法理學的意義模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法理學的意義，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品與法學基本理論”，《法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉化為學科的片面性是我們這個一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。

法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。

三、法律方法的“科學”性

這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。

首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與科學的進步是分不開的。例如19世紀實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。

根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。

總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。

四、法理學作為“科學”的界限

根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：

首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。

篇2

隨著我國城市化進程的加快，舊城改造與城市擴張致使單純的城市建設拆遷轉變為商業性質的拆遷行為。拆遷戶、開發商與政府職能部門之間的矛盾日益激化。主要表現為：拆遷戶對拆遷補償不滿或者其他原因，對拆遷行為非常抵觸，最終導致拆遷戶與政府職能部門、房地產開發商之間的關系日益緊張，從而威脅到了社會的穩定與發展。2009年出現了許多拆遷事件所引發的破壞社會穩定的現象，引起了社會各界對公共利益問題的反思。而問題的關鍵就是在于如何對公共利益進行合理的界定。理論上來說，無論一個國家對于公共利益理論體系的構建是多么的復雜，但其本質都是相同的，即：公共利益反映一個國家對于公共政策的價值取向，是國家實現政策理論的一項重要工具。但是與其它定義不同的是公共利益的概念定義帶有不確定性，具體來說，主要包括了兩方面內容，也就是公共利益內容的不確定性與受益對象的不確定性。因此，我國在經濟發展迅速、城市化進程加快的時代背景下，必須要正確對待公共利益這一概念。

一、公共利益內涵解讀

目前，國內外對公共利益的內涵如何進行界定還存在著很多爭議，據筆者總結，主要包含以下幾個觀點：一是公共利益是整體利益。這種觀點認為，公共利益屬于社會的整體利益，它并不是將社會成員的單個利益逐一累加在一起，這種觀點是針對社會的全體成員而言的，并非多數人或者較大的集團利益。二是利益虛空論。這種觀點認為，公共利益只不過是一種虛幻的東西，在現階段，價值已經開始向多元化的方向發展，各個群體之間的利益存在著較大的差異，根本不存在一種價值觀，能夠讓社會生活中的每一個人得到認同，而且公共利益如果無限細分，那么最終也會以個人利益體現出來，所以說，公共利益根本不存在。三是多數利益論，這種觀點認為，公共利益能夠落實到每一個公民頭上的假設是不現實的，過于理想化的，應該把公共利益修正為多數人群的利益。四是利益平衡論。這種觀點把公共利益當作一個暗箱來看待，在其內部各種利益團體互相斗爭，經過商討之后互相妥協，而達到了一種利益平衡，在斗爭的過程中，實質上就是探測利益偏好的密集政府在制定公共政策行使公共權力，最終的目的是了提高社會公共的福利。

雖然現階段，我們很難將公共利益這一概念進行統一，做出一個社會各界都能認同的定義，但是我們還是可以就共公共利益的特性，達成一個共識：

1.社會共享性。如果公共利益是一種共同利益，并且影響著群體中所有成員的自身利益，那么它必然會具有社會共享性。通常情況下，一個人享有公共利益時，并不會對其他人享有公共利益構成影響。我們可以從以下兩個層次進行理解。一是社會性指的是公共利益的普遍性，也就是說享有公共利益并不是特定的一群人；二是共享性既是“共有性”，也是“共同受益性”。但是這種受益性不能直接表現為非常明顯的“正受益”，同時當公共利益遭受侵害時，“公眾利益”也會有遭受侵害的潛在威脅。在經濟學領域，常常把公共產品定義為社會生活中的每一個人對這一產品的消費，都不會影響其他人對這一產品的消費。但是私人產品是指一個對某種產品消費之后，別人便不可以再次對該產品進行消費了。非競爭性與非排他性是公共產品進行需求或者消費的一個最基本的特性。

2.層次性。因為公共服務與公共產品有著多元性、現實性的特征，這就讓公共利益能夠表現出一種的層次性。從縱向上看，公共產品可以包含國際性產品、全國性產品以及社區性產品，從橫向上看，在同一個層次上的公共產品同時了是多元化的，比如基礎性產品、管制性產品以及服務性產品等等。所以說公共產品的層次性能夠促使公共利益呈現一種多元化趨勢。也有部分學者提出了“準公共產品”這一概念，他們認為一件產品的公益性質與排他技術不可行之間呈現出一種耦合的現象的情況并不常有。而且在現實社會中，單純的公共產品，僅僅是占社會產品非常小的一部分。而人們經常面對的則是介于公共產品與私人產品之間的準公共產品。

3.外部性。公共利益的供給關系呈現出一種外部效應。在生產與消費公共產品的過程中，可能會給其他社會成員帶來一定的收入。同時這一特性又包含了兩個方面，既：正面外部性是公益的，有利于的社會公眾的；負面外部性是公害的，不利于社會公眾的。這樣減少負面外部性也其實也是增加它的正面外部性，也就是說降低公害，也能夠帶來公益性。我們知道，當某一個體成本與社會成本不一致時，個體收益與社會收益不一致時，這就導致這種外部性問題。我們從中要反思，對公共利益進行法律界定時，怎么才能協調好政府和市場的作用；依賴公法界定，還是依賴私法界定？是依賴政府力量？還是依賴市場主體力量？而我們的工作重點則要放在如何通過程序界定的方式，來盡量避免公共利益產生負面外部性。

二、公共利益與政府利益、個人利益之間的關系

因為公共利益具有一定的公眾性，這就決定了政府有維護公共利益的責任。享受公共利益的受眾群體，通常情況下是不特定的、多數的受益人，并且這一利益是無法通過市場機制進行調節的，它必須要通過統一行動，并且有組織的進行提供。而政府則是規模最大的公共利益提供者。在日常工作中，政府主要扮演著公共利益的維護者與提供者。因此，公眾很容易把兩者混為一談，兩者之間的關系可以闡述為：

1.公共利益不等同于政府利益。實事上，政府已經成為公共利益最大的侵蝕者，在識別政府行為是否符合公共利益的條件時，首先要將政府利益排除在外。雖然從政治的角度來說，政府應該沒有自身利益，政府的利益與公眾的利益應該是一致的。但事實上，政府利益的確是存在的。我們從現實分析得出，政府并非一個抽象的存在，實際上政府是由政府工作人員組成的利益共同體，政府為工作人員發放薪水、獎金以及各種福利待遇，工作人員與政府機關發生了利益關系，同時不同階層的政府部門也存在著利益關系，以上都說明了政府利益的確是存在的。而政府利益主要包括了以下三個方面的內容：一是政府機關與公眾之間的矛盾表現出政府存在利益；二是政府職能部門之間的矛盾表現出部門之間也存在利益關系；三是政府工作人員依靠權力牟取了個人利益。

2.政府利益的本質就是公共利益。從歷史角度來看，政府的管理模式主要經歷了三個不同的歷史階段，也就從前的“統治型”管理模式；工業化時代的“管理型”模式；以及后工業化的“服務型”管理模式。不同的管理模式，反映出了政府職能存在著差異，這也決定了政府利益內容之間的差異。“統治型”管理模式，政府更注重統治階段的利益；“管理型”模式，政府利益更走近于政府自身的利益；“服務型”模式，政府利益更注重公共利益。所以說，政府只有遠離統治者與管理者的角色定位，實現公共利益，才能鞏固其存在的意義。

3.公共利益與個人利益之間的關系。公共利益與個人利益二者之間實際上是普遍性與特殊性的辯證統一的關系，并且兩者之間在一定條件下可以轉化。一是公共利益在一定條件下能夠轉化成權利，進而轉化成個人利益。公共利益在轉變成權利以后，其主體就會被具體化。比如我們加強了環境保護工作，這本身是符合公共利益的行為，當法律再次確認環境權之后，那么這一權利就會由具體的社會群體、法人、個人來執行。二是個人利益在一定條件下能夠轉化成公共利益。只有在個人利差受到侵害，而具有典型意義時，才能夠轉化成公共利益。它的外部表現形式通過是被輿論認為的一種社會公害，從而引起了公眾的廣泛關注。因為社會利益總量有一定限度，所以個人利益與公共利益的矛盾是無法避免的。

