意登記等現象。

參考文獻:

[1]崔建遠.準物權的理論問題[J].中國法學.2003,(3).

[2]郭明龍、王利民.轉制與應對——論我國不動產登記瑕疵救濟模式的結構性變革[J].云南大學學報法學版.2006.(5).

篇6

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權利義務的人。有學者將廣義的商主體等同于商事法律關系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權利能力和行為能力；商主體的權利能力和行為能力同時產生、同時消滅。其實，商事法律關系通過經營行為而產生，商主體是經營者，商主體的人格基礎是組織體，通過內部機關形成和表達意思，這些機關都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發揮制度功能的是經營能力。

一、行為能力制度設計的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據以區別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設計包含了固有的邏輯結構，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關于行為能力的規定主要集中在人法部分，在物法部分也有關于行為能力的特殊規定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權、市民權、公民權者才具有完全人格，如果三種權利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關于限制行為能力人制度的規定，還有患精神病的人不能為任何行為的規定。在其學者論述中，出現了相當于意思表示的萌芽，如《學說匯纂》中就出現了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現。另外，也出現了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業以及宗教、性別等因素相關，但是，行為能力的基礎并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區別，主要是依據身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應運而生，在行為能力的基礎上重構財產、契約、家庭法運行制度。“該法典是法國大革命精神的一個產物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法價值。”[3]在法典結構上，法國民法典采用了“人”、“財產權及所有權的限制”、“取得財產權的各種方法”體例，在這三編中沒有出現“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規則上完成了民事行為能力的規定。在第一編“人”中，婚姻、收養、未成年、監護及解除親權以及成年與受法律保護的成年人這些章節中都有關于行為能力的規定。在第二編“財產權及所有權的限制”和第三編“取得財產權的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設定抵押權這些制度中，實質上也有關于行為能力的規定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現行的私法要從合適與否、內容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現在民法典中，第一次從形式上規定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關于民事行為能力的實質性規定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關規定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規則消化。1804年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發展是與獨立人格、意思自治相適應的。

（二）民事行為能力的制度結構

現代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數國家立法中認為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監護和保佐、宣告禁治產制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據德國民法的規定，如果他們不是精神病人或者禁治產人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規定。比如結婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監護法院可以允許其結婚。關于訂立遺囑的能力，規定為年滿16周歲。德國法上關于禁治產的規定也與行為能力相關。宣告禁治產的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者不能處理自己的事務；2．因揮霍浪費而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者因此不能處理自己的事務，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產的，則為限制行為能力人。

關于法人的行為能力，各國法規定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學者也持同樣立場。德國民法只對法人權利能力作出了具體規定，對其行為能力沒有具體規定。《德國民法典》第26條規定：“1．社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位。”從這一規定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規定了法人的民事行為能力，第36條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。關于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規定作為確定其行為能力的具體標準。

（三）行為能力確定的依據

行為能力確定的自然依據是意思能力。各國民法中規定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關，即行為能力確定的依據是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設置行為能力的主要依據。

行為能力確定的社會依據是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預定功能是：

其一，構造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權利能力，可以參與民事法律關系，享有權利、承擔義務；民事法律關系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應行為能力的行為一般規定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監護制度解決行為能力欠缺者參與法律關系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實質平等。平等包括形式平等和實質平等，行為能力制度有利于實現實質平等。法律規定所有民事主體的權利能力一律平等，這樣，權利能力的設定就從法律上超越了所有的不平等性，實現了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質平等，通過區別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質平等的統一。

其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規范設置背后的價值導向是使市場中大量的交易行為處于相應的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權或者追認權，而另一方面也賦予相對人以催告權，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術上設置了標準，據以確定相關當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發生預期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應的民事行為，不得獨立為重大復雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權和撤銷權，只要得到法定人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據自主意志產生法律效果。

二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產生諸多矛盾。

（一）經營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經營行為，在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營業活動，是一種職業性行為。如果將經營行為放到民事關系中考察，這種經營行為屬于復雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業水準的能力。

（二）商主體人格基礎中不包含行為能力

商主體的人格基礎是組織體，不存在生理發育基礎上的意志成熟問題。商自然人的組織結構簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業技能為核心要素，結合少量的營業資本，簡單的營業設施，提供某種簡單的產品服務；從外部觀察，這種商業經營行為主要是經營者個人主導的，其營業體的經營意志與經營者個人意志似乎重合；從內部觀察，經營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經營業務的要求進行專業化塑造，如理發師掌握理發技藝。所以，個人的完全行為能力已經升華為專業的經營能力。商合伙雖然具有契約性質，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產、經營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經營活動的專業化要求相一致。公司經營意志通過內部機構來實現，以法人機關形成、表達和實現意志，法人機關是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質基礎，其經營意志是組織體所包含的機能，這種經營意志從來都是以完全行為能力為基礎。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎是生命體，客觀上存在生理發育過程和不同的意志成熟狀態，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經營關系中的人，以營利為宗旨，以營業體為基礎，其經營能力是企業設立的產物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設置的一個重要作用是通過差別處理并與權利能力一起解決了民事主體的實質性平等。在民事法律關系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調動民事主體積極性，凡是行為人相應行為能力范圍內的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經營關系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經營自由，商主體在經營能力范圍內能夠提供合格的產品和服務，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經營者在經營能力范圍內部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區分商主體的行為效果。在商法中，區分經營行為不同法律效果的標準是經營能力，經營能力由企業不同的組織過程和組織狀態所塑造，彼此之間存在經營區域和資質的差異，這種橫向的差異由經營范圍所標示，由商業登記所確認。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規定未成年人也可以經商，可以依法成為商人，但是一旦經商成為商人，他的法律地位就發生變化，就會轉變為完全民事行為能力人。根據日本民法的規定，未成年人在一定的條件下可以允許營業，被允許營業的未成年人的營業行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。

商法人制度結構不能容納行為能力。關于法人的性質主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權利義務主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構實現的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構實現，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據自然人的屬性量身設計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領域，行為能力的設置缺乏相應的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實際發揮制度功能的是經營能力

經營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經營能力就是確定商事經營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經營能力的定位

商主體能力制度應該包括：權利能力和經營能力制度。權利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經營行為，非商主體不能從事經營活動，權利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內在依據是其具有經營能力，只有給具有經營能力的營業體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業法人因為具有經營能力，都是商主體。事業單位法人需要依據是否具有經營能力區分。其中，生產經營性事業單位面向特定社會群體提供有償服務，擁有穩定的財源，具備自主經營、自主管理和自我發展的能力，具有經營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業單位則由其性質決定不能成為商主體。機關法人和社會團體法人不能成為商法主體。《深圳經濟特區商事條例》第6條規定：“權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關、政府投資的中小學校不得設立商人，不得從事商行為。上列機構中在職工作人員和國有企業管理人員不得設立商人，不得從事商行為。”

