法學概論和法理學的區別模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法學概論和法理學的區別，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，

為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇2

一、發達國家的新聞—法學復合型人才培養

在法治國家，新聞人與法律人被并稱為“社會的良心”，兩者擁有相似的價值觀和社會功能，因此，新聞與法律兩個學科和職業的聯系非常緊密。如中國人民大學這樣，新聞與法學院系合作培養通曉兩門學科知識技能的復合型人才的做法，在發達國家已很常見。

1. 英美知名高校培養傳媒與法律復合型人才情況

在英美等國，各知名高校都很重視傳媒法的教育和傳媒與法律復合型人才的培養。這些大學多開設了專門的傳媒法項目及課程，分別設在新聞學院或法學院，教授內容十分豐富，目標就是培養懂媒體的法律職業者和懂法律的媒體從業人員。其做法值得我們學習借鑒。

密蘇里大學新聞學院作為美國大學中設立最早的新聞系，采取與法學院聯合辦學的方式來培養復合型人才。其聯合培養已達到碩士和博士層次，包括新聞碩士學位與法律博士雙學位項目（MA Journalism/ JD Law）；法律與沖突解決方向的新聞學碩士培養模式項目（Master’s Model in Law and Conflict Resolution）；新聞學博士“法律與沖突解決”輔修項目（The PhD Minor in Law and Conflict Resolution）兼獲法律博士學位的新聞學博士項目（JD/PhD）。其中新聞碩士與法律博士雙學位項目，是為了使學生在職業選擇方面有更大的空間，通過這樣的教育，他們同時兼具合格的新聞人才和法律人才雙重屬性。法律與沖突解決方向的新聞學碩士項目的培養目

標是，對那些今后想從事法律報道的記者和編輯提供專門的專業發展，同時也為那些今后從事媒體管理或戰略通訊方面職業的學生提供對于媒體法律環境的更多了解。新聞學博士“法律與沖突解決”輔修項目是專門為那些在新聞學院或傳播系有興趣從事新聞、法律和沖突解決教學和研究的新聞學博士提供專門的課程。聯合培養的兩類學生的課程設置如下：（1）歷史、法律和倫理方向博士生課程，主要課程有：倫理和媒介批評、新聞哲學、新聞文學、媒介倫理、新聞閱讀、倫理學概論、歷史和法律、傳播法的討論、大眾傳媒的批評分析、博士生研討會、博士生研究討論、新聞學中的定量研究方法。（2）“法律和沖突解決”碩士課程，主要課程有：核心計劃、新聞實踐或者傳播戰略原則或者新聞廣播、大眾媒介討論、新聞學中的定量研究方法、傳播法討論、法律和沖突解決。

加利福尼亞大學洛杉磯分校法學院是美國最年輕的頂尖法學院，成立于1950年，特點是著重研究文化娛樂產業的法律問題，研究內容前沿，培養的人才針對性強。該學院設有“娛樂與媒體法律及政策法律碩士”項目。有高年級的法律博士和法律碩士兩種。該校認為，這一項目為在美國學習娛樂和媒體法律提供了系統、先進、具有創新性的平臺。修業完成的學生將具備從事電影、電視、音樂和其他關涉創意和藝術事項行業所需的法律、慣例、理論和政策方面堅實的基礎。主要課程有：版權法或知識產權法、娛樂法、電信法及政策、憲法第一修正案、音樂產業法、藝術及文化財產法、國際知識產權法、體育與法律、電影發行、電影商務交易、高級版權法、娛樂媒體及知識產權法學術研討、娛樂法研究與寫作、法與好萊塢的實踐。

耶魯大學長期以來一直關注法律、媒體和新聞的交叉領域問題。法學院設立的授予法律博士學位的“法律與媒體”項目就是這一關注的體現。該項目被用來培養那些想成為新聞記者、記者的訴訟人、媒體行業的政策制定者或領導者的學生，也為更深刻地理解法律、媒體和政策的職業記者，研究法律與媒體的前沿問題的學者提供幫助。這一項目向所有耶魯大學法學院的學生開放，無需特別的程序去申請。主要課程有：憲法第一修正案、傳播法、知識產權簡介、網絡法、電子商務法、實踐環節、信息隱私法、網絡隱私、媒介自由與信息獲取診所教學、媒介法。

紐約大學法學院在1977年就成立了媒體中心（Media Centre），專門研究電訊、新媒體和媒體法律及政策。該院還是美國最早開展媒體律師培訓的學院。設有“法律與新聞”項目。該項目設計的課程便是為了適應通曉媒體的法律從業者和嫻熟的法律記者兩方面人才的不斷增長的需要。該中心為傳媒法學生共開設了三類課程：傳媒規制法類課程、知識產權法類課程、媒體及娛樂法類課程。

英國東英格蘭大學法學院設有傳媒法法律碩士項目。該項目設立的目的，是讓學生對傳媒以及相關的法律問題有系統了解。主要內容包括：英國傳媒行業結構的介紹；傳媒管制的不同模式。主要的社會、技術和管制對大眾傳媒發展的影響等。該項目還考慮包括誹謗和隱私保護在內的相關問題，以及與新聞相關的法律問題。開設的課程主要包括以下專題：媒體與社會、網絡法與互聯網治理、媒體市場與規制、隱私權及名譽權的保護及管理。

牛津大學社會法研究中心的比較傳媒法規與政策項目， 設立于1996年。該項目組織專家、政策制定者和媒體從業者一起來研究全球媒介法和政策問題。實現該目標有三種途徑：進行學術和政策性研究；支持和發展網絡；提供學術訓練和支持。該項目主持門羅· E·布萊斯國際媒體法模擬法庭控辯、安南堡—牛津全球媒介政策暑期學校等年度項目。國際媒體律師協會的秘書處也設在該項目。該項目與美國賓夕法尼亞大學安南堡傳播學院全球傳播研究中心、中歐大學媒介與傳播研究中心等緊密合作。2012年6月，該項目與這兩個研究機構分別在牛津、布達佩斯舉辦暑期學校，研討媒體法與政策，特別是與網絡表達自由、互聯網治理等相關的問題。

2. 英美高校傳媒法教育分析

從英美國家高校傳媒法教育與人才培養的情況看，其培養目標的設定清晰、明確，針對培養目標開設的課程具有鮮明的實務導向。從具體課程設置來看，耶魯大學專門開設了傳媒法的實習課，讓學生通過參與項目的方式來促進知識吸收和技能提高。哈佛大學開設了專門的互聯網律師實務課程。每所大學都開設法律診所課程，讓學生通過親自案件，提高實務能力。

在媒體與法律項目的各種培養和訓練環節設計上，豐富多樣。上述大學的課程大多采取了專題討論會或研討會的方式，并非教師的單向講授，而是通過教師引導、學生參與、雙向互動的方式，增強學生的主體性和自主學習能力，提高學生的學習積極性，培養其獨立思考的能力。根據不同學生的需求，許多大學還利用網絡技術，開設了在線授課和討論的課程。

二、我國高校傳媒法教育的問題與不足

盡管隨著我國市場經濟發展、公民權利意識的強化、法治化進程的不斷推進，特別是互聯網的迅猛發展，對于復合型傳媒與法律人才的需求在擴大，傳媒法的研究領域也隨之不斷拓展。但是，尚處在起步期的我國傳媒法教育還存在不少問題，很多方面不盡如人意。

一是培養規模小。在培養規模和數量上，遠不能適應社會現實的發展需要。我國已是傳媒大國，現有較小的復合型人才培養規模與互聯網時代的傳媒大格局極不相稱。

二是培養理念不明確，培養模式單一。從美國、英國經驗看，對新聞—法學復合型人才的培養，具體目標雖然明確，但并不僅僅局限于記者和律師的培養，對于一個民主法治國家，需要的是兼具這兩種知識和技能的各種經營人才、管理人才、研究人才、教學人才等，這些都是在教育過程中兼顧的。在培養模式上，國外對本科、碩士、博士層面的教育，都有針對不同背景來源學生的不同課程模塊設計，對于同一項目下，不同培養目標也有不同的課程種類和學分要求。相比而言，我們在培養理念、培養目標的設計上還不夠具體，針對全日制的學生的培養，靈活性、針對性不夠，沒有實現培養模式的多元化和層次化。

三是教學科研跟不上。目前，傳媒法的教育除了少數高校的新聞傳播專業開設的以外，總體數量較少。國內高校新聞院系對傳媒法的重要性認識不足，基本課程開設的不多，有關版權的問題、媒體管制問題、媒體產業中的法律問題、廣告問題等廣義傳媒法課程，開設的數量更是不夠。相關問題的研究更加欠缺。現實情形是，我國傳媒產業在原有新聞事業的格局下演變和發展，大量從事新聞實務、傳媒管理、傳媒業務人員，特別是相關專業畢業的業界后備力量，沒有任何相關法律知識和技能的儲備，難以適應現實社會發展需要。

四是課程體系、教育方法需要改進和提升。英美國家的高校中傳媒與法律復合型人才培養的課程體系內容豐富，學科門類眾多，并能結合傳媒運營的實際和法律制度問題展開學習探討。但由于我國傳媒法研究剛剛起步，同時此類研究還有諸多學術束縛，因此，在培養學生的過程中，所能提供的教學資源、課程內容、教學手段等都顯不足。