三、完善公共利益理論的構想

經過以上論證我們知道，界定公共利益實際上是一個非常科學、嚴謹、嚴肅的工程。我們可以對國外相對成熟的立法經驗進行借鑒，并與我國國情相結合，全面、科學、系統的對公共利益的相關問題進行研究，制定出符合我國實際發展的理論來對我國的立法、司法實踐進行指導。對于公共利益理論的完善，我們可以從以下幾個方面進行考慮：

1.公共利益理論的完善要符合特定的歷史條件。歷史時期不同，公共利益的內涵也有所區別。比如計劃經濟時代，公共利益高于一切，個人利益必須讓位于公共利益；市場經濟時代，公共利益則是從個人利益出發，如果沒有個人利益，那么公共利益也不會存在。

2.具體問題具體分析。國家在立法的過程中，不可能將所有的公共利益事項全部列舉完畢，所以立法過程，必然存在一些思維的漏洞。在目前我國公共決策機制還不夠健全的狀況下，列舉一些公認的，屬于公共利益的一些事項，有助于增強政府的決策準確率。

3.具體實施時要注意的幾點問題。一是使公共利益的認定標準更加明確。在公共利益沒有客觀標準的情況下，僅僅是憑借權力主體進行定義與解釋，那么公民的權益必然會受到侵害。公共利益最基本的一個特性就是公益性，也就是公共利益是指不確定的、多數人的利益，而并非是少數成員、單個成員的利益。我們必須要經過的認真分析，才能對一個行為是否符合公共利益進行定性。二是使認定公共利益的程序與方法更加規范。政府職能部門在對公共利益進行認定之前，先采取一定的方式、方法，征求社會公眾的意見，比如聽證會、座談會、媒體網頁會、網絡會計等等。再綜合各方面的意見，上報給縣級以上人大或者人大常委會進行審議決定。

參考文獻：

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[2]胡錦光,王鍇.論我國憲法中“公共利益"的界定[J].中國法學,2005(1).

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[5]肖建華,楊兵.敏感案件受理中的行動策略與正當化轉型――以訴的利益為視角[J].法律適用,2011(1).

篇3

如我上文所涉及的那些問題，“什么是國家？”“什么是法律？”“什么是權利？”都具有很大的模糊性。同樣形式的話語可能會被用來探求法律或政治制度的一種定義，或者其誘因（cause）或其宗旨（purpose）或其證成（justification）或其根基所在（origin）。但是，為了使得它們避免與其他問題相混淆的危險，倘若我們將這些對定義的要求轉述為“什么是‘國家’一詞的涵義？”“什么是‘權利’一詞的涵義？”那些回答這些問題的人可能就會容易感到不適，好像這使得他們的問題平凡瑣碎而無足輕重了似的。因為，他們所欲要求的本來難以從一部詞典中得出，而此一對他們問題的轉化卻表明這是可以的。這種不適是一種本能的反應并且值得重視：它強調了這一事實，那些問這些問題的人并未要求人們教他們如何正確地去使用這些詞匯。這一點他們知道但卻依然莫衷一是。因此，僅以什么才能被正確地稱之為權利、法律或者法人團體（corporate body）等例子而言，這類問題是沒有答案的。并且我們不能告訴質疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以愛怎樣使用這些詞匯就怎樣使用，而不必管公共的傳統習俗。[1]因為困惑產生于這樣一個事實，也即是，盡管這些詞匯的一般用法眾所周知，但它們并未被理解；它們之所以不被理解，是因為與其他最常用的詞匯相比，這些法律語詞卻有著非常不同的異變（anomaly）。比如“法律”一詞本身，有時候它的一個異變之處是，它所適用情況的界域具有某種多樣性；這種多樣性不利于從這種適用中析出任何原則的最初的努力，盡管我們確信這里會有某些原則在內，并且它不是一種表面的差異下之無端的確信。因此，盡管要求去解釋與眾多各不相同的人都叫湯姆相應的原則明顯地是荒謬的；但在國內法的范圍內，去問為何大量種類各不相同的規則會被稱為法律，則不會讓人感到荒謬。同樣，盡管存在著顯著的不同，問為何國內法與國際法都是法律，這樣的問題也不會讓人感到荒謬。

但是，在此種或者其他情況下，我們會為一種不同但卻更為棘手的異變所困擾。定義諸如“法人”、“權利”，或者“責任”這些詞匯的最初的努力揭示，它們在世界上與其對應物并不存在直接的聯系。這就與大部分普通詞匯有所不同，并且，與我們在這些普通詞匯定義中的應用也不相同。沒有什么能夠簡單地“對應”這些法律詞匯的存在，并且，當我們試圖定義它們時會發現，我們在我們的定義中認真處理的表述特指了不同種類的人（persons）、物（things）、種性（qualities）、事件（events）與過程（processes），以及物質的現象或者精神的現象，盡管有時它們與這些法律詞匯精確之間也會存有某種聯系，但它們永遠不能與這些法律詞匯等同。在表述那些法人團體概念的情況下，這種表現最為明顯；在說法人不是一個自然人的序列或者集合時，這點表現的就更為平常。但對于其他法律詞匯而言，這也同樣是對的。盡管一個人具有的權利往往指的是某種期待（expectation）或權力（power），但對“一項權利”的表述并不能與類似于“期待”或者“權力”的詞匯簡單等同-即使，我們為它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定語。因此，盡管我們也可以說一個人有責任做或者不做某種行為，但“義務（duty）”一詞并不像普通詞匯那樣去代表或者描述任何具體物事。它有一個完全不同的作用，這使得通常關于義務的定義形式如“義務指的是……”等等，看起來都相當不妥。 這些都是實實在在的困難，并且它們部分地說明了某些相當顯著的方面：也即是，由于這些天真的對法律基本概念之定義的探詢，本應產生大量的并且相互沖突的理論，因此，不僅僅所有著作甚至所有學派的法學思想，都可能以充斥著他們對“什么是權利？”、“什么是法人團體？”等諸如此類問題的答案的類型為特征。我想，僅此一點就表明，定義的方法出了問題。而且，對于那些語詞，任一成熟的法律體制都能夠老練地處理且無需承擔理論夢魘的重負，難道我們倒真的無法闡清它們的涵義嗎？應該有什么地方出了問題，這一懷疑也為一些特定的特征所印證了。許多此類的理論家具有這些特征。首先，他們常常令人不安地墮入了一種常見的三重態* （triad）[2].因此，美國的現實主義者正根據樸素的事實努力給我們一個答案，告訴我們權利是一個專有名詞（term），我們利用它來表述我們對法庭或者官員行為的預測。[3]斯堪的那維亞的法學家們，在應對了現實主義者理論的打擊-它最好被認為是不幸的（如果這些方面全部經過了認真判斷的話）-之后宣稱，權利絕非真實的存在，而只是理想的（ideal）或擬制的（fictitious）或虛設的（imaginary）權力，[4]然后，就與他們的對手一起去詆毀過去的理論，這種理論認為權利是一種“客觀的真實”-一種可以看得見的實體，它的存在不倚賴于人們的行為。從形式上看，這些理論非常類似于三個關于公司人格（corporate personality）的宏大理論，它們中的每一個理論都對其他理論構成致命的打擊。也因此，我們被告知，法人團體的名稱非常類似于一個有限公司或者一個類似于政府的組織，只不過是關于一些普通人的雖然復雜、但依然是樸素的事實的一個集體名稱或者縮寫而已。或者是另外的一個情況，也即它是一個擬制人（fictitious person）的名稱；或者相反，它有著一個真實存在著的人的名稱，這個人有著真實的意志與生活，但構成（body）卻不是它的。甚至在面對較不重要的觀念時，這些理論的相似的三重態也已經嚴重妨礙了法學家。例如，祥查奧斯丁關于法律地位（status）[5]的討論，你會發現，于他而言，選擇存在于下列幾個說法之間：或者說它僅僅是一個關于一系列特殊的權利與義務的集體名稱；或者說它只是這些權利與義務的“理想的（ideal）”或者“擬制的（fictitious）”基礎；或者說它是一個人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，這種地位不僅可以從權利與義務上體現，也可從導致產生權利與義務的事實上體現。 其次，盡管這些理論都是從試圖界定概念的努力中產生，也實際上被融入了一個法律體制的實踐當中，但它們很少關注它們在這里正在從事的工作。于律師而言，好像是它們都是本末顛倒，至少也是虛無飄渺而難以實現的；也因此，在一個法律體制中，對這些術語的使用于各個相互競爭的理論而言都是中立的。因為那種使用“可以與任何一種理論相調和，但不為任何一個理論賦予權威性。”[6]