對于有資格參與經營活動的商主體，具體有資格進行何種經營活動，具體經營行為是否具有法律效力？從制度設計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經營能力制度解決商主體可以享有哪些權利、承擔哪些義務以及可以為何種經營行為等問題，以穩定商事秩序。經營能力用來確認商主體具體可為經營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經營能力來判斷。

（二）經營能力的內在邏輯

經營能力依托于商主體自身的組織結構以及其財產結構，經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現，商事登記是對于商事經營能力的權威確認。

1．經營能力是營業資產的機能。營業資產是形成經營能力的物質基礎，在經營范圍指引下，企業內部的各種資產要素和人力要素按照技術規則和組織規則，進行適應性安排，形成營業體的特定機能，即經營能力。如果說商人營業的目的是營利，那么，營業體只是營利的工具，而經營能力是這種工具所具有的效能，營業體的組織目標就是形成預定的經營能力。

營業資產是有組織的財產，它不僅包括物和權利，而且涵蓋營業活動積淀的事實關系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協助商的關系網絡、營業秘訣等）。在這種組織化的財產中包含了經營能力。如果公司需要擴大經營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉化為具體的資產，按照新增經營范圍的要求進行適應性安排，形成新的經營能力。

商自然人的經營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業體。無論是個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販還是手工業者，他們經營能力確定的物質基礎都是場地、資金、設備以及專業的經營技能。

2．經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現。所有商主體均存在經營范圍，以公司為例，經營范圍是指公司所從事的事業范圍。公司設立過程中，先要確定經營范圍，再圍繞經營范圍配備相應的人力、物力和財力，形成相應的經營能力。不同經營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經營能力。比如，經營物流業務的，必須有一定的運輸車輛和必要人數的司機；經營生產業務的，必須有相應的生產線和生產工人。公司成立，意味著與公司經營范圍相應的經營能力形成并獲得法律認可。已經形成的經營能力具有兩個方面的性質，從客觀方面，經營能力是各種物質資產、人力資本和商標等無形資產按照生產經營所要求的技術規則和管理規則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經營的許可。在客觀方面，經營能力是公司實際具有能力提供何種產品或者服務，公司的經營范圍只是公司經營能力的外部標識。一般情況下，經營能力與經營范圍一致；例外情況下，也會出現實際的經營能力小于或者大于經營范圍的情形。在主觀方面，經營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現是經過合法登記程序確認的經營范圍。即經營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經營范圍的活動一般超越了公司的經營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業務，設立這些公司還必須經過相應的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業的經營范圍的限制。在這種情形中，經營范圍既是經營能力的外部標識，也是經營能力的法律依據。

3．商事登記是對于經營能力的權威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規、商事登記實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質：一方面是國家對商事活動進行監督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經營資格所實施的商事法律行為。

商事登記與經營能力確立之間的關系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創設效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經營權的行為，帶有市場準入的性質，商事主體未經登記，不能獲得合法的經營資格，因此，登記在法律效果上具有創設效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經營能力的確認。因為商主體的經營能力是由其自身的經營條件所確定的，實際的經營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權威性增強私法上的公信力。交易對象依據登記的經營范圍識別相對人是否具有經營能力。

4．商人機關職能是經營能力的載體。商人經營意思通過內部組織機構來實現，因此，其經營能力依賴健全的組織機構。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內部器官需要比較健全。經營能力依附于商主體內部機構職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構一般包括股東會、董事會、監事會、經理以及其法定代表人。股東會是決策機構，董事會是執行機構，監事會是監督機構，法定代表人是代表機構。法人的意思都是通過其機關中任職的自然人來表達。商主體內部機關通過職權職責體現經營能力，如重要事項的表決權、決策權、執行權、重要文件的查閱權以及起訴權等。這些職權職責對于公司機關人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應該具有相關的專業技能。不同行業的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關業務知識技能；對于航海公司，就要求航海相關專業知識技能。不同崗位的專業要求也不同，如股東需要決策能力，而經理需要經營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經營能力。

（三）經營能力的功能

1．市場秩序的預先安排。在宏觀方面，通過經營能力制度，對于市場秩序進行預先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經營能力、能夠有效提供某種商品或者服務的經營者以主體資格，確認其經營資格，并且承認其經營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經營能力、不能有效提供某種商品或者服務的經營者拒絕賦予其主體資格和經營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據。從形式邏輯上看是先通過權利能力賦予主體資格，在此基礎上考慮經營能力。但是，經營能力與商主體資格之間關系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經營能力的營業體賦予商主體資格；當市場充滿了這些營業體，成為人們日常生活中打交道的基本對象，為了獲得效率，從技術上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業體所具有的經營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎。

3．經營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經營能力的經營行為具有合法性，能夠獲得預期法律效果；不具備經營能力的經營行為不具有合法性，不能獲得預期法律效果。實踐中的經營能力通過經營范圍和經營資質表現出來，超越經營范圍一般就不具有經營能力，超出經營范圍的經營活動當然不具有合法性。只是在一般業務中，公司超越經營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔私法上的財產性責任，如果這種缺乏經營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規定否定其效力，并進而產生行政法和刑法上的責任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學總論——法學階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法學研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

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中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作過程為導向與文科類基礎課程改革的困境

所謂的工作過程就是指“為了完成某一件工作任務同時能夠獲得工作成果而進行的一個完整的工作程序”。以工作過程為導向的課程改革，是職業教育改革中的主流觀點。但是在課程改革初期，我們遺憾地發現：無論是與理工科類課程相比，還是與文科類核心技能課程相比，這些基礎課程普遍重知識的講授和理論的傳播，輕應用技能和動手操作。長期以來，這些專科基礎課程只是縮小版本科基礎課，除了知識范圍有所不同，其余都嚴格秉承傳統。因此注重基礎知識和理念素養培養的這些基礎課程，并不能適應姜大源教授的“工學結合課程改革工作過程系統化”及任務和流程等為導向的課程重新開發思路。既不能直接照搬照抄“工作過程”為任務和導向的方法，也不能停滯不前繼續保留原有的課程模式，否則課程建設將很難適應整個法律專業課程體系改革的思路，在高職教育中就失去了繼續存在的價值。一時間文科類基礎課程的改革在整個高職課程改革大好前景之下遭遇到瓶頸，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程導向的創新，以法律現象的認知規律為流程，創造課程設計新理念