五是教學內容和教學理念存在問題。在新聞法規的課程中，仍然存在不少以意識形態的政治標準和話語方式替代法律專業標準和專業表達的情形。這樣的僵化教條式的教育，不能體現新聞傳播和法學領域最新成果，難以培養新聞從業人員的法治理念、獨立精神、新聞職業品格，對推動中國建設和諧社會、走向民主法治發揮不出應有的積極作用。

三、新聞—法學復合型人才的培養模式與路徑

在對國內外高校做法進行考察的基礎上，本文以中國人民大學新聞學—法學實驗班一學年來的教學情況作為具體分析對象，對其培養目標、課程設置、教學科研實踐等進行剖析，探索新形勢下推進新聞—法學復合型人才培養的可行模式與路徑。

1. 對中國人民大學新聞—法學實驗班教學情況的考察

該實驗班從新聞學院、法學院的2011級本科生中選拔招收了23名本科生，實驗班學生在大學期間要同時學習新聞學與法學專業的相關課程，通過四年的學習、修滿相應學分、考核合格后將授予新聞學院學生文學主修學位、法學副修學位，授予法學院學生法學主修學位、文學副修學位。

該實驗班的培養目標被描述為：通過系統學習新聞學與法學專業知識，讓學生“能夠獨立分析、解決新聞傳播活動中涉及的法律問題”，新聞學、法學基本功比較扎實，“能夠熟練運用現代傳播技術從事法治新聞傳播工作”，培養具有新聞傳播學與法學專業知識、職業技能和發展潛質的高端復合型本科人才。“畢業生適宜在新聞媒體從事法治新聞報道，在政府、企事業單位從事公共傳播與宣傳管理工作，還可以從事立法、司法與法律服務工作，以及在相關領域從事教育與科研工作。”

為實現這一培養目標，對實驗班學生設置了統一的課程，未根據學生來源的不同作出區分。23名實驗班學生除了學習全校共同課和全校選修課外，學科基礎課有：新聞實務基礎（一）、新聞實務基礎（二）、數字傳播技術應用、音頻視頻內容制作、新聞攝影、中外新聞傳播史、新聞與傳播理論、公共關系與廣告、中國法制史、外國法制史、法理學、憲法學、民法總論、民法分論、刑法總論、刑法分論、行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法；

專業必修課有：新聞編輯、新聞評論、新聞采訪寫作、經濟法、國際法、國際經濟法、知識產權法；

專業選修課有：信息圖表編輯、雜志編輯、攝影采訪與圖片編輯、網絡新聞編輯、廣播新聞報道、電視新聞報道、新聞傳播技術基礎、輿論調查原理與方法、媒介經營與管理、播音與主持、廣播電視節目策劃、傳媒經濟理論與實務、傳播研究方法、專業英語、公共外交與對外傳播（雙語）、危機傳播管理、記者形象管理、傳媒就業指導、論文寫作指導、傳播與社會、公司法、競爭法、銀行法、國際商法、產業法、消費者法、婚姻繼承法、律師學、證據調查學、法律英語、診所法律教育、稅法、勞動與社會保障法。

除了考察實驗班課程設置，筆者設計了調查問卷，對部分實驗班學生進行了深度訪談，大家對實驗班第一學年的教學情況滿意程度不高，其中反映最集中的一條意見竟然是：希望開設傳媒法一課！

目前，實驗班的課程基本是新聞學院、法學院本科課程的“簡單堆積”，并未體現傳媒法學科的交叉性與特殊性。從目前所設課程看，實驗班對傳媒法的學科特性還缺乏基本認識。盡管辦學目標是培養新聞—法學復合型人才，但并未做到新聞、法學兩個學科的真正融合，還是“兩張皮”，兩學科的界限和藩籬猶在。應該看到，傳媒法有自身特點，并不是新聞學、傳播學與法學捏合在一起，就自然成了傳媒法學，就能培養出素質高、能力強的復合型人才。

傳媒法不是一個獨立的法律部門，而是要探討所有與傳媒有關的法律問題，不僅涵蓋了傳統的公法領域和私法領域的諸多問題，而且在這一領域相對于其他法域有其特殊的價值沖突問題。發達國家不僅在立法上有專門針對傳媒的立法，而且傳媒法學也是一個專門的法學和新聞傳播學研究的領域。同時，通過傳媒法的教育所培養的兼具法律與新聞傳媒知識的復合型人才，也是民主法治社會發展必不可少的專業人才。就我國高等教育來說，充分認識傳媒法的特點和具體要求，將其作為一個專門的學科進行教育和研究，并進行專門人才的培養是非常必要的，也是大有用處的。

反觀國內其他高校，限于學科建設不齊全、學術實力達不到等種種因素，不少學校只是著眼于形成辦學特色和滿足學生就業需要，以新聞傳播院系設立“法制新聞”或法學院系設立“傳媒法”專業，依然在本院系、專業內運行，形式大于內容，概念大于實質，難以體現傳媒法作為交叉學科的特點和要求，也難以培養出真正適應現實需要的新聞—法學復合型人才。另一方面，不少學校的傳媒法教育起點偏低，只著眼于局部，沒有看到全局，更沒有根據國家需要、未來學科走向，來籌劃學科建設，規劃教學科研，帶有很大的局限性。

2. 對推進新聞—法學合作教學科研的思考與建議

本文認為，國內高校應著眼建設法治國家、傳媒強國、文化強國的大局，高起點、大手筆地籌劃新聞—法學復合型人才培養，制定更加切實可行的合作方案和教學培養辦法，在教學科研方面強強聯手，找準定位，把傳媒法當做一片教學科研的“藍海”， 把“傳媒法”培育成新的教學科研強勢品牌，在教學、科研和服務國家社會方面結出豐碩成果。

培養理念與目標定位方面，應綜合、全盤考慮，確立長遠的發展理念和可行的目標。具體而言，新聞—法學復合型人才可細分為：培養懂法（具備法治理念、法律思維和法律知識）的新聞人；懂新聞（熟悉新聞傳媒功能及相關實務）的法律人；熟悉新聞傳媒、具備法律知識的文化產業人才。因具體培養目標的不同，在培養模式、課程設置上有所區別。

新聞—法學本科實驗班應突出聯合培養的“寬口徑、厚基礎、重應用、強能力”特點，能適應新聞傳媒、法律及政府、企業管理工作要求的復合型人才。本科層次注重實務，在試點基礎上，進一步深入學生和社會進行調研，逐步探索擴大聯合培養規模，以更好滿足社會需要。適時把合作辦學層次提高到碩士層面，該層次培養實行科學研究、實務并重。

培養模式方面，傳媒法專業人才有其特殊的專業要求，新聞操作和法律思維是兩回事，新聞人才與法律人才的培養不可等量齊觀。

從中國人民大學首次嘗試設立的“新聞-法學”實驗班看，新聞學院15名學生的培養目標是“懂法律的新聞人”，法學院8名學生的目標則是成為“懂新聞的法律人”。在新聞傳媒與法學交叉的人才培養方面，我們兼以培養具有法律素養和法律思維的新聞人和具有一定新聞媒體知識和能力的法律職業人為目標，就不能忽視兩個目標的差異性，就要從培養模式和課程設置體系上來通盤考慮，有所側重，既要保證法學課程體系的完整性以及相應的法律職業思維訓練的系統性，也要考慮新聞傳媒教育的特點和要求。在課程設計上，不能簡單地將新聞傳媒課程與法學課程各占一半，而是要根據培養目標，進行探索和研究，并不斷改進，確保課程體系的完整性與系統性，以實現培養新聞—法學、法學—新聞兩種復合型人才的目標。這就要求高校應根據不同培養目標、培養層次，明確并不斷細化相應的培養模式，設立不同的課程體系。

課程體系設置方面，合作培養新聞—法學復合型人才的教學中，應改變課程簡單疊加的做法，借鑒國外高校做法，創造條件開設如下課程：傳媒法基本理論、傳媒倫理、傳媒產業法與政策、傳媒與版權法、各國傳媒制度比較、媒介政策、中外傳媒政策史與比較、傳媒管理、傳媒與憲法學專題、傳媒與司法、法理學、人權法、傳媒行政法學專題、行政法學、傳媒與侵權法、傳媒侵權法實務、國際傳播與國際法、影視法理論與實務、傳媒模擬法庭、新聞業務、傳播學、傳媒經濟學、中外新聞傳播史、文化產業促進法、文化產業政策專題、傳媒法研討、文化產業促進研討、社會科學方法。

篇3

【中圖分類號】G53/57 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）09－0043－03

【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.