第三，在許多這樣的理論中常常存有一種混淆，這是爭論中的混淆，應予以澄清。當然，已經清楚的是，那種認為法人團體都是真正的人的主張，與相對應的認為它們都是法律擬制的主張，往往并不是分析法學家們的呼吁。它們是政府認可或拒絕有組織的團體要求承認的主張的方式。但是，這些主張已經為這樣一個不可理喻的分析性問題所混淆了，“什么是法人團體？”，因此，對于這些理論按照擬制或現實主義者或妥協主義者所作的分類，是在邏輯標準和政治標準之間做出選擇的十字標尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的價值以及從預設前提中所作的推論所起的作用是如何的微不足道方面，美國現實主義者的理論會告訴我們很多；但是，當它要作為“法律”或者“權利”的一個定義時，它就不那么名譽了。不僅分析法理學，即是任何一種法理學，都曾因為這種混亂的目的而吃盡了苦頭。

因此，盡管理論是受歡迎的，但以下定義為基礎的理論發展卻并不如此。理論如此被推進，也的確在闡明法律中許多令人困擾的因素方面表現出了可貴的努力；但在這些努力中卻有法律語言的巨大異變-我們沒有能力根據普通的實際對應物來對它的一些關鍵詞匯進行定義。[7]但是在這里，我認為他們在很大程度上是錯誤的。因為，盡管他們相互敵視，但他們批駁的方法卻使得他們都趨向于一種答案的形式，這種答案只能夠歪曲法律語言獨特的品性。

Ⅱ

很久以前，邊沁就發表了他的警告，指出法律語言需要一種特別的闡釋方法。他同時還闡明了一個相應的原則，這是關于此一問題最初的智慧努力，盡管它不是努力的終點。他說，我們不一定要把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應把它們放回到它們扮演獨特角色的句子中去，從而進行一個整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權利（right）”，而應考慮的是句子“你擁有一項權利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家（state）”而應考慮的是 “他是這個國家的一個成員或一名官員”。[8]但是，很大程度上，他的警告為人們所漠視，法學權威們依然在單個的詞匯上苦心經營。也許，這是因為他把自己富有邏輯的洞察力的成果隱藏了，隱藏在了他自己所發明的“范型（archetypation）”和“意義修補（phraseoplerosis）”等技術性術語及其他發明之后了。也可能是由于他進一步的思考與法律語言的那些獨特性對不上號，這些法律語言作為Judge

1、首先，讓我們在典型情況下的實例中去分析諸如“權利”或者“義務（duty）”或者法人名稱等詞匯，而不是孤立地去看它們所起的作用。把它們放在法官或者一般律師就特定情況所作的論斷中進行考量。這些論斷可能是“A有權利要求B給付10英鎊的賠償”，“A有義務去將他的機器隔開”，“A和一個有限公司與B之間訂立了一個合同”，等等。很明顯，對于這些句子的使用本身就蘊涵了一種特殊而復雜的裝置，亦即一個法律體制的存在。法律體制意味著通過一般的服從、該體制懲罰的運作，以及相似情況采用相似的解決方法來維持。但是，在使用這些關于權利或義務的論斷時預設了這種復雜情況，但它們并不能說明（state）它的存在。在游戲中，有一個非常類似的情況。在一個板球運動游戲中，“他出局了”就有其適當的語境，到了那種地步，這意味著無論是過去、現在抑或未來，無論是選手還是官員，都必須遵守。盡管一個人說“他出局了”并不能說明有一個游戲正在進行，或者選手與官員都必須遵守規則。“他出局了”只是一種要求規則表態或者做出裁決的表述。它既不是一個關于規則的論斷，大意是說它們可以被強制執行或者在特定的情況下被履行，亦非任何其他形式的關于它們的論斷。把對于權利與義務的分析當作預測的做法，忽略了這個差別，然而，說“A有權利”就是對法院或官員將會對A采取特定的處理方式的預測，這是錯誤的，正如說“他出局了”也是一個預測一樣-這個預測是，裁判將會命令板球擊球手出場或者命令記分員給他記過。確乎無疑的是，當某人具有一項法律權利時，一個相應的預測通常也會很自然地出現，但這并不能令我們將兩個不同形式的論斷混為一談。 2、如果我們以“A有接受B支付10英鎊的權利”為例，我們就可以看出這種形式的論斷獨特的作用。因為，正如一個法律體制的存在作為預設性前提一樣，對這種論斷的使用也與一個體制特定的規則有著密切的聯系。如果我們去問“為什么A具有這樣的權利？”這一點就會明確起來。因為，一個洽宜的答案只能包括兩個部分：首先，一個關于法律的某個規則或某些規則（假定它們是關于契約的）的陳述，據此，產生特定的情況以及特定的法律后果會尾隨而至；其次，一個說在這里情況就是這些事實的陳述。但必須再次強調，重要的是要明白，一個人說“A有權”并不能說明一定有相關的法律規則的支持；并且，盡管在某些特定的情況下，說“A有權”是正確的，一個說出了這些事實的人也未必就也表明或描述了那些事實。他的所作所為與以下兩種情況中的某一種并不相同：他根據相關但并未被申明的規則下了結論，或根據案件相關的但并未被申明的事實下了結論。因此，“A有權”就如“他出局了”一樣，是一個簡單的法律算計的結尾：它記錄了一個結果，也許最好稱之為一個法律結論。因此，它不像美國現實主義者所說的那樣用來預測未來；而正如他們的對手所宣稱的那樣，它指涉的是現在。但與一般的陳述不同的是，它并非通過描述現在或者一直延續（continuing）的事實而達到這一點。這里-是一個原則問題-而不是偶然的如精神錯亂者或嬰兒等例外的存在-挫敗了在諸如對期望或者能力（powers）等實際情況下對權利所下的定義。一個癱瘓的人眼睜睜看著盜賊的手伸向它的金表時，作為對抗的手段，他聲稱自己有權保有這塊金表是恰當的，盡管根據這些詞匯的通常含義，他既無指望亦無權力。之所以這是可能的，正是因為此種情況下“一項權利”的表述難以描述或者支持任何指望，或能力，或者實際上的任何其他東西，它只是作為一個陳述的一個部分才具有意義，它整個的作用就是從特定的法律規則中推出法律結論。

3、第三個獨特性是這樣的：法官在判決案件時所做出的“史密斯（Smith）有權利接受10英鎊支付”的宣布，與在法庭之外所做出的這樣的論斷具有不同的法律地位。在后面這種情況下，它可能只是用來表明某種主張，或者一種認可以及其他等等。法官的意見是代表官方的，具有權威的，并且，我們也可以假定它是終局的；而其他情況下的主張卻不具有這些方面，然而，盡管存在著這許多差異，這些論斷卻都具有相同的性質：它們都是法律結論。盡管存有差異，我們亦可比較這種相似性-比較當裁判者說出“他出局了”這句話以作為一個裁決，與一個選手說出這句話作為某種主張時的這種相似性。現在，毫無疑問，當一個后來的官方決定發出時，根據此一決定，非官方的決定可能必須撤回，但是，這并不足以說明前者可以作為后者的先兆，因為很明顯，并非所有的錯誤都是錯誤了的預言。法官決定的終局性并不需要與絕無錯誤劃上等號，也不能誘使我們將法律定義為法院的將要做的行為，縱使的確存在許多法律，法庭如果要適用，就必須先解釋它們。我們可以明確，記分員所說的具有終局性；然而我們必須禁絕將記分員的思想觀念定義為記分員的一言一行的可能。并且，我們可以承認裁判者也可能在他的裁判中犯下了錯誤，盡管如果他果真如此規則并沒有為我們提供救濟途徑，盡管也可能存在一些疑竇叢生的案件，裁判者必須做出裁決但他又難以從規則中找到強有力的支持。