帶著課程改革中的困惑，課程組成員多人多次聽取了姜大源教授的特色講座，認真分析研究其所提倡的“工作流程為導向”的改革思路與基礎課程理念培養目標的不同點和關聯點，積極探索基礎課程改革的新途徑、尋求新思路。幾經努力，終于找到了突破點。我們發現，雖然法學的基礎知識中沒有工作流程和任務，但認識這些法學基本知識的過程（從簡單的社會現象和行為的認識到復雜的法律現象和法律行為的認識過程），也體現出行動的先后順序性。我們暫且將這種對知識“從簡單到復雜”的認知過程，稱之為“非工作”流程。每一個知識的認知作為一項任務，剛好與“以工作過程為任務導向”的設計思路相吻合。同理文科類基礎課程都擔負著傳播專業基礎知識的任務，將這種傳播任務轉換成學生認知專業基礎知識的過程，將對專業基礎現象的認識過程當成一種工作任務，將獲得職業素養當成工作成果，完全符合姜大源教授“工作過程”為導向的概念，也與基礎課程在整個課程體系中的基礎地位相統一。因此在基礎課程體系中，將“工作過程為導向”進一步轉化為“認知過程為導向”，是對“工作過程為導向”的思路的創新，它解決了認知知識類基礎課程的設計思路，是對非操作性工作過程的延伸解釋。

三、《法學基礎》課程改革的成效

在此基礎上，課程組重新梳理了《法學基礎》的改革設計思路，將“工學結合課程改革工作過程系統化”的理念進行轉化和提升，同時也吸取了法律類其他專業核心技能課程改革的方法，提煉出了以“認知社會現象和法律現象”為導向的基礎課程改革思路。并在此基礎上，重新挑選合適的學習內容進行排列組合，同時以“認知某一現象”為載體設計學習情境，創新和摸索出了一套法律類專業基礎課程從純理論知識教學到注重能力技能傳授的理論實踐并重的教學模式改革方法。

1.完成特色教材的編寫。在教學知識點的選取上，《法學基礎》以法理學與憲法學為藍本進行選擇，開創了高職法律類專業法學基礎課程的先河。以此為基礎，我們組織了多年從事高職法律課程教學的教師和行業資深專家共同編寫了《法學基礎與憲法》教材，已于2009年6月正式出版。在這本教材中，我們根據專業人才培養目標，遵循高職學生自身的認知規律和理論教學必須夠用的原則，緊密結合近年來有關專業人才培養模式和法律基礎理論課程教學模式改革實踐，對法學基礎理論和憲法課程教學內容進行了全新的整合，并緊緊圍繞社會發展、人的活動、國家形態和法律關系四個基本要素，盡量按照其內在邏輯聯系和客觀現實關系來重新構建學習內容單元和設計教學進程，著力培養學生基本法律素養。目前該教材在法律類高職高專學生中的適用面十分廣泛。

2.以學習情境為載體，從學科型教學向行動型教學轉變。在《法學基礎》教學內容的設計上，我們選擇了12個不同的知識點為不同的學習情境，并以此為載體設計學習單元，已經完全摒棄了法學學科傳統復雜的純理論知識體系，基本實現了知識點從學科型向行動型的轉變。從課程大綱看，這12個學習情境的編排順序，均以學生對現象的認知規律為導向，從簡單到復雜，從一般到特殊，從社會到法律，從一般法律認識到專業法律思維養成的規律設置課程的整體內容體系，可以說完全符合高職課程改革的思路和趨勢。同時這12個學習情境的設立，也與不同的認知法律的行動領域相適應，符合培養學生法律基本素養技能的要求，因此我們認為，《法律基礎》課程以學習情境為載體的設計，開拓了文科類專業基礎課程“認知過程為導向”的課程開發新思路，完全適應并創新了高職課程改革以行動領域和認知規律為導向的改革思路。雖然說從細節方面還有很多值得推敲的地方，但從整體而言，其行動領域和認知規律為導向的前瞻性還是非常突出。

3.摒棄純理論的單一教學模式，加大實踐教學的比例。傳統的法學基礎課教學，往往只重視知識的傳授而沒有技能的培養，高職法學基礎課程的講授必須徹底摒除這一陋病。因此我們在這門法學基礎課程的設置時，加大了實踐教學的比例，制訂了實訓方案，讓學生走出課堂，走向社會，通過實地考察，增加感性認識，通過觀摩實務部門的工作，學習把理論知識與實際工作相結合進行理解、消化，擴大知識面，學習理清思路，掌握法律人的邏輯推演、分析問題的方法。同時在課堂上開設專題討論課和模擬實訓課，要求學生設身處地的扮演角色，進入情景，通過有參照物的法律實踐掌握知識與理論。

四、對專業基礎課程改革的思考

通過這幾年在法學基礎課程建設的實踐摸索，從開始的一頭霧水到如今的思路清晰，課程建設組在對高職專業基礎課程的建設和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要準確。無論哪個專業，都離不開專業基礎課程，這是整個專業知識體系的基礎和基石。但同時也必須要看到，高職教學與本科教學目標的不同，專業基礎課程在高職各個專業課程中的地位也必然不同于本科專業。如果開拓和轉變思維，將專業基礎課程在整個專業課程建設中進行重新的定位，是在進行課程建設之前必須要理清的思路。首先必須摒棄專業基礎課程的純理論課程地位，樹立專業基礎課程的基本素養、基本技能、基本分析能力等培養功能的認識。因此專業基礎課程的定位，“基礎”不能少，但必須從“基礎知識”向“基礎能力”和“基本技能”的定位進行轉變。

2.目標要明確。課程改革的目標，必須要明確，要有的放矢，這是在“定位準確”的基礎上進一步深入實際的明確，就是必須要將課程改革的目標與所屬專業的改革發展及建設目標緊密結合起來。任何一門課程的改革，都離不開專業的建設目標，每一個專業對其整個專業框架下的課程設置均具有其現實的目標性，所以每一個課程的建設必然不能離開專業的建設總目標。以《法學基礎》為例，在法律系三個專業中，其均為專業基礎課，但三個專業的側重點都有所不同，對法律事務專業而言，法學基礎課程要實現其分析法律關系等基礎能力和基本技能的培養，而對司法警務和法律文秘專業而言，則更側重于認識法律現象等基礎能力的培養。因此同為專業基礎課程，必須要針對和結合不同專業的建設目標，明確本課程的建設目標。

3.內容要適當。作為高職的專業基礎課程，其教學內容的選擇，應當避免深奧，而應當選擇淺顯易懂。那么在高職教學中，要培養學生的是動手的能力，以此為出發點，簡單、淺顯的基礎知識夠用即可，而基本技能操作的知識點則需要提前進入專業基礎課程的教學內容中，為將來學生繼續學習專業技能奠定基礎。

4.方法要靈活這是指將教學理念和教學內容付諸實施的教學方法和手段要靈活，即使是實踐教學方法，也要根據教學對象、現實情況的不斷變化而進行靈活的處理。以《法學基礎》為例，同為專題討論分析法，不同的老師就創造出了不同的實施方法，如學生參與式教學法、話題討論法、案例模擬法等等，都是針對不同學生采取的靈活的教學方法。因此，不拘一格的靈活教學手段是將所有的上述課程改革思路和方法運用到實踐中去產生實際效果的良方。

參考文獻：

[1]姜大源.工作過程導向的高職課程開發探索與實踐——國家示范性高等職業院校課程開發案例匯編[M].北京：高等教育出版社，2008.