【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment

中國的法學專業是朝陽學科，從法學畢業生就業現狀來看，主要在檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構、行政機關、企業事業單位和社會團體等行業從事法律服務工作。就業前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機關公務員、大公司主管法律事務人員、高校法學教師、法學研究者等職業，從社會需要來看大有發展前景。因此，法律職業教育值得我們關注和探討。而美國作為西方法律職業教育的先進國家，有值得我們學習和借鑒之處。

一、中美法律教育的共同點

1．法律教育的承擔者相同

目前，中美兩國的法律教育的承擔者主要是各大學的法學院。美國耶魯大學和哈佛大學先后于1800年和1817年設立法學院，自19世紀后期開始，法律教育主要任務由各大學法學院承擔。中國的法律教育也是以大學教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學中的法律院系，一類是單科性高等政法學校。自1979以來，中國法律教育發展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業學校，還有各種業余教育中的法律專業。但在各種法律職業學校和成人教育的法學教學中，存在的問題較多，如師資力量不強、教學管理松弛、教學效果較差、畢業生質量不高，因此中國的法律教育主要以各大學法學院的普通教育和單科性高等政法學校為主。

2．法律教育與科研任務并重

中美兩國高等法學院系除以教學任務為主外，還承擔法學的科學研究任務。與歐洲大陸一些國家不同，中國的專門研究機構較少，因而法學研究方面的力量主要集中于高等學校的法學院系中，教師既是法學教育的承擔者，也是法學研究的主力軍，這與美國法學院承擔的任務類似。

二、中美法律教育的不同點

當代中國法律教育在社會制度、意識形態以及本國歷史、文化傳統方面，都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術方面而論，中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比，尤其是美國，有很大差別。近幾十年來，兩國間的法律教育方面的交流日益加強，美國的法律教育方法與模式被積極引進中國，有關美國的法律、法學及法律教育方面的知識，對中國的法律教育產生了一定的影響。

1．入學資格不同

中國法學院的入學資格主要是高考畢業生，通過每年一度的高考選取法學專業，達到高考成績的，批準入學。以高中學習成績和高考成績為基礎。另外也有少數學生通過成人教育方式學習法學，主要包括自學考試和成人函授考試等方式實現學習法律，入學資格也是高考畢業生，但可以招收往年畢業學生，因此成人法學教育的學生較普通大學的法學學生年齡偏大，社會經驗較為豐富，但這種入學的學生數量少，教學質量問題較大，因此，中國法律教育招錄的學生是以基本沒有社會經驗的高考畢業生為主體。這種入學資格和美國法學院的入學資格有較大不同。美國法律教育的一大特點是入學資格之一是已是大學本科畢業生，即已取得文科或理科學士學位（B.A.，B.S.）。要求申請入學者要參加全國性的“法學院入學考試”（LSAT），以大學本科成績和LSAT成績為入學的基礎，合格者被批準入學。因此，法學院的學生年齡要比一般大學生大，所具備的基本知識也較為扎實與廣泛，有一定的社會經驗和文理知識。

2．教學目標不同

中國各大學法學院的教學目標旨在為學生提供較為廣泛的法律理論和知識方面的基礎，而不單純是職業訓練。中國法學教育的對象主要是高中畢業生，在法學院系學習四年，符合條件的畢業生被授予法學學位。在校四年學習期間，主要學習法學專業課程，但也要學習很多一般人文學科課程，如外語、哲學、政治、歷史學。這種教學對學生的基本要求是，畢業后不僅可以從事律師、法官等職業，還能從事公務員、一般工作人員等職業，律師在主要的職業取向中不占主導地位。中國的法學本科學位不同于美國法學院所授予的法學博士（J.D.）學位。美國這種教學對學生的基本要求：畢業后立即參加律師考試，能從事以開業律師為主的實際工作。這種方針的一個前提就是：法學院的學生在入學前已具備必要的人文學科知識。［1］據統計，目前全美共有200多所法學院，其中184所是經美國律師協會American Bar Association（簡稱ABA）認可的。所有被ABA認可的學校，每年大約招收3萬6千多名的全時法律學生及接近七千名的選讀法律學生，可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業方向，約10%以上的畢業生則進入司法體系或擔任其他公職。因此，在ABA這個“法律職場代表”的外部引導下，各法學院為美國每年造就數以萬計的律師（美國律師人數比全球其他所有地區律師的總和還多，迄今已突破100萬人），從而形成一條“產、供、銷一條龍”的法律職業教育之路。因此，中國法學院的教學目標更側重于知識性的訓練，而美國法學院的教學目標更側重于職業訓練，以培養“未來的律師人才”為教育目標，這也可以從兩國的教學課堂設置得出結論。

3．課堂設置不同

中國的法律教育，是統一由國家管理，其課程設置原則上按國家統一規定的教學計劃，但各院系分別結合本單位實際情況制定各自的教學計劃。以北京大學法學院多年的教學計劃而論，首先，就本科生的專業和課程設置來說：1979年，根據當時的需要在全國率先增設了國際法學專業，1980年又率先增設了經濟法學專業，1993年再增設國際經濟法學專業。這就形成一個包括法律學專業、經濟法學專業、國際法學專業、國際經濟法學專業在內的在國內屬于尤為完整的法學專業體系。在發展專業體系的同時，法律學系的課程設置體系不斷發展。經多次調整，從1993年開始，本科生進校后任選專業，學滿兩個專業學分的可取得雙專業畢業文憑。與此同時，近年來再次修訂教學計劃，貫徹“加強基礎，淡化專業”的精神，加強了基礎課比重。全系所開本科生專業課程已逾70門。其中全系各專業必修課17門：法理學、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學、行政法學、民法概論、合同法、刑法學、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實務與律師道德；法律學專業必修課6門：知識產權法、婚姻家庭法與繼承法、企業法/公司法、司法鑒定學、犯罪學、勞改法；經濟法學專業必修課9門：經濟法總論、企業法/公司法、反不正當競爭法、計劃法與投資法、財政法與稅法、金融法/銀行法、會計法與審計法、勞動法與社會保障法、環境法；國際法學專業必修課8門：中國外交史、國際環境法、國際經濟法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業外語；國際經濟法專業必修課8門：國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術轉讓法、國際經濟組織、專業外語；全系各專業限制性選修課23門：現代西方法律哲學、立法學、當代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區基本法、外國憲法、公務員法、羅馬法、外國民商法、實用刑法學、青少年法學、外國刑法、刑事偵察學、刑事技術概論、法醫學、保險法、中國經濟立法史、司法精神病學、外國婚姻法、票據法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業課程外，還有若干門全校性公共課程。［2］除學習課程外，還要求學生在學習期間有固定時間在司法機關、律師事務所或其他單位實習；并要求在教員指導下，撰寫畢業論文。

美國的法律教育較為注重職業訓練，其課程設置明顯地反映了職業教育的特色。各法學院課程設置有所區別，但基本上是相同的。以法律專業本科教育為例，其基礎課程包括：憲法、合同、侵權、財產、、民事責任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識產權法、WTO等。客觀地說，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時間往往不是很多（哥大法學院每周五天約上二十個小時），但每上一次課，學生必須花三四個小時甚至一整夜的時間做課前準備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點issue、嘗試回答布置的問題等）。而臨近期末考試時，那就更要加倍努力了。選修課程基本設置在第三年，開設課程五花八門，包括法律與社會科學、法經濟學、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學生選擇。鼓勵學生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學、法律與經濟等課程。［3］

4．教學模式不同

中國的教學模式較為傳統，一般以教員系統講授為主，一般課程也有專門課堂討論。就國內各部門法課程而論，講授內容主要圍繞該部門法的有關法律、法規的理論和實踐。即通常的老師講授知識，學生作筆記，間或有師生互動提問、釋疑環節的授課方式。無論中外，它都是講授基本理論課或學科基礎課的唯一之選。但由于相對忽視學生在教學中的主體性，有著被動接受的弊端，因此這種教學模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學，成為學者批評和教學改革的對象。中國沒有判例法制度，在講授或討論部門時，也研究少數有關判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實際相結合”的原則，更好地理解有關法律規定，而不是像美國法學院所推行的“判例教學法”。目前中國的一些法學院已經注意到此類問題，不但加大了給各類學生安排法律實務類課程的數量，而且通過暑期社會實踐、畢業實習、組織模擬法庭和組建法律社團、提供免費法律援助等方式不斷加強學生們的實踐能力。

美國教學力求發揮學生的學習主動性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學生從施教者和受教者的模式中脫離出來，進而演變為合作者的關系。它強調學生主動性的最大發揮，每一個學生在課前預習（通篇閱讀教師預留的參考文章以及選定案例）的基礎上，在課堂上暢所欲言，發表個人見解。教師往往扮演一個引導者、提問者以及思路轉換者的角色。更多時候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學方式中教師的主導性實際上增強了，因為他需要在課前針對本門課程，安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀，并預先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個角度進行深入分析等問題通過電子郵件發給大家提前準備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學法，這種方式在中國法學教學中的影響越來越大，但其局限性也日益凸顯，美國隨著社會的需求，其Clinic（診所式）教學模式逐漸成為美國各大法學院青睞的一種方式，此種模式在美國法學院推行已有30多年的歷史。它是以培養學生處理法律實務問題的各種技巧為主要內容，把課堂假設為一個法律“診所”，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法――開出“處方”，從而鍛煉出“醫術高超”的法律實務人才。目前Clinic教學的主體內容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡稱PILI），其范圍包括對窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權提供法律援助，以及環境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對法學院一二年級的學生志愿者進行Clinic培訓，有針對性地講授各式各樣的實踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對策等，最終以培養出一批能在某個地區開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標。