4、在任何一個體制中，無論是否為法律體制，它的那些規則可以根據非常漂亮的實際理由，而將同樣的后果附于任何一套不同的事實上。板球運動的規則可以將同樣的后果附于擊球手身上，哪怕他被球擊到了、絆倒了還是被擋住了*.同時，“出局”一詞的使用場合，是根據規則做出裁決或者提出主張以及其他的口頭應用上。可以很輕易地看到，在這些被判出局的不同方式中，在這個詞的含義上，沒有一種方式比其他形式更重要。并且，除了它們處于共同的規則之下外，對于這所有被判出局的方式而言，也無需任何一般的方式-盡管，在這兩者之間可能存有某些相似或者類似之處。[9]但是，在那些重要的案件中卻不容易發現這些，在那些案件中，規則以一種能夠將它們統一的方式對待不同行為的序列（sequence）或者事態。在游戲中，當一個賽隊被認為贏得了勝利時，一個規則可能僅僅將一個簡單的后果附于一組不同的人的一系列行為上。一個更為復雜的規則可能會規定在一系列次序的某個時刻該如何處之，而這一點則有賴于此前做了什么或發生了什么；并且，這對于在此次序中涉及之人們的一致性而言，是無關緊要的-只要他們處于特定的限制條件下。關于這點的一個例子是，當一個賽隊根據競賽規則成員可以不斷變化時，它只在第三局才遭到懲罰-當其成員已經變化了的時候-是因為它在第一局的行為而受罰。在這所有的情況中，一系列的行為或事態之所以能被統一起來，僅僅是因為它們處于特定的規則之下；如果你樂意，它們或許還有其他的可能呢。由此，可以得見那些法律團體的語言之諸多最本質的要素。因為在法律中，10個人可能相互交迭但并不一致的生活也許會處于不同的規則之下，由此他們具有不同的權利與義務，并且，他們是法律上由不同個體所組成的一個集體；但是他們的行為則可能處于不同種類的規則之下。這些規則決定什么是任何一個人都可以做的，或者什么是他們中的大部分人可以做的，這取決于此前已經做出的行為或發生的事情，而其方式也相當復雜。同時，我們由此亦可以被適當地組織起來的方式說出被如此統一的次序，并且采用與關于團體的法律的術語相類似的術語；這些法律將表明，我們所適用于事實的，正是這一類的規則。但是，當我們去界定此一術語時，規則的統一（unity）也可能會誤導我們。這可能會投下陰影：我們可能在前后次序之中追尋一個持續不變的東西（thing），或者追尋一個個體（person）或某種品性（quality）。我們也可發現它-在“團體精神（corporate spirit）”之中。這真的已經夠了；但它是一個成功的秘密而不是一個判斷一致性的標準。

Ⅲ

篇4

作者簡介：許貝，西藏大學民族法學碩士，研究方向：民族法學、法理學。 

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-007-03 

一、 民族法學學科體系的理論認識與應用實踐 

（一）民族法學學科體系的理論認識 

民族法學學科體系體系是指民族法學學科內部各個組成部分相互聯系、相互制約而形成的有機整體，是對該學科不同的組成部分區分和歸類的結果。而構成民族法學學科體系的各個組成部分之間既獨立又聯系，構成了整個宏觀的學科體系的組成。民族法學學科體系作為民族法學理論研究的重要組成部分，具有提綱挈領的方法論作用，而形成一個科學而又嚴謹的民族法學學科體系則是民族法學作為一門新興的交叉學科成熟完和善的標志。筆者認為，民族法學學科體系的理論架構應該從邏輯分類的角度，持宏觀多元的視角，按照不同的標準進行深入的思考和探索。 

（二） 民族法學學科體系的應用實踐 

民族法學學科體系的科學建構除了對于該學科理論研究具有重要價值之外，還具有重要的實踐意義。結合現階段我國民族法學教育現狀，筆者認為民族法學學科體系對現實的影響主要表現在其對民族法學人才培養的影響。在經濟全球化的今天，優秀的民族法學人才的形成要依靠現代高等教育的培養。不同的學校有不同的學科設置，民族法學學科體系作為民族法學學科教育最為重要的一環，對于我國高校民族法學專業人才的培養具有重要的實踐價值。有利于學生畢業后對自我認知、自我身份以及學科屬性的準確定位。 

二、 相關問題的理論界定 

要科學的構建民族法學的學科體系，首先需要解決兩個具有決定意義的理論問題即對民族法學的學科屬性的定位以及民族法的法律地位的爭論。就民族法的學科屬性定位問題而言，這是研究民族法的首要問題，究其原因筆者認為主要是對民族法學理論發展的一般規律的認識，對民族法學學科體系的理論研究首先必須要對該學科有一個精準的定位。而后者的探討是建立在對前者研究的基礎之上的。國內民族法學理論界對于這兩個問題進行了持久的爭論，卻未達成相對一致的看法。在此，筆者列舉出學者們爭論的焦點并提出淺顯的看法。 

（一）民族法學的學科屬性 

學科屬性是指該學科的根本性質和特色，決定了一門學科的歸屬。從現階段民族法學發展的情況來看，無論是教育部的學位設置規定還是國內各高校的專業屬性定位，民族法學的學科屬性都處于“模糊”的地位。 

一方面，民族法學作為一門新興的交叉性學科，是一個重合的知識體系，具有民族學和法學兩種學科交叉的屬性，研究的內容趨于多元化。就民族學而言，民族法學側重于從法的角度研究民族的社會經濟結構、政治制度、社會生活、家庭婚姻、風俗習慣、宗教信仰、語言文字、文學藝術、道德規范、思想意識等內容。就法學而言，民族法學側重于研究民族領域的法文化和法律現象，是民族文化的獨立性在法律上的表現。正因為民族學和法學形成了相互交融的緊密聯系，民族法學應運而生。另一方面，由于民族法學學科的交叉屬性，關于民族法學學科歸屬問題的爭論由來已久。目前理論界對于此問題的爭論形成了兩種截然相反觀點。一種觀點主張民族法學應該是歸屬于民族學的二級學科，另一張則認為民族法學應該作為法學的二級學科而存在。筆者贊同后者，這主要是基于對以下三方面因素的考量。 

1.學科發展的角度：我國首創了“民族法”這一概念，并以此為基礎建立起來了民族法學學科。“民族法”以其特定的概念內涵豐富了我國的法律研究的視角，學科之間的劃分依據主要是基于研究對象的不同，上文中已經提到民族法學是以民族（法律）關系問題及相關問題為研究對象的，故而就學科角度而言，將民族法學劃歸法學的二級學科其效果要優于民族學。 

2.特殊國情的角度：我國獨特的民族狀況。作為一個由56個民族構成的統一的多民族國家，作為交叉學科的民族法學側重于對民族領域的法文化和法律現象的研究，若作為法學的二級學科，這對于國家和地方運用法律的手段解決民族問題、完善民族立法等具有重要的實踐意義。此外，多民族的特殊國情也是民族法學產生之初的根本原因。 

3.人才培養的角度：民族法學碩、博士人才培養的完善。恩格斯曾經指出：“隨著立法發展為復雜和廣泛的整體，出現了新的社會分工的必要性：職業法學者階層形成起來了，同時也就產生了法學。”恩格斯指出了法學發展的一般規律。在經濟全球化的今天，“職業的民族法學者階層”要依靠現代高等教育的培養，因而將民族法學確定為法學的二級學科，對于我國高校民族法學碩、博士人才的培養具有重要的理論指導意義。 