篇8

    一、財產權利形態及其分類標準

    財產權是民事權利體系中的基本類別，它是“以財產為標的，以經濟利益為內容的權利”，[①]包括物權、知識產權、債權和繼承權等。財產權與人身權是民事權利的基本分類，其分類是以民事權利的內容，即民事權利所體現利益的不同作為標準的。

    財產權與人身權的區別涉及財產權體系構造的外部問題。在傳統民法理論中，權利標的所指向的利益是劃分兩類權利的基本標準。換言之，基于財產利益與人身利益的差異，我們可以將民事權利概括地分為財產權與人身權。在民事權利體系中采取財產權與非財產權的兩分法，是一種傳統的分類方法，但這種技術方法的困難之處在于如何進行權利的“兩分”。進言之，財產利益或經濟利益的有無雖是上述利益“兩分”的標準，但并非絕對。一般認為，以主體自身的人身利益為標的的權利，當為人身權；但不可斷言，財產權一定就是以經濟利益為內容的權利。謝懷栻先生認為，沒有金錢價值的給付也可以成為債權的內容。德國民法典第241條規定債權人可以向債務人請求給付，但德國法對給付的解釋，已不以金錢價值為必要。日本民法典第399條更是明確規定“雖不能以金錢估算者，也可以作為債權的標的”。[②]先生認為，不能簡單地將“經濟利益”作為財產權的定義標準。諸如一些無直接經濟利益的標的，如好友之書簡、愛妻之遺發等，不納入財產權顯然不合邏輯。[③]除此之外，筆者認為，主體的人格、身份，在一般情況下是為人身利益而成為人身權的標的，但在有的情況下因具有經濟內容而可歸類于財產權的對象。企業法人的名稱、名譽、榮譽，在人身權范疇內可構成名稱權、名譽權、榮譽權之權利形態；但在財產權的視野中，又可表現為商號權、商譽權等知識產權。上述情況表明了財產權與人身權兩分法的困境：一是權利的分類標準尚存有疑義，二是某些權利的基本屬性不易簡單確認。關于財產權的定義標準，在世界范圍內都未形成統一的認識。法國學者將法律意義上的財產描述為一種“利益”，它能滿足人類的物質需要。[④]德國學者認為只有具有“金錢價值”的權利才屬于財產。[⑤]由此可見，在多數學者的看法中，權利的兩分法是以有無經濟利益為評價標準的。但有的日本學者則采取不直接定義的歸類法，即對人格權和身份權進行定義，然后將“其他一切權利”歸類為財產權。[⑥]本人認為，無論采取什么方法，它們都是學理上對于民事權利的利益內容和實質意義進行的主觀評價。此外，這種分類技術，有助于權利制度設計和權利體系構建，在法律規范方面也具有可適用性。總之，兩分法雖不是一個完善無缺的分類理論，但卻是我們構建財產權體系的學理基礎。

    在財產權體系內部，因具體實現利益或標的的不同，該類權利又有更為具體的劃分：（1）財產權的指向是某一“物件”，[⑦]這種權利被稱為對物的權利，即物權；（2）財產權的指向是特定人的“給付”（即履行特定的行為），這種權利被稱為對人的權利，即債權。在傳統上，財產權包括物權與債權兩大類。[⑧]知識產權是后世出現的新型財產權，由于其標的是無形體的精神產品，亦稱為無體財產權。上述三類財產權的劃分，有著明確的界限：以財產利益的物質性與非物質性為標準，支配性財產權可以分為對物之物權與對知識產品之知識產權。以財產利益的直接支配性與請求履行性為標準，前者產生具支配權屬性的物權與知識產權，后者產生具請求權特性的債權。在這里，客體的差異性依然是財產權分類的基礎。德國學者拉倫茨將權利客體分為兩種：一種是指支配權或利用權的標的，又稱第一順位的權利客體；另一種是指主體可以通過法律行為予以處分的標的，亦稱第二順位的權利客體。[⑨]在拉倫茨看來，第一順位的權利主體，是不依法律規定而事實存在的標的物，包括有體物與無體的精神產品，前者如動產物和不動產物，后者如作品和發明；第二順位的權利客體，則是依法律規定而作為客體看待的權利，即是將某種財產權利作為一個整體看待的處分標的。[⑩]拉倫茨的客體分類理論對于財產權類型的劃分不無意義：所有權與知識產權是為支配性財產權，其客體無論是否具有物質屬性，概為體現一定物質利益或精神利益之事物，有體物表現為客觀實在性，知識產品表現為可認知性、可再現性。[11]借用拉倫茨的說法，該類權利的客體，只能是第一順位的事實存在之標的。至于債權、繼承權以及其他物權，或為請求權之財產權，或為期待權之財產權，或為在他人所有物上設定之財產權，其客體除一般意義的標的物外，還涉及依法律規定而作為客體看待的權利（無體物） .拉倫茨認為，“債務人給付的標的（客體）”，即是“債務人應該通過他的給付行為提供給債權人的一種‘事物’，例如，使債權人占有某物、取得某物的所有權或取得其他權利、或取得一筆款項及其他由債務人實施的某種‘成果’。”[12]謝懷栻認為，繼承權所指向的遺產，即是取得遺產上的各種權利，包括各種物權、債權等權利的集合。[13]梁慧星等人認為，所有權的客體，只能是有體之物；但他物權則可能以某些財產權作為其客體，如權利用益物權、權利質押物權等。[14]上述觀點說明，與所有權、知識產權不同，此類財產權可以以其他財產權即無體物作為其客體。

    從羅馬法到近代法，財產權的基本分類與體系構建的一般理論有著其合理性意義，但是我們并不能將其看作是僵化的分析模式。在現代民事權利體系中，一些具有雙重屬性的權利，并不能簡單地適用財產權與人身權的兩分法；物權與債權的二元體系，說到底是一種物質化的財產權結構，尚缺乏接納非物質性權利形態的制度空間。面對新的財產現象與新的財產形態，當代財產權體系需要做出新的安排。