三、啟 示

1．重新確立法學教育目標，注重職業培養的教學模式。

法律人要走向實踐，以經世致用為本。法學教育是面向市場經濟和法律職業實務的主戰場，應樹立新的教學思想和教學目標，為此要增加實踐教學的方法，強化“全國統一司法考試”的教學權重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進一步改進。在老師配備上，應強調有適當比例的實務人士聘為客座或兼職教授；聘請法律實務中的資深律師定期來校開課（如專門的律師實務，或者特定法域的選修課）；強化畢業前實習課程的教學和考評，開展相對固定的用人單位的學校招聘會。有一定數量的實習基地和調研地（如法院、檢察院、律師事務所、法律服務所、監獄等）；加強模擬法庭、法律診所、法律社團以及自辦刊物、網站的建設。強化“全國統一司法考試”在法學教育教學中的權重，鼓勵教師結合法律實務進行教學。目前，我國的法律教育對以上教學目標已有較好定位，以我國較小的法學院――江蘇淮陰師范學院法學院為例，學院在教學目標的設定、教師師資的聘請、實踐基礎的建設及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學效果顯著，以司法考試過關率來說，近三年來，每年大三學生過關率在30%以上，這可以說明，我國法學教育教學目標的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國的大學法學院的職業教育定位還不夠，法學畢業生的就業選擇還不能準確定位，這在極大程度上影響了法學畢業生整體就業質量。

2．建設實踐性較強的專業課程群，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置。

在法學院開設的課程中，每組的課程結構分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應包括傳統法學的基礎課，如憲法學專題、法史學專題、法理學專題、民法學專題、刑法學專題等；方向選修課應包括：司法法務方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學等；政務法務方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學等；商事法務方向，可選公司法、金融法、擔保法、勞動法等。另外，我國應面向未來，盡快開設國家和社會以后愈益重要的新專業科目和相關課程，如可以單獨設置人權法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機制、環境保護法律等課程。

同時為培養跨學科的復合型人才，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置，主要措施有：增加財稅法、知識產權法和新型交叉學科選修課的設置；鼓勵校內不同學院聯合開設跨學科課程，如財稅金融與財稅金融法、法律和經濟學、公司并購和公司法學等。

目前，中國各高校法學院基本都能根據自身情況，制訂較為完善的課程，但關鍵問題是部分選修課實踐性較差，課程的設置可有可無，再者學生對一些實踐性較強的選修課的認識不足，造成實踐性的選修課沒有實踐作用。這還有待我們在教學實踐中逐漸積累教學經驗。

3．切實提高本科生和研究生的學術水平

學生的科研水平是在實踐基礎上不斷提升的，法律教育雖然以職業性與實用性為主要教學目標，但缺少理論研究，法律教育也就成了無本之木、無源之水，為此，我們要在注重實踐教學的基礎上，同時加強對學生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設教授沙龍、主題研討會、學生社團學術研討會、實現學生期刊的正規化。②加強對碩士、博士的日常管理。規定學生定期向指導教師做研究報告或案例調研報告，認真準備，提高學術水平，為此要做出常設性的硬性規定。③堅持在碩士、博士課程中開設各類“法學前沿課”，增強學生的理論和學術水平。

四、結 論

總的看來，美國法學教育特別強調職業性和實用性，很少進行單純的書本教育，反對刻板教條、反對不結合實際案例空談法律理論的教育思想。法學院就是職業教育學院，其法律教學的各個環節，包括入學資格、教學模式、課程設計、考試方式以及畢業要求都緊緊圍繞學生就業和法律實用的根本宗旨進行設計與運作。教師教育學生從案例中總結歸納法律原則，幫助學生閱讀和了解具體問題的全部相關材料，分析和評判某項法案和司法裁決的優劣得失，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法，從而鍛煉出法律實務人才。這種教育定位與教學模式使美國的法學教育在全球化的背景下，始終居于強大地位和有力影響。這對于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。

參考文獻

篇4

筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。

強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。

從法理邏輯上說，作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。

而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整，已經成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。

此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”，“法律是階級統治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。

二、關于國際私法的范圍問題

關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩

1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規范這一種規范。

2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。

3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。

4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范（包括統一實體規范和國內實體規范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

6.國際經濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。

筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。

1.從有關法律規范所規范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)

2.從有關法律規范的形式來劃分，可以分為：直接規范(12)和間接規范。(13)其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。

在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中，特別要強調的是“直接規范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。

而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)

第一，國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系：

1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。

2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。

3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)

第二，國際私法與國際經濟法又有著本質的區別：

1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”；而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。

筆者認為，國際經濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系；與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。

而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。

2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范，屬于典型的私法規范；而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范，則屬于公法的范疇。

3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。

國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中，個人可以成為國際經濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。

國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范；其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范；其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范，即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范，也應納入國際私法的范圍。(21)

需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。

三、關于國際私法的性質問題

關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。

（一）國際私法是國際法

在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。

（二）國際私法是實體法

在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。

對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規范和直接規范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。

筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：

首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。

其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。

此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。

筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。

而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。

最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

（三）國際私法是私法

對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。

對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。

至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)

筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。

筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

注釋：

①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。

②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。

③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。

④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。

⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。

⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。

⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。

⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。

⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。

⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。

(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中，都存在直接規范和間接規范。所以，將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。

(12)即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。

(13)即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。

(14)筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范，如果將實體規范與沖突規范相提并論，就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范；一種是直接規范；另一種是間接規范，即沖突規范。

(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。

(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。

(18)這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式，或者說是有關法律規范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范；而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看，不管其表現形式如何，這些法律規范都具有國際法的性質。

(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和，其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。

(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系，自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界，以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為，“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。

(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經濟與整個國際經濟的融合，應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。

(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。

(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。

(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。

(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81條規定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。”這就是一條典型的準用性規范，它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。

(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。

(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。

篇5

加拿大著名學者W?F?麥凱教授與西班牙的M?西格恩教授在《雙語教育概論》一書的導言中寫道：“就世界范圍而言，雙語教育對加強各民族相互理解是我們所能夠做的最有價值的貢獻；就國家范圍而言，它是促進各個種族群體和少數民族和平共處的最佳途徑。無論開展雙語教學的代價多么昂貴，總比不能開展雙語教學所要付出的社會代價低廉得多。”[1]從某程度上來說，國際經濟的交往過程本質上是經濟、法律規則的運作過程，未來社會法學人才的競爭歸根結底是國際法人才的競爭。因此在法學教育過程中實施雙語教學模式改革具有經濟與法律的雙重意義。法學專業課雙語教學應該如何開展才能收到預期的教學效果，這是法學教育者必須思考的問題。

一、法學雙語教學的涵義

所謂雙語教學，通常的理解是指在非外語類課程①（指公共課程和專業課程）的教學過程中應用母語和第二語言授課的一種教學模式，既包括教師應用兩種語言講授，也包括師生應用兩種語言交流。因此在我國，法學雙語教學簡單說就是用漢語和外語兩種語言講授法學課程的教學模式。但雙語教學的標準是什么，教育主管部門并沒有給出一個明確的說法。筆者認為，法學雙語教學至少應當具備以下幾個條件：（1）教材為外語教材或雙語教材；（2）課堂講授的語言為漢語和外語，其中外語授課的課時應占到該門課程課時的50%以上（含50%）；（3）課程的考核（即出題和作答）也要使用漢語和外語兩種語言，其中用外語作答的試題要占到試題分值的50%以上（含50%）；（4）該教學模式的目的是在學生掌握法學專業知識的基礎上，提高學生使用外語從事法律工作的能力，以適應我國對外經濟和社會發展需要。當然，如果完全使用外語教材，課堂講授和考核完全使用外語的，就是外語教學，它是雙語教學的高級形式和最終目標。

目前，在我國各個高校開展法學雙語教學的過程中，人們對雙語教學的理解不盡一致，甚至還存在一些“誤區”，需要引起足夠的重視。

1.法學雙語教學不能替代法律外語課程。法律外語是一門專門用途語言，在西方國家被稱為法的語言，指表述法律科學概念以及訴訟或非訴訟法律事務時所用的英語或其他語種的部分用語（如法語、拉丁語）。其作為一種“不同于一般語言的具有權威性和約束力的法律載體”，是普通人向法律職業人轉變必須具備的語言工具，如果不進行專門的學習和訓練是難以掌握其中奧妙的。[2]雙語課程和專業外語課程是不能相互替代的。法律外語課程側重法律語言的學習，目的是提高學生在法律領域駕馭語言的能力；而法學雙語課程的主要目標不是語言而是法學的某個專業領域，是將兩種語言（漢語和外語）作為教學用語言，將外語作為獲取知識的一種手段，而不是目的。另外，法律外語課程與法學雙語教學課程的區別還在于，法律外語課程傳播的法律知識和法律信息是西方的法律知識和法律信息，而法學雙語教學課程講授的主要是中國的法律知識。②