（二）民族法是否為一個獨立法律部門 

關于民族法是否為一個獨立的法律部門的爭論，主要有以下兩種觀點： 

1.肯定說。該觀點認為民族法是一個相對于民商法、經濟法、訴訟法而言的一個獨立的法律部門。原因主要是基于對法律的民族屬性的認識、民族法所調整的社會關系具有特殊性以及我國大量的民族法律法規的客觀存在為其成為獨立的法律部門提供基礎和條件。此外還有學者主張法律部門的劃分標準應該是基于法律所追求價值的不同，認為隨著市場經濟的深入發展，社會關系的發展變得日趨復雜化和多元化，尤其是邊緣學科的出現，傳統的法律部門以調整對象和調整方法為依據的劃分標準面臨著巨大的挑戰，基于此，以價值追求的不同為劃分部門法的依據不失為一個內涵嚴謹的標準，民族法以其獨特的價值追求，完全可以成為一個獨立的法律部門。

2.否定說。該觀點否認其作為獨立的部門法的法律地位，而主張民族法僅僅是一個特定的法域研究范疇。此乃基于對“法律部門”和“法域范疇”概念內涵的分析與考量，二者的內涵具有一定的重合性，但并非是一一對應的關系。在法學學科體系之中，有在部門法基礎之上建立的法學學科，也有在特定的法域研究范疇之上建立起來的法學學科。將民族法作為一個特定的法域研究范疇而非獨立的部門法，并在其基礎上構建民族法學學科，并不違反法學學科設立的規律。 

基于以上兩種觀點的討論，筆者認為否定說更加合理。從理論角度思考，相當于民商法、訴訟法等獨立的法律部門，民族法是對于民族（法律）關系和其他關系進行深入分析的法域范疇，還未上升到部門法的高度。而在法律實踐上，我國的民族法律規范中沒有獨立頒布實施的民族法典，對于民族關系的法律調整，更多的是散見于憲法、訴訟法以及規章條例中對于民族關系調整的法律條文。因而將民族法上升到獨立部門法的高度不符合法學理論的一般發展規律，同樣還可能會導致對其學科屬性的定位混亂。 

基于對以上兩個問題的討論，可以得出這樣的結論：將民族法學歸屬于法學的二級學科更趨合理。在此前提下，民族法不是一個獨立的法律部門而是一個全新而獨特的法域研究范疇。 

三、 科學地構建民族法學的學科體系 

上文中已經指出，民族法學學科體系是指由民族法學的各個二級分支學科組成的相互聯系，相互制約的有機整體。對于一門學科體系理論架構的思考和爭論，會自始至終的伴隨著該學科的研究的興起、發展與深入。筆者認為，從邏輯分類的角度，按照不同的標準，民族法學的學科體系會有不同的組成部分。科學的民族法學學科體系既要體現民族法學所獨有的學術特色，又應該與其他其他法域研究范疇的理論體系保持大體一致；既要避免各組成要素在內涵上的交叉重疊，又要保持外延范圍的相對清晰。基于此要求，筆者認為科學的民族法學理論體系應該包括以下內容： 

（一）理論民族法學與應用民族法學 

就傳統法學學科體系的理論架構而言，按照認識論的標準，理論法學和應用法學是其最基本的分類。 

1.理論民族法學。理論民族法學是民族法學研究的起點，也是對民族法實踐的升華。理論民族法學以民族法律現象的共性問題和一般規律為研究對象，具有極強的抽象性和概括性。一方面要從一般的感性的民族法律現象中抽象出一般的民族法理論，探求出“是什么”、“為什么”；另一方面，要高度地凝練概念，以具有高度概括性的民族法律概念來指導民族法律實踐。 

具體而言，理論民族法學應該由基本理論問題和特殊理論問題兩部分構成。前者主要是對學科定義、性質、體系、調整對象、研究方法、發展歷程以及與其他學科的交叉關系等的研究，基本民族法理論的研究對于學科的發展而言具有根基作用，乃民族法理論研究之根本。后者主要是對黨在歷史上和當下的民族政策的研究，就我國的實際而言，幅員遼闊的邊疆少數民族地區使得法律的局限性日益捉襟見肘，但如果恰當的運用政策作為“準法律”優勢，充分的發揮政策的能動性和靈活性，就可以達到彌補法律局限性的效果。此外還要審時度勢，根據時機的成熟，用法律的形式將政策固定下來，即將政策上升到法律層面，我國的民族區域自治制度就是最好例證。因而關于民族政策與法律的研究應該予以足夠的重視。 

2.應用民族法學。應用民族法學直接服務于社會主義民族法制建設的實踐，具有將強的現實針對性。應用民族法學是對理論民族法學的具體運用和實施。民族應用法學是當下民族法學界研究的熱點，綜合考慮目前學界的研究現狀以及其自身研究內涵，筆者認為應該由三部分構成： 

（1）民族法律法規體系。作為以后以后，市場經濟和民族法制建設的產物，經過三十多年的法制實踐，我國已經形成了一套以憲法的民族問題規定為根本依據，以民族區域自治法、散居少數民族權益保障法為民族基本法，以少數民族教育條例、少數民族語言文字條例、民族事務管理條例、民族自治地方自治條例、民族自治地方單行條例等為配套法規，以所有的法律法規的有關民族問題的規定為相應規范的邏輯結構，形成體系的、系列的、科學的、學科的、規范的民族法律法規體系。但與此同時，我們仍然應該看到，目前的民族法律法規體系還很不完善，存在著很多立法上的漏洞，主要集中在民族鄉的行政建制、五大自治區自治條例的立法以及雜居少數民族權益保障等諸多方面。對于此類問題，筆者認為這應當成為下一步民族法學研究的重點。 

（2）少數民族權益保護。對于少數民族的權益保護，一直是民族法學研究的重中之重。以居住模式來劃分，民族聚居可以分為聚居和散居兩種，相對應的法律保護自然應包括對聚居少數民族和散居少數民族的權益保護兩種模式，尤以對散居少數民族的權利保障最為緊迫；以保障的內容來劃分，應該包括對少數民族的經濟、政治、文化、語言文字、宗教信仰、受教育權利、風俗習慣等方面的保障。 

（3）民族地區的法治建設。我國幅員遼闊，少數民族聚居的邊疆地區占國土面積的百分之六十。從歷史因素來看，這些地區與中東部地區的發展相比較為落后，這就為國家法在民族地區的實施帶來了很大的困難。由于長期以來少數民族地區仍舊以傳統的習慣法作為定紛止爭的依據，作為最高效力的國家法一方面應該認真研究對待少數民族群眾法律意識上存在的差異，國家法在制定過程中應該保留有對少數民族地區變通執行等條款；另一方面應該加大對少數民族地區的普法力度、移風易俗、送法下鄉，使得國家法在全國范圍內發揮更為持久的效力。 

（二）民族法文化學 

民族法文化學是將民族法學置于文化概念的大背景中進行的思考， 從文化學的角度思考民族法學學科體系構建，民族習慣法是其表層規范，民族法律史是構建在表層規范上的深層因素。故而，筆者認為民族法文化學應該主要包括兩方面的內容： 

1.民族習慣法。民族習慣法是少數民族為了滿足生產生活的需要，經過長期發展形成的。由古代少數民族或者民族地區的社會組織約定的一種民族性、區域性的人們的行為規范。 民族習慣法具有道德和法律的雙重屬性，習慣法條款以懲罰性和補償性為主，帶有強烈的教化色彩。民族習慣法堪稱法律研究的“活化石”，對于深層發掘民族法文化具有重要的價值。我國民族眾多，因而民族習慣法也呈現出多樣化的特征，其中具有代表性的主要有：壯族寨老制、瑤族石牌律、侗族會款制、苗族議榔制、傣族村社制等，就內容而言涉及民族生活的婚喪嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其發展規律為研究對象。民族法學作為一門學科，是一種歷史現象的存在，通過對歷史現象的剖析可以發掘出民族法律發展的一般規律，從而為民族法學面向未來奠定歷史的基礎。民族法律史的研究主要應以應民族法律制度史和民族法律思想史兩方面為主，前者的研究應該注重對歷史文獻的發掘，主要考慮歷代封建王權對于少數民族的的司法制度設計以及相關律文的規定。后者的研究建立在前者的基礎上，通過對制度的研究發掘立法者深層次的法律思想和法律意識。 