    二、財產權類型擴張與制度變革

    自羅馬法以來，財產權領域所發生的制度創新與變革，從來就沒有停息過。隨著現代科學技術與商品經濟的發展，社會財富形態發生很大的變化，新的財產權類型不斷涌現，從而對傳統的私法制度帶來重大的沖擊。關于財產權的新制度安排，立法者一般采取兩種做法：一是對現存財產權做出擴張解釋，以原有的權利類型包容新的財產現象；二是打破傳統的財產權固有模式，以新的權利類型創設出新的財產制度。這種制度創新與變革表現在財產權各個領域，例如，由于所有權各項權能的分離，形成多重主體對同一標的物的利用，產生了與所有權迥異的財產權；在客體物利用途徑不斷擴展的情況下，他物權制度得以重新規制，出現了諸多新型用益物權；債權的“物權化”與“證券化”的結果，使得物權與債權的界限日益模糊，某些“債權”由此具有新的法律屬性；知識產權日益豐富多彩，新的權利形態陸續產生，從而導致現代知識產權體系不斷擴充；一般人格利益逐漸演變成商業人格利益，在現代法的框架下，構建了與傳統人格權有別的商事人格權。現對上述情形分別述之：

    所有權權能分離與股權。股權，又稱股東權。在股份公司中，股東將其出資財產的支配權，轉化為僅對出資財產價值形態享有收益權為主的股權。關于股權的性質，我國理論界有所有權說、債權說和社員權說三大流派。上述理論不無缺漏之處。“所有權說”有股東“共有權”和股東、公司“雙重所有權”之分。這種理論無法解釋股東對公司財產最終處分權的喪失，進言之，股東的利潤分配權、剩余財產分配請求權等，都不是對物的支配權。[15]“債權說”主張出資財產的所有權發生移轉，股東僅有請求返還剩余財產、分配利潤之債權。這種理論無法說明股東的表決權、新股認購優先權和股份處置權的基本屬性，無法區別股東對公司的投資行為與債權人購買公司債券的行為的差異。[16]“社員權說”強調股東以出資大小為代價獲得相應社員資格，并基于該資格享有社員權利。這種權利兼有財產權與非財產權的雙重屬性。“社員權說”破壞了人們對社員權的一般認識，將人合性質的社團之社員權，簡單套用于以出資為條件的公司股東，其推論容易引起爭論；同時，該理論將以間接管理公司財產、保證實現股東利益為目的的表決權，歸類為非財產權，其理由并不充分。[17]上述情況表明，股權從整體上看既不是所有權也不是債權：其一，它突破了所有權靜態的歸屬性和本體的完整性，實現所有權及其權能的最大分離，將人們利用財產的方式由實物形態財產的絕對排他支配，轉化為證券形態財產的利益分享；其二，它突破了所有權的單一形式與固有結構，形成了具有“權利束”特征的財產權。這一權利的實質是所有權中的支配、處分與收益三項權能以及債權的請求權能組合而成的新權利。相當于物權與債權來說，股權是一項獨立性的財產權，也是一種集合的財產權。

    所有權權能分離與信托權。信托作為一種轉移與管理財產的制度，起源于中世紀英國，后為大陸法系國家所接受。在信托關系中，信托人將信托財產交給受托人管理，受托人取得該項財產的處分權，受益人則享有信托利益的收益權。信托權是為何物？具言之，受托人和受益人享有的權利具有什么性質？這些顯然不能沿用傳統的所有權理論來解釋。英美法系學者從分割財產權的立場從發，主張以“雙重所有權”來闡釋信托關系的本質，即受托人是普通法上所有人或名義所有人，而受益人則為衡平法上所有人或事實所有人。[18]大陸法系學者則借用傳統民法的理論與概念范疇，對信托制度做出了各種各樣的說明。主要觀點有：一是“物權—債權說”，即受托人對信托財產的所有權與受益人對受托人的債權；二是“物權—權（管理權）”說，即受益人對信托財產的所有權與受托人為受益人的權（管理權）。[19]信托制度的法律構造對傳統上具有絕對主義與單一形式特點的所有權是一種挑戰：首先，它意味信托財產之上“權”與“利”的分離。在大陸法系的理論看來，是所有權權能的分離，即處分（管理）權歸于受托人，收益（利益支配）權屬于受益人；而就英美法系的學說看來，是“權利束”的組合形式，即受托人的權利與受益人的權利共同構成信托財產上權利的完整內容。其次，它突破了傳統民法所構建的物權與債權的二元體系。在信托關系中，受托人享有名義上的所有權和完整的管理權，該項權利具有物權性質；而受益人的權利，既有請求受托人給付利益之債權，也有行使撤銷與追及之物權。受托人的權利與受益人的權利組合構成信托關系中的財產權。這種權利的法律性質有待進一步研究，但毫無疑問的是，它與傳統的所有權有別，不能簡單地歸類于物權抑或債權。

    物的觀念更新與新的用益物權。現代科學技術在社會生活的廣泛運用，使得原來不為人們認識和控制的事物變成了權利設定的對象。物的概念擴張與物的利用途徑擴展，直接影響著傳統的物權法體系，諸如相鄰權、地上權、地役權制度面臨著擴充解釋或重新規制的必要。

    一是環境物權。環境作為人類生存和發展的必不可少的條件和基礎，表現為一種自然資源的基本屬性。工業的發展造成了自然環境的惡化，使人們的生存受到威脅。為此，一些環境法學者提出，環境資源具有經濟價值和生態價值的雙重內容，環境資源就其整體而言不能為人力所控制，但其局部和部分功能卻能為人類所控制和利用。[20]因此，環境資源的利用和保護，涉及到在新的客體物上創設新的物權問題。蔡守秋教授認為環境資源是一種無形物，可以在理論上創設以此為客體的“無體物權或無形物權”。[21]盡管“無形（體）物權”的說法有失精當，但在傳統的用益物權之外建立一個包括環境使用權、環境保護相鄰權在內的環境物權體系，是“綠色民法”觀所必須考慮的。二是區分地上權。傳統民法的地上權是指在他人土地上為建筑物或其他工作物而利用他人土地的權利。此處的“土地”權利不包括土地上空和地下的使用權。隨著科學技術的發展與土地開發能力的提高，土地利用由平面利用轉變為空中利用，即出現土地在地面、空中、地下甚至水中的分層利用。土地的這種立體利用已經不能為以往的地上權理論所包容。為此，一些國家或地區通過正式立法或司法解釋、判例，創設所謂的區分地上權，[22]即在土地上的空間上下范圍進行區別，并因其有工作物而分別設定地上權。三是空間役權。民法上的地役權，本是為自己土地的便利而利用他人土地的權利。這里的土地，包括附屬于土地的建筑物。在羅馬法中，地役權類型分為田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撐地役等。[23]在現代城市生活條件下，由于高層建筑物的增多，產生了空間利用的問題，這即是說，地役權的設定不僅產生于地表之毗鄰的建筑物，而且也涉及到地上空間的利用。后者被稱作空間役權制度，即是基于需役空間的使用利益而對他人的空間享有的權利。在現代民法的用益物權體系中，上述各種權利有著特殊的地位。它們的存在，不能拘泥于已有的理論范疇，而需要進行新的制度設計，或是作為現存物權中新的形態來認識，或是作為一種新的物權類別來看待。