當然，即使法律外語課程同時兼有向學生傳播法律知識的作用，法律外語課程還是以法律語言的學習和掌握為自己的主要目標。這并不是說法律外語教學不重要。在課程體系中，它應該占據基礎性的地位，作為以后專業課雙語教學的基礎。因為法學專業課程的雙語教學并不是生硬地將中國法律的內容翻譯成外語，而是要用外國法中的恰當詞匯來表達相應的中國法律的概念和內容。

2.法學雙語教學不是簡單地以外語講授幾門中國的法律課程，更不應是過多過細地對英美法系國家法學理論和司法的介紹。作為一種全新的人才培養模式，雙語教學無論在人才培養目標還是在整個教學體系上，都不同于傳統教學模式。那種以外語講授幾門中國的法律課程的作法，是對其的簡單化和庸俗化，不是真正意義上的雙語教學。由于課堂教學受到學時的限制，大量介紹英美法系國家法學理論也只會本末倒置。事實上，法學雙語教學應當是一種全新的法律人才培養模式。因此，法學專業課雙語教學要取得良好的教學效果，就需要從教學目標與定位，課程確定，教學模式、教學方法和考核方法改革，教材建設，師資培養等方面入手，探索自身規律，形成良性機制。

二、法學雙語教學的目標與定位

法學雙語教學的特點體現在法學學科內容的學習和外語語言的運用這二者的關系方面。法學學科內容的學習和外語語言的運用是法學教學過程的兩個主要方面，但就二者的關系而言，要強調的是，法學雙語教學的主要目標應是法學學科內容的學習，外語是用來傳達法學學科內容的媒介。確切地說，法學雙語教學是通過英外語這一語言介質進行法學專業內容的教學。它的最終目標是使學生掌握法學專業學科的知識，其傳播途徑是外語。圍繞掌握法學專業知識和提高外語語言技能兩個目標開展雙語教學，對學習者而言是“通過外語學習法學學科知識”，對教師而言是“通過外語教授法學學科知識”。

因此，在定位上，法學雙語教學是用兩種語言作為教學媒介語，通過講授法學知識使學生達到掌握該專業知識和提高外語運用能力的目的。法學專業雙語教學，它的最終目的應服務于法學專業本科教學計劃和教學目的的實現。法學雙語教學應當更側重于法學知識的傳授和學習，外語則是作為輔助工具存在的。當然，通過法學雙語教學，提高學生的外語運用能力也是這個過程帶來的一個良好結果。或許有人就認為當初教育部要求開展雙語教學或者外語教學的初衷之一是為了提高學生將外語運用于專業領域的能力，但我們要知道，通過雙語教學提高學生外語運用能力不是靠學習外語得來的，事實上是在專業學習的過程中因為使用外語而提供了一個運用外語的環境和機會，而學生無論是外語的學習還是專業外語的學習都是通過大學公共外語課程和專業外語課程取得的。因此，法學雙語教學教的是法學專業知識，而不是外語知識。當然，學生通過這個教和學的過程學到了外語知識、提高了外語實踐能力，這與法學雙語教學的主要目標并不矛盾。

三、法學雙語教學的課程設置

法學雙語課程既涉及法學專業知識，又有較高的外語要求。對教師與學生而言，都有較大的難度。這樣一來，課程設置就顯得非常重要。在課程設置的問題上，我們必須服從法學專業教學的目的與定位。法學雙語教學的目的首先是更快更好地吸收最新的法學專業知識，其次才是提高外語水平，不能喧賓奪主。雙語教學不是語言課，不能以降低法學教育的質量為代價，因此要實事求是，不能盲目追求雙語課程數量的指標，不適宜用外語教授的課程，堅決不搞雙語教學。筆者認為，法學雙語教學在課程設置上要遵循以下原則。

1.法學專業雙語教學應當定位于法學專業課程，而非法學基礎課程的學習；[3]法學專業課程中采用雙語教學的也主要應為專業核心課程以外的課程。法學基礎課程和專業核心課程多為體系宏大、分支眾多、理論難度較大、本民族文化性較強的課程。因此，對于這些課程，用外語授課遠遠沒有母語授課的效率高。筆者認為，教育部規定的十四門法學專業核心課程中，中國法制史、法理學、憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、經濟法總論等課程都不適宜采用雙語教學。

2.法學雙語教學應優先選擇世界范圍內趨同性較強以及中外理論相近且聯系越來越密切或者說與國際密切聯系的課程。[4]這類課程包括十四門核心課程中的國際法、國際私法、國際經濟法、商法、知識產權法，還包括國際貿易法、國際貨物買賣法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、WTO規則、海商法、證券法、公司法、環境法、仲裁法等課程。這些課程要么與國際規則、國際條約和國際慣例密切相關，比如帶“國”字頭的課程和WTO規則；要么各國在這些領域的立法趨于統一，比如商法、知識產權法、海商法、證券法、公司法、環境法、仲裁法等課程。前一類課程的法律淵源包括國際條約和國際慣例，這些國際條約和國際慣例的正式文本大多是外語，涉及的相關術語、國際原則及相關理論多以外語為原始載體，都來源于外語國家的基本原則，所以用外語傳授該部分知識比翻譯成漢語后的內容會更準確，有助于學生掌握第一手的相關專業資料。[5]因此這類課程非常適宜雙語教學。后一類課程的國際化程度比較高，不僅兩大法系在這些方面的立法趨同，而且我國在這方面的立法也是借鑒英美法系國家的先進經驗，故用外語傳授比較合適。

3.雙語教學的課程應是對我國現有薄弱環節和空白領域的有效填補，故法學專業雙語教學也應優先考慮我國立法較少、研究不發達、有必要借鑒國外立法和司法經驗的課程。比如英美合同法、英美侵權法、英美法等西方比較發達的課程；外國法制史、西方法律思想、羅馬法等以西方史料為基礎的課程等。

除了上述提到的課程以外，對于各大部門法中的其他一些具體課程，筆者認為也可根據上述原則來判斷其是否適宜雙語教學。比如，合同法、侵權責任法、破產法、票據法、保險法、社會保障法等中外理論聯系緊密且具有世界趨同性的課程比較適宜雙語教學，而物權法、婚姻法、金融法、稅法、勞動法等在制度上和體系上具有較強的中國特色，故不適宜雙語教學。

四、法學雙語教學的教學模式

（一）法學雙語教學的模式

筆者認為，法學雙語教學的模式應為教師交替使用外語與漢語進行授課，學生使用外語與漢語兩種語言進行雙語思維。其具體內涵如下：

首先，從教學層次上來說，法學雙語教學應當在掌握一定的法學基礎知識、并且具有較高外語水平的學生中開展。因此，法學雙語教學應當在本科三、四年級的學生中開展。本科一、二年級學生沒有法學理論基礎，且外語的聽、說、讀、寫能力還需經過大學階段的磨練才能適應外語授課和外語思維的模式，故在本科一、二年級進行雙語教學不很合適，學生很難理解相關法律知識，教學效果比較差。

其次，從教學內容上講，雖然要求教師使用外語授課的比例要達到課程內容的50%以上，但必須注意的是，對于那些屬于本門課程的核心理論以及其他一些深厚的理論問題、邏輯性強的分析、中國特有的制度等內容應當用中文講授，而一些基本概念、基礎知識、全世界通用的理論問題、西方國家特有的制度、案例分析等內容應當用英文講授。由于課時受到局限，中英文講授的內容應盡量不重復。這樣，既能鍛煉學生用外語思維的能力，又能讓學生掌握本門課程的核心問題和關鍵問題。

（二）法學雙語教學的教學方法

法學雙語教學要求改變一直以來形成的以教師為主導的“填鴨式”的教學方式，增加課堂上師生之間的互動，實現教學相長。首先，雙語教學教師須運用計算機網絡與多媒體，實現多媒體教學。教師制作多媒體課件，寫出重點內容的外文表述，再用一些圖片和視頻資料，增加課件的直觀性，使學生能夠較快理解和掌握所學內容。其次，法學雙語教學應加大學生的課外閱讀量。閱讀材料除了國內能購買到的外文原版書籍以外，主要應依賴教師通過互聯網或其他方式搜集到的外文資料。任課教師可根據教學進度布置學生閱讀相關內容，教師在課堂講授時可向學生提問相關內容或者根據閱讀材料布置作業讓學生完成。最后，進行互動式的課堂教學時可運用討論課、案例分析課、影視課等形式。無論是哪種形式，都應使用外語，并事先由授課教師將任務布置下去，在課堂上學生要充分表達自己的觀點，最后由教師作出點評。

由于法學雙語教學實行互動式的教學方式，故法學雙語教學應實行小班教學，小班教學以40人左右為宜。為了保證雙語教學的效果，要求學生必須具備一定的外語水平，故法學雙語教學一定不能強制性地要求所有學生參加，而是應在設定一定語言和專業標準基礎上，由學生根據自己的興趣選擇組成雙語教學班。目前國內多數高校均實行學分制，且一門課程有兩個以上的任課教師可供學生選擇，這就為雙語教學的實施創造了條件。