（三）比較民族法學 

隨著經濟全球化的深入發展以及我國締結關于世界民族、人權問題相關公約的考慮，借鑒比較法學的研究方法而衍生出來的比較民族法學應運而生。對此，我們也應該以更加開闊的眼光對外國民族法的研究成果，進而批判的進行吸收，為我國的社會主義民族法制建設汲取寶貴的經驗。以近十年來為例，國內學術界對外國民族法的研究如火如荼，學術隊伍不斷擴大，研究方法日益多元化，研究領域也在不斷拓寬，研究的理論色彩和思辯性也日益加強。較之民族法學的其他研究領域，比較民族法學呈現出更為持久的學術活力。近年來國內學術界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亞、美國等國家的多元主義民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北歐國家處理薩米人等土著民族文化保存與發展的法律制度。另一方面，筆者認為，比較民族法學不能僅僅局限于對跨國之間的民族法文化進行比較研究，對于國內56個少數民族的傳統法文化的比較研究也應該鑒之于國際比較民族法學的方法和態度予以足夠的重視。 

（四）邊緣民族法學 

就民族法學學科發展的視角出發，邊緣民族法學是民族法學與其他學科因為研究領域或者研究方法的交叉重疊而產生的理論體系。民族法學作為一個具有特色的法域研究范疇，本身就具有學科領域的交叉性和學科屬性的多樣性的特征，而作為其理論體系的邊緣民族法學正是這一規律的內在體現。將邊緣民族法學作為民族法學理論體系的組成部分，可以避免學科體系的僵化和封閉，從而保持民族法學創新與發展的理論動力。基于此筆者認為著重探討與民族法學構成交叉以及淵源關系的學科范疇，即民族學、歷史學、社會學等部分的內容，借用其研究方法和研究成果，豐富民族法學研究的學術內涵。 

四、 評價及展望 

以民族法為研究基礎的民族法學確是20世紀八十年代以來出現的一個新興的交叉學科，涉及法學、民族學、社會學、政治學、史學、經濟學等學科內容。民族法學作為法學學科的一個全新研究領域，具有濃厚的民族特色。對于科學的民族法學學科體系的架構，從淺層次來看，可以為該學科的發展提供理論支持，可以為其他法學門類的理論體系的完善提供參考經驗，還可以豐富中國特色社會主義法律體系的理論結構。從深層次來說，首先可以為“依法治國”方略的實施提供系統化、理論化的民族法支持；其次有利于深度系統的發掘優秀民族法文化資源，豐富中國法制的內涵，研究東方法文明的發展規律；最后有助于發展平等團結互助的新型民族關系，服務于中華民族的偉大復興，加速“中國夢”的實現。 

參考文獻： 

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[2]張文香.論民族法學的幾個基本問題.中央民族大學學報（哲學社會科學版）.2009（3）.   本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一論 文 網專業教育教學論文和以及服務，歡迎光臨dYLw.nET

[3]鄭毅.試論民族法學的性質、理論體系及其調整對象.廣西民族研究.2010（3）. 

[4]宋才發.論我國民族法學學科體系的建構.民族研究.2004（5）. 

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功利主義，這就是奧斯丁為時代建立的全新的“倫理科學”及其“權威”。他將功利主義的主要觀點歸納為“趨利避害”，亦既趨向利益，規避危害，這種“趨利避害”被奧斯丁劃分為了兩個層次：第一個層次可以被稱為簡單的或者初級的“趨利避害”，這種思想基于個人對利害關系的直覺判斷。第二個層次更為高級，其基礎是人們對于政治社會的知識以及由這種知識所引發的推理判斷。奧斯丁為這種“推理判斷”給出了一個例子：如果一個簡單的偷竊發展為一種普遍的盜竊，那么所有權就會遭到持續的侵犯，所有權制度就會因此而解體，小偷和窮人的財產也會同樣面臨危險。相對于所有權崩壞的大“惡”而言，某一次盜竊所獲的小“利”是無足輕重的，因此盜竊就都不符合這種高級的“趨利避害”的標準了[2]50。

奧斯丁認為：“那些從事細致研究工作的人，那些勤勞推廣這些科學的人，其數量正在與日俱增，其工作熱情也是和積極性同樣也是高漲的。”[2]81在這樣一個工業革命日漸發展的年代里，奧斯丁“當然可以期待一個更為迅速的發展過程，去發現道德真理，去傳播道德真理。”[2]82因為“道德真理”此時已經轉化為一門“科學”，而類似的“科學”已經成為了從事“細致研究”勞動的人們的日常工作和生活的一部分。盡管這種“道德科學”對一般的民眾而言依然是高深玄奧的，但是這些被科學所武裝所浸染的民眾“完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的生活。”，而在這些“基本原理”的指導下，大眾“終究會傾聽理性的聲音，終究會逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤。”[2]82

在功利主義的基本設想當中，對政治社會的保存和服從已經不再是“個人”內涵當中不可缺少的一部分，個人基于“自己意志”和“自己利益”的“趨利避害”已經使得個人“正當”地從“政治社會”當中實現了脫離。這種脫離在政治社會與個人之間拉出了一個前所未有的巨大鴻溝。這個鴻溝實在地說就是一群被功利主義假定出來的前所未有的“新人”，和以往的所有人類都不相同的一點是，這些“新人”天然地不懂得什么叫服從，他們唯一的意識就是從“自己利益”出發去“趨利避害”。對一群完全不知“服從”為何物的人們來說，“道德”的作用將是無法發揮的，因為“道德”本身就是一種內在的服從。如果道德發揮不了作用，那么，一門前所未有的單純的強制之學的建立就成了順理成章的事情。

在這個巨大的鴻溝里，作為強制之學的“法學”與“實際存在的社會道德”或者“非政治優勢者制定的法”當然不同，因為后者施行的動力是大眾的“道德感覺”或 “群眾的憤怒”，而“群眾”此時已經被功利主義假定為了“自己利益”的獨立個體。他們的“感覺”和僅僅是“自己”和“獨立”的性質的集中表現，而不可能去消除這種性質，使自身回歸到“政治社會”的目的中來。所謂“群眾”、“大眾”此時已經不再是實在的人，而是功利主義所假定的一個概念，我們可以將這個概念稱之為“功利人”，所謂“功利人”是一個以“自己意志”和“自己利益”為基礎，以“趨利避害”為唯一運動方式的獨立個體。

奧斯丁并非一個枉顧人類 “權利”的專制主義者，即使他是一個專制主義者，他的專制也只是針對一個假定概念而進行的，且他從來也沒有宣稱過：這個假定概念就是人性的一切內容。他一再地提醒讀者：“貶低道德感覺，絕不是功利理論的最終目的”[2]66， “功利，僅僅是在最終的意義上，成為了我們行為的尺度”[2]61。

一個道德的功利主義者是一個以“自己利益”為基礎而不斷地進行“趨利避害”的個人，而這個個人通過對“政治經濟”知識的學習和以此為基礎的推理，最終“自覺”地認識到，服從比不服從更加符合自己的利益。這是功利主義“倫理科學”的理想境界。面對著等級身份體制的崩潰，面對著財產私有制度的崛起，，面對著大眾氣勢洶洶的欲望和私心，奧斯丁為了保全最后的權威，作出了最大限度的讓步，所換來的最優惠的條件，就是這個“正當”的獨立的“法理學”。我們沒有必要對這個“法理學”的具體內容作出過多的解釋，我們僅僅需要了解這個“法理學”得以產生的背景和原因，正是在這個意義上，他并沒討論是獨立“法學”的具體狀貌，因為這種狀貌在我們的生活中已經無處不在了。

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在我國民法教學中，理論講授占有支配性地位，教學實踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現象，很多教師在民法教學中主要是解釋概念、規則，闡述原理，抽象議論。[2]在教學中雖然也使用案例，但大部分情況下是作為理論的例證，以便讓學生知道如何運用學過的民法原理或加深對某一問題的理解，在培養學生的法律思維和實踐能力方面難以獲得理想的效果。近些年來，案例教學法受到高度重視，甚至有人認為以理論教學為主導的民法教學模式已經過時。毋庸諱言，我國民法教學確實應該進行改革，但決不能矯枉過正。事實上，司法實踐本身也離不開民法理論的指導，如果司法實踐者不熟悉民法概念、規則、原則，則不能正確地處理各類錯綜復雜的民事案件。因此，民法的課堂理論教學與實踐教學應該彼此協調、互相促進。那么，如何在有限的課堂教學中運用案例教學法，從而使理論與實踐相結合，真正提高學生的主動性，培養其綜合運用民法原理解決實際問題的能力呢？筆者認為，可以從以下幾個方面著手進行。