    債權的物權化與租賃權。租賃權，即對他人不動產租賃使用的權利，本身基于租賃合同設定的債權，沒有對抗第三人的效力。這是自羅馬法以來所確立的“買賣打破租賃”的規則，是所有權優于債權這一原理的經典表現。在資本主義初期，所有人取得所有權的目的，主要在于對所有物的使用。換言之，不動產所有權的價值，主要是通過所有人自己占有、使用而實現。而在商品經濟日益發達于所有權逐漸社會化的今天，所有權關系已經由人的物的簡單支配關系外化為所有人與非所有人之間的權利義務關系。所有權的行使和實現，往往通過非所有權途徑如他物權的設定和債權的發生而進行。由所有權轉換為其他權利形式，是實現財產利益的基本途徑，而不可能只是表現為所有人對客體物的內部享有關系。[24]這一現象在土地、房屋資本化的條件下表現得特別明顯，所有人重視的是不動產的交換價值而不是它的使用價值，也就是說，所有人不在意誰在使用所有物，而是關心這種使用能帶來收益。租賃權正是在這種情況下發生了質的變化。現代各國民法，為了保護不動產承租人的利益，承認該項租賃權具有物權得效力，即出現了“租賃權物權化”的趨勢：一方面，確立“買賣不能打破租賃”的原則，即租賃物在租賃期間內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力；另一方面，確立不動產承租人的“優先購買權”，即出租人出賣其租賃不動產時，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。[25] “租賃權的物權化”使得租賃權演變成一種特殊的財產權，有的學者認為不能絕對地稱其為“債權”或“物權”，而是一種混合性的新型權利。[26]本人認為，租賃權并沒有外化成物權，也不同于一般債權，而應視為一種特別債權，這種特別債權的效力在一定條件下優于所有權，是對所有權的限制。

篇9

the scope of judicial relief

引言

學術自由的內在價值和理念決定了司法審查對大學事務的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學術糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學事務上毫無作為。在法國，公立大學學生管理行為被視為“是行政機關有利于行使自治權的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學校、監獄和軍隊中，管理層有必要根據紀律來行使裁量權，法庭對此不能進行審查。除非該項“行政措施”對利害關系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內部裁量”的行政行為。 在德國，戰后初期公法學者烏勒提出了“基礎關系”和“管理關系”二元分立的學說，并認為“基礎關系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎關系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標準”是判定大學行為是否可訴的主要標準和原則。而英國在相當長的時期排除“自然正義”原則在大學和監獄等特殊領域的適用，其理論依據是所謂“權利”與“特權”的區分。 “特權理論”認為，就讀于大學是大學賦予學生的一項特權而非權利，因而不受法律保護，校方可以隨時撤回該項“特權”。但是，隨著正統理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統“特權”領域的部分事項上。法院認為，學校當局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學校對學生的處分。 美國司法一向有尊重學術的傳統，為此還繼受了英國的“特權理論”并創立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權利價值的彰顯，“傳統立場”亦開始發生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學生學習權糾紛的審查態度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學治理的完善，又不利于司法公平和法制統一。司法的挫敗表明了國家司法權和大學自治權關系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學事務特別是大學生學習權的救濟問題， 司法應該秉持怎樣的審查態度，其介入大學的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內主流觀點的基礎上，對此予以全面剖析，以期為大學生學習權的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點的梳理

就大學生學習權的司法救濟而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權和大學自主權之間監督與被監督的“橫向關系”。這一橫向關系的界定既決定著司法權對大學學生管理權監督范圍的寬窄，又關系著大學生訴權保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權的可能邊界。 以學術自由為依歸的大學自治的內在價值預設雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關鍵。因為一個準入門檻合理、干預和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學治理法治化不可或缺的重要機制，也是學習權司法救濟所面臨的首要理論問題和難點所在。

時下，在我國大學生學習權司法救濟問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態勢和取得實質性進展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態度、審理結果和裁判種類等方面上的高度不統一和顯著差異性就是明證。導致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學本質把握的偏差、“內部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達成和范圍標準的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎。否則，在司法審查范圍模糊和司法機關化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發揮來規制大學自主管理權，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學生學習權的司法救濟成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預，從而侵犯和壓擠大學自治的應有空間。

其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍之規定”。“行政訴訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統的國度里，遭遇的卻是大學自治力嚴重不足的具體情景和法官素質參差不齊的現實境況，我們背負著司法權威維護和大學自治培育的雙重歷史使命，并在二者關系調處的夾縫中尋求大學生學習權的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標準適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權宜之計。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學術界和實務界對司法審查介入大學生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關于審理教育行政訴訟的若干問題規定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應現實的實務迫切需求。在眾多有關“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學者在借鑒域外行政法治實踐經驗的基礎上，以“被訴高校學生管理行為是否足以改變學生的在學身份”、“被訴高校學生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學生管理行為是否對學生的公民基本權益有重大影響”為判斷標準，對司法介入大學生學生權益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結：

“第一，違紀處分類行為。這里是指使學生喪失學籍的勒令退學和開除學籍的處分行為。……第二，學籍處理類行為。這里又可細分為兩類：一類是指取消學籍和退學；一類是留級和降級。前者使學生改變在學身份，后者雖保留在學身份，但可能影響學生的公民基本權利。……取消學籍適用于兩種情形：一是新生入學后，發現有徇私舞弊查實的；二是保留學籍期滿不辦理復學手續者。退學不是對學生的一種處分，它不同于上述的勒令退學，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學業或身體的原因，對退學學生發給退學證明并根據學習年限發給肄業證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學的學生發給學歷證明。第三，學業證書管理類行為。此類行為應包括不作為。主要是指不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。在我國，學業證書管理和學位管理是兩個不同的管理體系，高校對學業證書的管理是其法定職權，而對學位證書的管理則由法律授權。我國的學業證書包括學歷證書、其他學業證書和結業證書。第四，學位管理類行為。此類行為也應包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學位、宣布學位證書無效。后者包括不授予學位、不予頒發學位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學考試成績等。”