（三）法學雙語教學的考核方法

法學雙語教學的考核應吸收西方先進國家的經驗，淡化閉卷考試，靈活運用口試、筆試、開卷、閉卷等多樣化的考試方式，尤其是應將學生平時在課堂上的發言次數和質量納入最終的成績評定之中。具體來說，法學雙語教學的課程考核分平時考核和期末考核兩部分，平時考核成績應為主要考核指標，占總成績的60%，期末考核可作為輔助考核指標。平時考核的指標可以是出勤情況、課堂發言成績、平時作業成績等；期末考核建議開卷，以外語題目作答為主，也可適當增加口試的內容。考核應以考查學生雙語應用與專業知識應用能力為主要目標。如果可能，應盡量設計案例，以考查學生解決實際問題的能力。[6]

五、開展法學雙語教學亟需解決的問題

（一）加快法學雙語教學的教材建設進程

目前，各個高校開展法學雙語教學的困難之一在于雙語教學的教材短缺。從上述法學雙語教學的內涵敘述我們知道，要想稱之為雙語教學，應當使用外文原版教材或者雙語教材。但是，在適宜進行雙語教學的法學專業課程中，除了“國”字頭的這類以國際條約和國際慣例為主要內容的課程（包括WTO規則）和英美合同法、英美侵權法、英美法、外國法制史、西方法律思想等這類純粹介紹外國法制度的課程容易找到比較合適的外文原版教材以外，其他法學雙語教學課程因為中西方法律制度和體系的不同，外文教材缺乏對中國問題的系統論述，其內容不完全適應中國國情等原因，并不適宜使用外文原版教材。因此，對于這些法學雙語教學課程，組織有關專家編寫雙語教材就顯得非常必要。筆者對法學課程雙語教材的建設提出以下建議：

（1）建議將法學雙語教材的建設納入一定層次的規劃教材建設體系之中，并組織全國的力量編寫雙語教材。編寫法學雙語教材的專家首先應為某個法學學科領域的專家，外語水平高，有出國留學的經歷或者有法學雙語教學的實踐經歷等。

（2）雙語教材絕對不是對中文教材的翻譯，而應盡量在綜合多本外文原版教材的基礎上，通過節選和編輯，盡量保持原版教材的原汁原味，同時使內容符合中國的教學習慣和要求。當然，其前提是與有關國外出版社和作者達成協議，不侵犯知識產權。

（3）專家在編寫教材的同時，還應列出一些參考書目，指導國內出版社出版這些書目的影印本，以供任課教師作為學生的閱讀書目選用――因為法學雙語教學僅靠閱讀教材是遠遠不夠的。

（二）加大法學雙語教學的師資培養力度

目前，法學雙語教學的另外一個困難就是師資缺乏。法學雙語教學的師資培養和建設是一項系統工程，不可能一蹴而就，應該有步驟、有計劃地進行，采用自己培養和引進相結合，國內培訓和國外培訓相結合，短期培訓和長期培訓相結合的培養模式。

首先，應將雙語教學的師資培養納入各地或各高校的五年發展規劃，只有這樣才能保證法學雙語教學師資的培養有計劃地進行。

其次，法學雙語教學師資的培養應當是自己培養和引進相結合，根據各高校不同的情況有所側重。比如，筆者所在的山西財經大學，因為地處內陸省份，經濟發展水平較低，因此在引進師資上困難較大，故山西財經大學的法學雙語教學培養應以培養現有師資為主、引進師資為輔。在引進師資時，引進對象應為本專業的歸國留學人員。他們既有扎實的專業知識，又有較高的英語水平，可以很好地勝任雙語教學工作。自己培養主要指高校現有師資中雙語教學師資的培養，也可稱為轉崗教師培訓。這主要有兩種途徑：一種是把英語基礎好的學科教師培養成雙語教師，另一種是把英語教師培養成雙語教師。由于法學雙語教學的主要目標是讓學生獲得學科知識，因此筆者認為第一種途徑應為培養的重點。現在，各高校的新進教師至少為碩士以上，具有出國留學背景的新進教師所占比例也越來越多，這些新進教師的外語基礎普遍較好，有些外語水平還比較高。這些均為高校雙語教學的師資建設創造了良好的條件。因此，各高校應當在法學專業教師中選取那些具有碩士、博士學歷或者具有出國留學背景的教師作為雙語教學師資培養的重點。當然，外語教師如果有興趣，也可以鼓勵他們攻讀法學學科的碩士或博士，畢業以后從事雙語教學。

再次，法學雙語教學師資的培訓應當國內培訓和國外培訓相結合，短期培訓和長期培訓相結合。對于轉崗教師的培訓，一個是國內培訓，一個是國外培訓。國內培訓主要培訓教師的外語水平和雙語教學的教學方式和教學技能。外語水平的培訓是長期培訓，教學方法和技能的培訓是短期培訓。外語水平的培訓是培訓的重點，又分兩種：一種是在職在崗培訓，即高校利用晚上和周末時間對這些潛在的雙語教學師資進行長期的語言培訓，這種方式適用于那些外語程度比較高的教師；另一種是脫崗集中培訓，比如到某個語言大學集中、強化培訓三到六個月，這種方式適用于需要短期提高外語水平的教師。當然，也可鼓勵單個教師脫產半年或一年去語言大學進修。國外培訓主要是指教師進修主講的雙語課程。這個階段非常關鍵，只有完成了國外階段的培訓，轉崗教師的培訓才算完成。國外培訓一定要放到國內培訓完成以后，而且必須是去國外的大學進修主講的雙語課程，而不是簡單的培訓語言。到國外大學進修主講課程，一方面鍛煉和實踐了語言，另一方面，學到了本學科本課程最前沿的研究成果，學到了西方先進的教學方法和理念，掌握了本課程本學科的專業英語。這些都是國內的語言培訓根本達不到的。因此，國外大學課程的進修在雙語教學師資培養中占據著重要的地位。

綜上所述，各高校一定要準確定位法學雙語教學的目標，科學設置雙語教學課程，改革教學模式與方法，選擇適當的雙語教學教材，培養優秀的雙語教學教師，讓雙語教學發揮其應有的作用，以滿足我國不斷增長的國際型法學人才的需求。

注釋：

① 事實上，筆者認為外語類課程也存在著雙語教學的問題。也就是說，外語類課程，也存在用外語講還是漢語講的問題。但因為與本文的題目無關，所以在此不做詳細探討。

② 法學雙語教學的有些課程也是對國際或外國法律制度和法律知識的介紹和學習，但這只是法學教育中的一小部分，并且應當服從和服務于中國法律的學習。

參考文獻：

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[3] 駱裴婭.法學專業雙語教學探析[J].知識經濟，2009（4）：137.

篇6

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀生物醫學工程領域具有劃時代意義的技術，是人類改變傳統的藥物治療方式而使傷病器官恢復功能的一種新型醫療模式，它給醫學領域帶來了革命性的變化。“在基因治療、人工生殖和器官移植三大領域中，器官移植的醫學和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認的重大進展。”［1］但是，因器官移植而引發的倫理和法律問題也最為復雜，有關刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫學上，根據供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內、將狒狒的腎臟移植到人體內等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機械器官移植，即用人造的機械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權利的轉移，一般不發生法律問題”［2］，發生刑事責任問題的可能性就更小。人造機械器官移植則由于更多地關涉供者的財產權利而較少涉及其人身權利，因而也極少產生刑事責任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術實際上是一種自體組織移植技術，它及此后的異體組織移植術成為今天異體器官移植手術的先驅。而我國也在約公元前430年就有了神醫扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學的印證，它們

更多地是反映了人類關于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認真研究并被實用化則是20世紀之后的事情。1902年，法國科學家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發明了血管縫合技術，奠定了器官移植臨床應用的基礎。1936年，前蘇聯科學家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學家進行了包括腎移植、皮膚移植等在內的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學因此而步入了黑暗的緩慢發展時期”［4］。

1940年代，皮特·梅達爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統發現及排斥外來組織的原理，為移植免疫學的發展奠定了基礎，也使科學家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎上，1954年，美國科學家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進展。1959年，莫里和法國科學家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術也獲得成功。1960年代之后，醫學界又陸續開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學出現突破性進展，存活率、移植數目、開展器官移植的單位數量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規手術。現在，器官移植作為一種綜合性的醫療手段，在各國都得到了普遍應用。

（二）器官移植對現代刑法帶來的挑戰

器官移植技術的日益成熟及其在醫療臨床上的廣泛應用，為身患器質性疾病的病人恢復健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進了傳統的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術的發展也引發了諸多倫理與法律問題，對當代法學理論與法律實踐帶來了挑戰，其中包括對現代刑法理論與實踐的挑戰。器官移植中的很多問題都對傳統刑法理論與制度帶來了挑戰。例如，在活體器官移植中，醫生摘取供體器官的行為是否構成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫生承擔刑事責任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構成犯罪？醫生在未履行告知義務的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現代刑事責任理論與制度帶來的挑戰。

器官移植給現代刑法理論與制度所帶來的挑戰顯然遠不止以上這些，因供體器官來源而引發的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術在其應用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴重缺乏。由于自愿捐獻器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導致供體器官數量遠遠不能滿足器官移植發展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫療實踐中經常會因供體器官來源而引發一些刑事案件，如1998年發生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發生及其處理結果都已對刑法正義帶來了挑戰。此外，圍繞供體器官來源嚴重不足的問題，實踐中也經常會發生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關行為人的刑事責任，但理論界關于刑事責任制度應否介入調整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業化行為的犯罪性問題已經成為現代刑法理論與制度面臨的重大挑戰。