在民法課堂教學中，仍應以理論講授為主，但要改革講授模式。毋庸置疑，理論教學模式利于學生在較短的時間內形成較為系統的知識體系，其優勢不容忽視，就連一直以案例教學為最大特色的哈佛法學院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導抽象的一般法律規則和原理的思維方式，代之以大陸法系從現存的法律原理和法律原則出發來研究與分析具體個案的教育路徑”。[3]但應該對傳統的“灌鴨式”教學進行改革。首先，從民法的內容上精講其重點、難點問題，其他問題少講甚至不講，由學生自學。這樣，可以留出一部分課時進行案例教學的實施。其次，教學方法上應多樣化，注重師生互動。比如通過提問檢查要求學生自學的內容，對有爭議的、疑難的問題。可以讓學生分組討論。

強化案例教學法，實現理與例的結合，例與理的統一。筆者在前文中已明確強化案例教學法并不意味著對理論講授法的否定，因為法律思維的形成是建立在掌握了基本的民法理論并結合案例的分析、推理的基礎上的，因此，只有將案例教學法與理論講授法有機統一起來，才能取得最佳教學成果。具體而言，筆者分以下幾步進行：

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二、小學學校“三度”管理法的可行性分析

研究證明，“三度”管理法對小學學校的管理工作具有重要的指導意義，它也因其獨特的管理理念受到越來越多的學校管理者的重視。所謂“三度”管理法，就是從管理密度、管理精度和管理深度三個層面探索小學學校管理工作的可行性方案，促使學校管理工作無論從外在形象還是內在建設都實現質的提高。“三度”管理法將有效提高小學學校的管理效率，也有利于促使學生的全面發展。當然，小學學校在實踐“三度”管理法的過程中，還應不斷結合新情況、新問題進行相應的調整，努力使小學學校管理工作邁上更高臺階。

(一)探索小學學校密度管理法的實踐方案

“三度”管理法的密度管理是從自然學科中獲得的啟發，主要是指科學調控學校管理過程中的任務分工和人員設置。要提高學校管理的密度就是要對學校管理工作中的各個細節進行有效的分解，使學校各機構及其工作人員能夠各司其職，明確自己的工作目標。一般來看，小學學校的規模相對較小，有利于深入開展和實施各項管理工作并實現既定效果。校長等領導團隊負責為學校管理工作制定總的方針和目標，下屬各級教職工負責具體的執行。另外，學校在具體執行管理工作的各項方針時，應該充分考慮學生的根本利益，這是學校管理工作的本質要求。因此，學校在開展教學工作時，應給予教師充分的發揮空間，使教師自由決定采取何種教學方式，進而更好地提高課堂教學效率。

(二)探索小學學校精度管理法的實踐方案

學校工作的精度管理是和上述的密度管理一脈相承的，是在明確了各個工作機構及其工作人員的具體分工后，對如何調節其中關系和提高工作效率而進行的深層次工作，目標是保證學校管理工作的各個環節的協調互補。首先，提高每一個部門的工作效率的重點在于使其中的工作人員的自身潛力得到最大程度的發揮。其次，學校管理工作的最重要環節之一就是教學工作，這是體現學校綜合形象的決定因素。因此，教師的積極性應被充分發揮出來，即應根據每個教師的特點來安排共組，并提供相關政策支持。最后，學校還可以通過舉辦“感動校園人物”之類的榜樣宣傳活動，營造積極向上的校園氛圍。

(三)探索小學學校深度管理法的實踐方案

小學學校的深度管理是在上述兩種管理方法的基礎上進行的更高層次的探索，它主要包括內容和形式兩個方面，只有將這兩個方面相互結合并融會貫通，才能實現學校深度管理效果的最大化。它在形式上追求學校管理工作組織結構的層次性和條理性，使各項工作都能高效率運行。內容上追求學校管理工作各項制度規定的日益完善，從而使學校管理工作能有條不紊地進行。深度管理學校工作還需不斷更新觀念，堅持“揚棄”的原則，并付諸實踐。

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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9324（2012）06-0150-02

生理學是研究生物體正常功能活動規律的科學，是形態學與技能學的轉折點，也是聯系基礎醫學與臨床醫學的橋梁[1]。生理學是每一位醫學生必修的重要醫學基礎課，是學習病理學、藥理學及臨床各科學的基礎[2，3]。學好生理學無論對于后續的理論學習，還是將來的臨床實踐，都至關重要。然而，生理學理論性強、知識深奧而抽象，加之知識點多、難記憶，使很多學生學而不深、記而不牢[3-6]。由此可見，正確的學習記憶方法對學好生理學起著關鍵性的作用。下面結合自己學習生理學的體會，談幾種記憶方法，為生理學的學習和教學提供借鑒。

一、學習生理學的記憶方法

1.理解記憶法：實踐表明，理解與記憶有著密切的聯系，理解越深、記憶越牢。如胸內負壓在呼吸過程中變化的生理過程及機制復雜，相關的知識點多，不易理解和掌握，如能從胸內負壓形成的原理去思考和理解，就可以從中悟出胸內負壓在吸氣末變大而呼氣末變小的道理，有助于正確理解和記憶相關的知識。所以，在學習時要注意從根本上理解知識產生的背景和原理，弄清相關知識間的內在聯系，這樣才能在深層次上加深對知識的正確理解，并輕松地將知識記憶。

2.推理記憶法：生理學是理論性很強的學科，運用科學的邏輯思維方法，一環扣一環地進行分析、推理，不僅是分析問題和解決問題的科學方法，也是記憶知識的巧妙方法。如：交感神經興奮其節后纖維釋放去甲腎上腺素作用于心臟的β1受體和血管的α1受體心輸出量增多、外周阻力增大血壓升高。通過這樣的分析、推理和判斷，使所學的知識形成一個縱橫交錯的立體結構，猶如一顆參天大樹，這顆大樹越是枝繁葉茂，學習和掌握的知識就越是豐富、牢固。

3.圖形記憶法：生理學的理論和機制比較抽象，給學習和記憶帶來困難，若能挖掘其中的直觀因素，把抽象、復雜的理論利用圖形直觀地表示出來，則可達到化難為易、轉抽象為具體的功效。例如：細胞生物電的離子機制，不僅內容抽象，還易混淆，如果利用圖形表示，問題可迎刃而解。以竇房結P細胞、心室肌細胞、神經細胞的動作電位產生的離子機制為例，首先畫出它們的動作電位波形，并在相應的動作電位波段旁寫上流動的離子和流動的方向。這樣直觀地比較它們之間的波形和離子機制異同點，有利于進一步增強記憶。如圖1所示。

4.表格記憶法：生理學中存在著相同的、相似的、或完全相反的知識，它們之間并非具有嚴格的邏輯關系，也不便直觀圖示，但它們卻具有鮮明的對比關系，若將它們的異同點，通過表格的形式，加以對照類比，則對這些似是而非或完全相反的知識，便很容易鑒別，并記憶深刻。如興奮性突觸后電位和抑制性突觸后電位等知識，將它們的比較內容通過列表表達，由于表格使用的文字少，表現力強，很容易理清和分辨容易混亂的內容，記憶起來簡單明了，并能提高記憶的準確性。

5.實踐記憶法：生理學既有很強的理論性，又有較強的應用性，而知識的學習貴在與實踐相結合，把知識運用到實踐中，并從實踐中學習和加深理解知識，記憶就會比較深刻和牢固。如血液凝固、收縮壓、舒張壓、水利尿等概念及內容，可通過課外應用的實踐操作，使理論與實踐有機結合起來，把枯燥、乏味的理論轉化為具體、實用的實際技能。這樣既能鞏固理論知識、又能提高動手能力，還能體會到學有所用、學有所獲、學有所成。從而，激發學習興趣、增強學習的原動力。