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學學生管理領域司法審查的范圍進行了系統化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確。可以說“程文”代表了我國目前法學界、教育界和司法實務界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權和大學自治權之間的橫向關系，基本準確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權”理論框架的影響和對學術自由傳統規律性的認識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎關系”和“管理關系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權力關系”和“大學自治”的邊緣。下文筆者以“學習權理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發展。

（一）“判斷標準”與“具體事項”的脫節

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯邦最高法院的“基本權利理論”也在發生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學生“憲法權利”的關照上，即司法可否介入大學事務，關鍵看涉案大學生學習權是否如此“重要”并足以給外界的“干預”提供正當性理由，而判斷“重要性”的標準就在于看該項權益是否是學生的基本權利或與基本權利有著直接的內在關聯性上，非僅以“在學關系”的存廢或“學生身份”的得喪為已足。“程文”雖然亦將“基本權利”確立為判斷標準之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎關系”的理論窠臼。究其實質，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權利”標準形同虛設。同時，“取消學籍”和“招生考錄”是大學的“入口”，“喪失學籍”和“學力證書發放”則是大學的“出口”，“程文”以大學“入口”和“出口”為司法規制重點的設計，準確把握了大學生學習權體系保障的關鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學生學習權作學習自由權、學習社會權和學習相關權的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學習自由權上——“學力證書發放”是“獲得公正評鑒權”的應有范疇，“招生考錄”則涉及“學習場所選擇權”的有效行使。從而忽視了人權保障的時代特征和發展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學習自由權是學習權體系的核心與基礎。其實，隨著國家和社會對大學生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學習社會權領域內的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學金評定引發的糾紛由于關涉大學生在校的基本生存保障和學業的正常開展，因此，也理應成為司法權理性介入的重要事項。

另外，在校大學生具有雙重身份，他們既是學校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權利是適用于教師與學生的。我們不可能得出如此結論：學生和教師一旦踏入學校大門就喪失了憲法權利。” 當作為學生的公民的其他憲法基本權利即“學習相關權”—— 如信仰自由、表達自由、婚姻自由、人身自由、隱私權等——受到來自大學當局以“學術”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當然有介入審查的權力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學生為了表達對“越戰”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰，校方以“佩戴臂章違反了學校運作必須的紀律”且不聽規勸為由，對涉案學生作出了停學處分。美國聯邦最高法院認為，學校對學生沒有絕對的權力，學生在校內和校外都是受憲法保障的個體，學校應該尊重其享有的基本權利。不同意見的自由表達——無論是言辭表達、行為表達，還是其他任何非暴力形式的表達，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進步。最后，聯邦最高法院認為學生上訴請求有理由，同意了撤銷學校對他們的停學處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學區規定學區公立學校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據圣經教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學校為此將其退學。聯邦最高法院受理后認為，國家的象征通常在傳達政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學信仰一樣，所以強迫學校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強迫公民表達心中不存在的信仰，如此將嚴重侵害個人在聯邦憲法第一修正案所保障的權利。故此，撤銷了學校的退學處分，維護了學生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學生，但既然中小學生的在校權利保障如是，作為成年人的大學生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學校規則提出了司法挑戰。法國最高行政法院最后認為，學生在公立學校內享有限制的表達和證明其宗教信仰的權利，涉案規則旨在對屬于個人自由的領域強加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學校能夠證明，頭巾的佩戴導致了校內的騷亂或其他非法行為，然而涉案學校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學校的該項規則并撤銷了學校依據該規則對學生作出的開除處分。 在“王洪杰結婚生子案”中 ，在校大學女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結婚手續，王洪杰所在的牡丹江醫學院發現后以其“非法同居，無悔改表現”為由，對其作出了開除學籍的處分。王不服將學校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當”撤銷了學校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學生的婚姻自由得以維護，間接地表明了大學生公民權不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負擔性行政行為”，是指行政主體為相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設權益或免除義務的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學校當局因授益行為的違法或不當行使引起的學習權爭議卻只字未提，使自己的結論僅具有“秩序行政”的正當性而缺乏理論的前瞻性。就大學而言，授益行政主要有“獎學金”的發放和“助學金”的評定兩類，“三好學生”、“優秀團干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關系，所以擱置不論， 前者屬學習自由權的范疇，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家勵志獎學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規章”）等；后者則是學習社會權的集中體現，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家助學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規章”）等。只是在我國，根據“財教[2007]91號規章”第3條的規定，法定學生要獲得“國家勵志獎學金”必須滿足“品學兼優”和“家庭經濟困難”兩個條件，從而使獎學金具有了一定的社會權的屬性和特征。其實，這是對獎學金本質的誤讀，也構成了對家庭條件優越且“品學兼優”學生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規章”表述的是“國家勵志獎學金”和“國家助學金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學校，其發放規則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規章亦有同樣的類似規定，即國家勵志獎學金和國家助學金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學者指出的那樣：“大學自治與誰出資基本沒有關系。教育事業的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學理想和教育公益性質的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破。……無論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權。” 故此，筆者以為，獎學金和助學金的評審是大學自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當評審有司法審查的可能與必要，也應該秉持司法謙抑與節制態度。

根據“財教[2007]91號規章”第5條的規定，“國家勵志獎學金的獎勵標準是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規章”將“國家助學金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學兼優”學生一年內所獲得的獎勵和資助遠遠超過我國部分地區一個或多個農村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學生特別是貧困生的就學壓力意義重大，也預示了我國高等教育改革正邁向良性發展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴肅性，各個學校必須合理訂定評審規則，實現獎助學金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預見，由于各校評審“校規”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學糾紛的高發地帶，如校方在指標確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學生申報時的弄虛作假、投機取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權益保護等。大多數涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內申訴的方式解決。因為，如果大學內部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結果和方式難以得到大學成員的廣泛尊重和認同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學術精神的失敗和大學品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學生的學習權益關系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴重違法或不當的授益自治行政行為納入司法審查的范圍。