二、國內外器官移植犯罪及其刑事責任理論

器官移植是一種特殊的醫療行為，與傳統醫療行為存在明顯的區別。傳統醫療行為的倫理基礎是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術和人造機械器官移植技術的發展還遠遠無法適應醫療臨床的實際需要，因此，在大多數情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學者的爭議，關于刑事責任方面的爭論也在其中。當前，各國對器官移植犯罪及其刑事責任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫生摘取供體器官的正當化依據與不構成犯罪的條件

關于醫生摘取供體器官行為的正當化依據，國外學者通常都將之歸結為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫生摘取供體器官行為之正當化事由上則存在爭論。法律倫理說認為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當化是社會上相當罕見的場合（社會相當性）［6］。因此，假如供體同意醫生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫生摘取供體器官行為之正當化依據。例如，如果醫生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎之上（如患者的捐獻可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護說則認為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護的利益就不存在，或者說是實現了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應當是正當行為。“刑法將保護他人權益作為任務，在他人權益遭到侵害的場合，允許國家發動刑罰權進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪。”［6］59以此為立足點，該說認為，在供體同意醫生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當行為。

關于醫生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構成犯罪的問題，國外學者的觀點比較一致，即都認為在醫生未取得他人有效授權或同意的情況下擅自從供體體內摘取器官的行為構成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行；（3）須具有法律上的正當性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權利。醫生如不經患者同意而對其進行手術，則構成傷害罪，應承擔損害賠償責任。”［9］英國學者厄萊斯代爾·麥克林認為，雙方的同意是器官移植有效而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫生就可能因為摘除供體的器官而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫生摘取活體器官進行器官移植得以正當化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫生摘取活體器官的合法性依據，因為站在生命倫理學的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫學上的適應性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規定的程序及醫療操作常規，不會對供者今后的生活造成嚴重不良影響；（5）供者器官的捐獻以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責任尤其是刑事責任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產性的物，則偷取器官的行為顯然將構成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構成盜竊罪。而在強摘他人器官、侵害植入體內的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關于人體器官的性質，法學理論界存在三種不同的學說：一是“物的范疇說”，認為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認為，當人體器官未與人體相分離時應屬于人的范疇，而當其與人體發生分離后則成為物。臺灣學者史尚寬就認為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權利主體的，若以其構成部分（即身體的全部或一部分）作為權利的標的，則違背承認人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當然應為法律上之物，而得為權利的標的。然其部分最初所有權，屬于分離以前所屬之人，可依照權利人的意思進行處分［12］。三是“人的范疇說”，認為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產性，即不能以經濟價值來衡量。以此為基點，人體器官應當是身體權的標的而非財產權的標的。而作為自然人所依法享有的重要人格權之一，身體權的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認為構成對自然人身體權的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體［14］。它應當以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內的一切動物所必然具有的生理特征和自然現象之一。從人體器官的產生來看，它是自然規律作用的結果，而非人為創造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉移的自然屬性。基于人體器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫療技術上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關系主體的自然人的身體構成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現為社會對自然人之存在及其作為社會關系主體的承認。這種社會承認既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻或該主體死亡之后，這種承認依舊隨著整個社會的發展而存在。人類社會已形成的傳統的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關于人體器官的本質及其法律屬性，筆者認為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應當受到法律特殊保護的“準物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權利，其理由在于：人體器官作為一種“準物”，不是也不可能是法律關系的主體，而只可能是作為法律關系的客體存在，這就為法律關系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據。但是，人體器官雖然可以成為法律關系的客體，但由于其作為法律關系主體的構成部分所形成和具有的人格特質并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質在被捐獻的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區別于法律上的物的一個重要方面”［15］。這就決定了任何對這種“準物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準物”的行為也都不可能完全依照財產法尤其是物權法的規則來處理。具體到刑法領域，人體器官或組織的這種特殊“準物”性質，決定了任何侵害這種“準物”的行為都不宜直接依照《刑法》關于財產犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規定來追究相關行為人的刑事責任。

（三）醫生摘取死者尸體器官之正當性

關于醫生摘取尸體器官用于移植的正當性，絕大多數學者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學者們大多認為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統法學理論與法律實踐都認為死者只能作為法律關系的客體而不能作為法律關系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應當是一種具有社會相當性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學者認為，醫生摘取尸體器官的行為應構成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學作為以生命法為研究對象的法學學科，是以生命倫理學作為其理論來源的。因此，生命法律現象中的很多問題都必須從生命倫理學中尋找理論支撐。而站在生命倫理學的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權利，“對于他自己的身和心，個人是最高的者”［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自的基礎之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當的，也都會對人類社會所賴以存續的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴重社會危害的行為，刑法應當追究刑事責任。因此，醫生摘取尸體器官的正當化依據也應當是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應合乎法律的規定、不違背公序良俗、具有醫學上的適應性、符合醫學操作常規并做好預后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構成犯罪。總體而言，各國學者一般都認為，如果醫生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進入傷病狀態且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構成犯罪。但在具體構成何種犯罪上面，承認腦死亡和未承認腦死亡的國家或地區通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經承認腦死亡的國家和地區，通常認為醫生未經同意而摘取腦死亡者器官的行為構成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴罪；而在那些立法上尚未準允腦死亡的國家和地區，這種行為則構成故意殺人罪。

那么，對醫生已經獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應如何定性呢？對此，學者的意見并不一致。在日本，多數學者認為，如果承認腦死亡，則在獲得同意的基礎上，醫生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構成犯罪，即“從腦死說的立場出發，認為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產生的不利（侵害對作為捐獻者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對的少數學者則認為，即便不承認腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進行移植，但是，即使是同意，那也構成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫學發展已經證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進步的一種拒絕。我國法律應當成為引導人們觀念的“導航塔”，盡快認可腦死亡的概念，即便不愿明確承認腦死亡，也不應再抱殘守缺，過多地干涉已為醫學界所接受并已在醫療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫務人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強制摘取他人器官應如何被追究刑事責任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構成犯罪。”［16］185然而，一旦器官捐獻違背了捐獻者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當性，成為對社會具有嚴重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學者們對盜取他人器官和強制摘取他人器官的行為應構成何種犯罪以及應如何被追究刑事責任的問題存在嚴重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認為，盜取他人器官、組織、、血液等，只能認定為對所有權的侵害，而不構成對人格權的侵害［19］。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應構成盜竊罪，應依盜竊罪追究加害人的刑事責任。與之相對的觀點則認為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經離開了人體，也應當將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構成盜竊罪，而應構成侵犯人身尊嚴方面的犯罪（如侮辱罪），應當依據《刑法》關于尊嚴類犯罪的規定追究加害人的刑事責任。（2）在強制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學者認為，人體器官屬于物的范疇，強摘他人身體器官的行為構成搶劫罪，應依搶劫罪來追究加害人的刑事責任。但也有學者認為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強摘他人身體器官的行為應構成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關于人體器官性質的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強摘他人器官的行為，都不構成盜竊罪或搶劫罪等財產性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責任，須視具體情況進行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責任

根據侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構成不同的犯罪，并應當被依法追究不同的刑事責任。首先，就偷取活人身體器官而言，應具體區分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發生了致人重傷或死亡的結果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應當依據《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規定追究加害人的刑事責任。而就第二種情形來說，則應當在《刑法》中增設“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權犯罪，并配設相應的刑事責任。其次，就偷取尸體器官而言，則應當區分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫學科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫學科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應依照《刑法》關于“盜竊、侮辱尸體罪”的規定追究行為人的刑事責任［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關于“緊急避險”的規定，免于追究加害人的刑事責任［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應當在《刑法》中增設“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責任［21］。

2.強摘他人器官之刑事責任

根據侵害對象的不同，強摘他人身體器官的行為也可以分為強摘活人器官與強摘尸體器官兩種情形。首先，強摘活人器官主要存在兩種情況：一是強摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴重傷害；二是強摘器官后未對受害人造成嚴重不良后果。筆者以為，前者構成殺人罪或傷害罪，應依照《刑法》關于殺人罪或傷害罪的規定來追究行為人的刑事責任。而對于后者，我國現行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規定，增設“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護公民身體權的犯罪，并確立適宜的刑事責任。其次，強摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻的情況下，強摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經同意捐獻遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻才導致出現的強摘，因而這種所謂的強摘實際上并不違背真正有權處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫生強摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫生的刑事責任。但醫生在摘取尸體器官時，應當盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責任。對于后一種情形，則應當將其視為犯罪。然而，由于我國現行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫療臨床上需要接受器官移植手術的人數眾多但自愿捐獻者又數量有限，從而導致供體器官的數量遠遠無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進入了人們的視野。不少學者開始考慮能否通過商業交易來獲取醫療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進醫學進步；二可以通過市場機制使轉讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達成的協議，確保器官的正常用途［22］。“如果允許人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據自主原則，人們應當被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人。”［17］151但也有人認為，人體器官買賣應當被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術的風險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導致人體構件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風險之中；（5）如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現有的以利他為特征的器官捐獻體制［17］151。而從民法學的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權的標的，而且人體器官不具有財產性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔保、抵債，應視為違反公序良俗，其行為不應有效［23］。正如賓夕法尼亞大學的雷尼·福克斯所指出的：“人體器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”［24］

站在生命法學的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴重損害人格尊嚴的行為，如果允許人們隨意轉讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發道德風險，導致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴重損害。正因為如此，無償捐獻和反對人體器官商品化已經成為現代器官移植立法的主導趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻的理念及防止人體器官商業化交易，國外刑法學界大都主張應當對此設置專門的罪名。有學者甚至認為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關系”［25］，以此避免人體器官商業化的泛濫。盡管目前供體器官嚴重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責任制度防止人體器官的商業化依舊是今后國外學界的主流聲音。

三、國內外器官移植犯罪及其刑事責任制度

倫理主義法學派認為，人類社會的發展通常依賴于三種社會秩序的穩定，即社會政治秩序、社會經濟秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導性，它決定著人類社會政治秩序與經濟秩序的和諧乃至存續。“任何社會制度的基礎都是道德秩序”［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關系的基本穩定，就在于這種倫理關系所滋生出來的社會認知與情感內容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續的各種倫理道德的最嚴重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續的一種行為。人體器官移植過程中所引發的各種犯罪現象是對人類社會長久以來所賴以存續的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發展帶來負面影響。為此，很多國家和地區都專門針對人體器官移植過程中所發生的各類違法犯罪進行了刑法規制。

（一）有關活體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

目前，世界上絕大多數國家都在立法及醫療實踐中承認了活體器官移植得以正當性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區無一不對活體捐獻的程序和條件進行了嚴格規定，而構成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導致的。從這些規定來看，各個國家和地區基本上都將違背供體意旨而進行活體器官移植的行為規定為犯罪。在英國，根據1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫生已就捐獻的風險和程序向捐獻者作了說明和解釋；（2）捐獻者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強制或物質誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻的權利……以此為前提，供體的同意是醫生摘取其器官用于移植而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫生就可能因此而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內擔任一定職務或從事特定職業的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質上或其他方面的優勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內擔任一定職務和從事特定職業的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提，違者將被追究刑事責任，《俄羅斯聯邦刑法典》第120條為此明確規定：“使用暴力或以暴力相威脅，強制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態，或在物質方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。”而在法國，其《公共衛生法典》也對器官移植的條件與程序進行了嚴格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫學上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構批準的基礎上進行等，如果醫生違反這些規定，都將會被追究刑事責任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯邦刑法典》中關于活體器官移植犯罪的規定則是目前世界上最為嚴厲的。該法典第268.96條規定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構成戰爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數人的身體上轉移血液、組織或器官；而且（b）在轉移血液的情形中——該轉移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數人同意的情況下；而且（c）在轉移皮膚的情形下——該轉移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數人同意的情況下移植；而且（d）該轉移的目的不是為了治病；而且（e）該轉移不是在和一般可予接受的醫療標準相一致的條件下執行，也不是為了此人或該數人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數人作為某一國際武裝沖突的結果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關。”依據《澳大利亞聯邦刑法典》的規定，對這類犯罪可判處25年監禁。

總體而言，知情同意是大多數國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫院和醫師應當告知供體關于器官摘取所涉及到的手術性質、對身體健康的影響和可能的風險等信息，捐贈者本人應當對上述信息有清晰的認識，在沒有任何不當干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區除了專門規定強制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責任之外，還規定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責任問題。《蒙古國刑法典》第102條、第105條就對此作了明文規定。根據這些條文的規定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內從事醫療職業。從事制造業、貿易業的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內擔任一定職務和從事特定職業的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫務人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑。”《瑞士聯邦刑法典》第231條規定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進行了懲罰性規定。《芬蘭刑法典》也規定了危害健康罪，對利用器官捐獻傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發的刑事責任，尤其是對于利用器官捐獻與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關尸體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

一般認為，醫生為移植而摘取尸體器官，應該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應承擔相應的法律責任。通常情況下，醫生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻器官的意思表示和死者近親屬現在是否同意捐獻死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發的犯罪基本上也都是由于醫生未在知情同意的基礎上利用尸體所導致的。在英國，根據1961年《人體組織法》的規定，醫生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴格根據死者的要求摘取相應的部分，否則，便可能會被訴之以罪責。在法國，尸體受到嚴格的法律保護，任何未經死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監禁并科15000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規定，只不過所追究的刑事責任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習俗等諸多因素的影響，各個國家和地區對腦死亡的認同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規定腦死亡為人的死亡標準，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫學臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫生通常不會擔心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認可實踐中的腦死亡操作的國家和地區，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫生的刑事責任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認可腦死亡操作的國家，醫生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區，未經死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫生的刑事責任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區法律所容許的底線而定。

（三）有關人體器官商業化犯罪及其刑事責任的制度

嚴懲人體器官商業化犯罪，是目前各個國家和地區在規范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區都制定了專門針對人體器官商業化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業化運作，該法第1（1）條規定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經或將要于英國或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并將被移植于另一人體內的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內，則將構成犯罪——除非器官被植入者與器官供應者有基因聯系。”所謂“有基因聯系”，主要是指器官捐獻者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女或生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業化操作，該法第20條規定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術使用的器官對價的財產利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規定的任一條款行為有關事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認可的必要費用。”)1995年澳大利亞北方區《人體組織移植法》第24條也規定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監禁。我國香港特別行政區《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業交易，并規定：“（1）任何人就任何已經或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團或不屬法社團的團體，而該團體從事的事務包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規定下，任何安排或安排分發，或知情地或知情的分發以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告。……（8）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監禁1年。”此外，根據該《條例》第5條的規定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內的器官；或將切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人體內，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機在于防止人體器官交易商業化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業化的器官移植犯罪及個別其他相關犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區等也都明確禁止人體器官的商業化操作，并明確將人體器官的商業化規定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區器官移植犯罪及其刑事責任立法當前，伴隨著我國器官移植技術的飛速發展及其在醫療臨床上的廣泛應用，相關的犯罪現象也越來越多，這已經成為困擾我國器官移植技術健康發展的一個不可忽視的負面問題。為此，我國衛生部于2006年3月專門制定了旨在規范人體器官移植活動的《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》，而國務院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術的飛速發展與廣泛應用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規和規章，無權直接規定人體器官移植技術臨床應用過程中所引發的刑事責任問題，而只能在法條中設置一些諸如“依法承擔刑事責任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰依舊存在。在這種背景下，加強對器官移植犯罪及其刑事責任應對制度的理論探討，已成為促進該技術進一步發展所必須予以正視的一個重要現實問題。

（一）我國大陸地區有關器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責任的規定

我國器官移植技術的發展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術以來，器官移植已在我國醫療臨床上走過了近50年的發展歷程，在器官移植的數量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術最發達且應用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認為，我國首部地方性器官捐獻移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻條例》，(注：但也有學者認為，《上海市遺體捐獻條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻條例》一文的商榷［J］.上海法學研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺的《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻條例》。2006年3月，衛生部頒布了《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》，該規章是我國大陸地區第一部器官捐獻移植法，在此基礎上，2007年3月國務院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規形式對人體器官捐獻與移植作出了規范。除此之外，我國現行《刑法》中已有的“非法行醫罪”、“醫療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻移植而引發的個別犯罪。(注：關于我國現行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學者進行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：407-423.)在這些立法的規范和引導下，我國的人體器官捐獻移植工作正在步入法制化、規范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發現，大多數法規和規章都對因器官移植而引發的法律責任問題進行了規定，有些法規和規章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責任，如《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》、國務院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規定：“違反本條例，有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究行事責任：未經公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的。”)然而，受制于《立法法》的規定、立法技術以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規定難以在規范和應對器官移植犯罪方面真正發揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規定器官移植犯罪及其刑事責任的情況下，這些規定大多成為具文。以《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》對人體器官買賣犯罪的規定為例，盡管該《條例》第25條規定了“買賣人體器官情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但由于我國《刑法》未設置“非法買賣人體器官罪”，該規定基本上形同虛設。而類似的情況在其他一些法規或規章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區器官移植犯罪及其刑事責任的立法建議

隨著我國器官移植技術的飛速發展及其在醫療臨床上的廣泛應用，器官移植的負面效應正在逐漸顯現，很多違法犯罪現象都在器官捐獻與移植過程中產生，1998年發生在北京的“眼球丟失案”與2006年發生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發生，已成為今后我國刑法必須肩負起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責任的實質性規定，面對實踐中屢屢發生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護的傳統犯罪來追究犯罪人的刑事責任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規定，在其中增設有關器官移植犯罪及其刑事責任方面的制度。具體來說，應在《刑法》中增設以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務罪”、“非法商業存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應設置適宜的刑罰，以保證相關犯罪人受到合理有效的刑事責任追究，從而保障我國器官移植技術的健康發展和理性應用，保障廣大人民群眾公共衛生福利的提高。

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篇7

引言

人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向社會妥當性妥協。

社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

結語：侵權法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

參考文獻

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。