（三）可訴紀律處分種類設定單一

按照2005年《學生管理規定》第53條之規定，學校根據違紀情節的輕重，可以對學生實施警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學籍”這一種紀律處理行為可訴性，其前提預設仍是“基礎關系”理論，究其實質也無非是對“學生身份關系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關聯性，只要處分行為足以嚴重影響學生其他憲法基本權利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學資源環境與城鄉規劃管理專業就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業奔波中，潘某在2006年3月18日下午學校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業，并取得了本科畢業證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關于從2006年應屆畢業生中招考事業單位工作人員的通知》，決定從應屆高校畢業生中公開招考錄用事業單位工作人員，并公布了相關考錄條件。潘某自認符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務員錄用考核實施細則》中考核的規定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認為，根據所在大學 “校規” 的規定，受“留校察看”處分的學生畢業離校時察看期未滿的作結業處理，既然自己取得畢業證書順利正常畢業，就說明“留校察看”處分在畢業前已解除，況且還有隨后學校的解除決定為證。而被告認為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴格貫徹“擇優錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當。這樣，本案的焦點就轉化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業前解除這一關鍵問題上。那么，學校準予潘某畢業并頒發畢業證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當事人通過有目的、有意義的積極行為將其內在意志表達于外部，從而使他人可以根據常識、交易習慣或相互間的默契，推知當事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關系的產生、變更和解除因涉及公權力的行使，因此，必須以明示方式表達才能顯示權力行使的權威性與嚴肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發生主要歸因于學校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導致了正常畢業學生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學校解除行為程序瑕疵為由，針對“母校”提起確認違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學身份關系的存廢無直接關聯，但是該處分行為的行使不當卻促發了其就業權這一基本權利的嚴重受損。筆者以為，根據“基本權利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母校”的權利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標準作出的只有“開除學籍”才具有可訴性的結論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現實生活的鮮活與案情的復雜多樣。筆者主張，分析大學紀律處分行為的可訴性，既要關照該行為的嚴重性，又要兼顧處分與學生其他憲法權利的關聯程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎關系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統統排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標準的理論前提是對“內部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準確把握“公共行政理論”的深刻內涵，也是對人權精神和法治理念發展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學治理的學術本質和自治特征。因此，為了大學生學習權司法保障的模式化、經常化與制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標準，即愈接近學術事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權利理論”的趨同，并表現出了實質內容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標準，即“基本權利標準”。這樣，就大學生學習權保障而言，司法審查范圍的劃分標準就可簡約為“自治標準”和“基本權利標準”兩個。其中，前者是一個保守的反思機制，制約著司法權的非理性擴張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態，從而守護學術那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據此以一種開放的理想姿態，按照時展和社會法治意識變化的內在要求，適時地調整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機動的回應現實對司法的需求。可見，“自治”是消極標準，“基本權利”是積極標準，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學自治權和學生基本人權保障之間保持內在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關系。那么，在“自治理論”和“基本權利理論”的指導下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學習權類型化體系框架為基礎作如下概括性回應。

就學習自由權而言，司法審查的范圍限于：第一，大學“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學校對學生擇校權、選擇院系專業權和退學自由權的可能侵犯，主要包括取消入學資格爭議、取消學籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學處理爭議、拒絕院系與專業選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學關系”中發生的糾紛。這里是由學生評量和品行考核所引發的學生對學校當局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學處理和留校察看、開除學籍處分兩類。爭議主要集中在學位課程考試舞弊認定和校園教學秩序的維護上。第三，大學“出口”的學力證書管理糾紛。在我國，學力證書包括學業證書和學位證書兩種，前者又包括畢業證書、結業證書、肄業證書和成績證明文書等。由于證書的發放既關系著教育的質量和大學的品牌，又是學生學術能力、知識結構等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業還與學生未來求職就業的美好期待緊密相關。正如有學者所指出的那樣：“當整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發展的過程蛻變為一個旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程。” 這樣，教育的形式化和標簽化，使學力證書管理領域成為了糾紛頻發的“高危”地帶。大學“出口”處的爭議主要是指頒發、授予、補發、撤銷學力證書時產生的糾紛，還包括延期畢業和畢業資格審查等爭議。這涉及到學習權的核心，成為司法介入審查的重要一環。

欲界定學習社會權事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權利的法規范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權利一經法律所創設，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權也就具備了具體的請求權內容，從而滿足其“生存關照”的制度目的和法規范拘束力。 學習社會權作為學習權的社會權側面，其效力的法理亦同。其二，獎學金從其本質屬性上講，應屬學習自由權的范疇，是學生在校期間的學業和品行獲得客觀公正評價的集中體現。但是，在我國，獲得國家勵志獎學金除了“品學兼優”外，還必須滿足“家庭經濟困難”的法定條件，這就使其具有了較強的社會權特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規章”將獎學金和助學金設定為實定法責任與義務， 那么，在我國對學生而言，獎學金和助學金的管理與發放，就有了具體的實在內容而成為了給付請求權行使對象，當與獎助學金有利害關系的學生認為大學當局的評審程序和發放結果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟。換言之，大學獎學金和助學金管理行為亦應納入司法審查的范圍。當然，這里也只能以“重大違法”和“數額較大”為限。

“學習相關權”即大學生在校期間所享有的與學習密切相關的憲法基本權利，按照“基本權利標準”的內在價值追求，大學生與學校當局就此產生的糾紛，均應是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內容：人身自由限制案、學生財產罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學生社團案、信仰自由案、著裝、發型、言論的表達自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態指引和違憲審查機制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關注和學術關懷，但其間也并非如想象中的那樣風平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發生，只是處于激蕩、醞釀與發酵期罷了。在可以預見的不遠將來，大學生基本權利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學界應該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學習權保障的制度化和大學治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結語

學習權司法救濟范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發展因素時時變動的深刻影響：其一，大學整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機關的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學生權利意識和自主觀念的發展程度。 從這個意義上講，我們所建構的司法審查范圍亦應是一個開放的、動態的體系和框架，它將隨著國家政治、經濟、文化的發展不斷地作出相應的調整與完善。

 

篇10

在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2]理解這一概念應注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4]在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5]但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。

前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6]擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9][10]

（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14]而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應運而生。[17]國家說認為，國家的統治權[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學說是在對法國學說的批判的基礎上產生的。法國的人民理論認為，的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格。“象哲學家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20]國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力（Gewalt），而為權限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是（統治權）的作用，而非本身，故權限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家的統一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。

但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22]的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等。可見公共營造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構。可見營造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35]公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。

公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。

（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為（具有權利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。

（四）被授權人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]

通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]

（五）關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的學說為國家理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域（Willenssphaeren）及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活（Innenleben）是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家（VerwaltenderStaat）的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften），具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規（Rechtssatz），這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人（機關構成員，Organwalter），即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。

3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關借用（Organleihe），并確立不同的規則。[49]權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53]，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。

3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執掌人）或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統治權與的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54頁。統治權與的區別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有。德國另有高權（hoheitliche）與公權力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌的。是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利。”狄驥，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehendeGewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關于官方高權與單純高權，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。