6.串聯記憶法：在生理學中存在著一些相同詞語，若把需要記住的相同詞語的各種知識點串聯起來，形成相互聯系的“記憶網絡”，只要能想起“記憶網絡”中的某個知識點，就可以通過相同詞語想起其他的知識點。如影響動脈血壓的因素、影響肺換氣的因素、影響腎小球濾過的因素等等。通過知識點表面存在的相同詞語，有助于將知識串聯起來，將分散變為集中，枯燥變為有趣，達到一箭雙雕之功效，同時也增強了知識的凝聚力和記憶力。

7.連鎖記憶法：把生理學中相互關聯的知識理成一條“記憶鏈”，使之貫連。如生理性止血的概念生理性止血的基本過程血液凝固的概念血液凝固的基本步驟等等。只要順著這條“記憶鏈”，就能順藤摸瓜，將“記憶鏈”中的知識逐一記憶起來。這樣的連鎖記憶法，將所要記憶的知識系統化和條理化，擴大了記憶的范圍，加強知識間縱橫聯系，達到以一貫十的效果。

8.編碼記憶法：對于生理學中的一些復雜過程或重要關系，死記硬背不能長久，如果能抓住其中所蘊含的關系，編碼加以表示，既簡單又深刻，記憶效果極佳。如與Na+泵相關的3種物質（ATP、K+、Na+）數目的記憶較易混亂，采用編碼記憶法來解決這個難題，效果顯著。將這3種物質的第一個英文字母按26個英文字母順序列出，并按順序在字母前加上1、2、3，就編成“1A、2K、3N”，其意思是：Na+泵作用的過程是每消耗1個分子的ATP、泵入2個K+、泵出3個Na+，并將這個編碼過程表述為：“Na+泵123”。這樣的編碼記憶法，在調動和發揮想象能力的同時，減輕了學習負擔，使記憶更快速、更持久。

9.手勢記憶法：某些生理知識不僅能用語言描述，還可以通過肢體語言加深對知識的認知和理解。如視野的概念“單眼固定注視前方一點時，該眼所看到的空間范圍。”在用自然語言描述的同時輔以肢體語言：首先用一只手罩著自己的一只眼睛，另一只手的食指指向前方的某一固定點的同時另一只眼睛順著該食指所指的那一定點緊盯不動，再將食指順該眼余光空間畫一個圈即為視野。這樣形象、生動而有趣地比畫，加深加快學生對知識的理解和掌握，記憶準確而牢固，同時增加了學習積極性并提高了學習效率。

10.比喻記憶法：生理學許多現象是看不見摸不著的，所以才覺得抽象、枯燥、復雜。盡管這樣，在學習中利用一些客觀現實的事物與記憶的知識內容連結起來；如細胞膜對物質跨膜轉運，將細胞膜比喻為河、通道比喻為橋、載體比喻為船，物質要運輸到河對岸，通過橋的運輸量比船多，所以通道比載體的運輸量大。這樣有機地把知識與熟悉的事物聯系起來認識和理解其特征、功能，不僅能使抽象的內容形象化、枯燥的知識趣味化、復雜的關系簡單化，還能強化記憶效果、豐富學習生活、激發學習興趣。

二、結束語

生理學具有廣泛、深奧、難學的特點，給學習和記憶增加了難度，而機械記憶學習方法會消耗大量的時間和精力，學習效率低、效果差。如果能夠改善記憶方法，做到對不同學習內容采用不同記憶方法，不僅降低學習難度、減輕學習負擔，還能增強學習信心、提高學習興趣、加強學習記憶，達到事半功倍的效果。實踐證明，上述的記憶方法切實可行并行之有效。在學習過程中，要注意結合個人習慣和知識特點，靈活運用上述的記憶方法，相信能更好地學好生理學，并能感受到學習的樂趣，使記憶輕松而牢固，為后續課程的學習和臨床實踐打下堅實的基礎。

參考文獻：

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[4]閆宏麗.淺談如何提高生理學的教學質量[J].時代教育，2008，7：255.

篇9

癔病（hysteria），又稱歇斯底里癥，屬于非精神病性障礙或輕性精神病的代表性疾病，也屬神經官能癥、精神神經癥的范疇。在傷害糾紛案件的法醫學鑒定中，癔病性癱瘓、癔病性失語、失明或失聽經常出現，現將我們受理的5例癔病案例資料報告如下，并和大家討論。

1 案例資料

在我法醫門診近10年受理的法醫臨床學鑒定案例中，涉及外傷誘發癔病的共有5例，其中男2例，女3例。年齡21歲～49歲，平均年齡35歲。5例均有明顯的打罵精神刺激，其中頭皮裂傷2例，面部抓傷2例，背部被拳擊1例。病程最長28周，最短2周，平均15周。

2 臨床表現與鑒定結論

5例被鑒定人，表現形式分別為左上肢單癱1例、左側偏癱1例、雙下肢截癱1例、陣發性上肢抽搐1例、單純性失語1例。其共同特征為主訴外傷后頭痛、頭暈、惡心，在敘述被打經過時，心情較激動，且有夸張色彩。體格檢查肌張力正常或者增高，肢體被動活動時有抵抗，腱反射正常或亢進，無病理反射，顱腦CT檢查未見明顯異常，臨床癥狀與損傷的病理不相符，經過恰當的精神療法、針刺電療、心理方面的治療，均能恢復正常，不影響正常生活和工作。經過調查，均存在情感極不穩定，容易從一個極端轉向另一個極端，具有癔病性人格特征（心胸狹隘、主觀、自信、好勝）。最后鑒定結論為癔病性單癱、癔病性偏癱、癔病性截癱、癔病性抽搐、癔病性失語。

3 討論

3.1 誘因與發病 癔病屬神經官能癥的范疇，是在具有潛在性歇斯底里性格的內因基礎上，受精神刺激等外因作用，而誘發的一種心因性疾病。不健全個性常構成發病基礎，有一定精神因素成為起病誘因。而外傷起促進作用，加劇其情感變化。一般無精神病性癥狀，無相應的器質性損害，有治療要求。癥狀的出現與發展受暗示所支配，病人很輕易地接受周圍人的言語、行動、態度等影響，不當言語暗示，常可增加癥狀的頑固性，甚至延長病程。因此，病程長短不一，最長在半年左右。

轉貼于

3.2 表現形式 （1）肢體震顫和抽搐：其特征是急性起病，振幅粗大，不規則，且時快時慢，在注意力集中或隨意運動時尤為明顯。當受語言暗示及談論糾紛事由時，則陣發性頻繁發作。（2）癱瘓：單癱、偏癱、截癱均有，無相應神經系統體征，患肢腱反射正常或亢進，肌張力時高時低或正常，無病理反射，無上下神經元損傷體征，當肢體被動活動時，多有抵抗，在暗示作用下，癱瘓程度可減輕或消失。（3）臥床不起：常見于打罵糾紛后，當事人便以頭疼、頭暈、嗜睡等臥床不起，家屬以后遺癥為由，長期纏訴。體檢時一切正常。（4）失語：常見于頭面部外傷者，體檢時無外傷性器質性體征及病變，病人不用言語回答問題及表達自己的意見，往往用手勢、表情或書寫進行交談，或點頭及搖頭示意，智能正常，用暗示治療得以緩解或痊愈。

3.3 診斷要點 （1）具有癔病性人格特征（心胸狹隘、主觀、自信、好勝），情感活動占優勢，待人處事從感情出發，易激動，容易接受暗示或自我暗示，待人接物缺乏正確的是非標準。（2）有明顯的精神刺激因素、外傷作用及由此引起的主觀概念性軀體功能紊亂和表現。（3）主訴具有夸張、做作等戲劇色彩，言語內容反映內心的不快體驗，精神癥狀的出現和消失，易受暗示或心理作用所支配。（4）檢查時，主訴情況與客觀檢查不相符，查不出相應的軀體疾病及其器質性體征。（5）顱腦CT掃描排除顱腦實質性損傷及病變。（6）腦電圖等輔助檢查均屬正常范疇。（7）可以突然起病，也可以驟然痊愈。

3.4 鑒定原則 （1）全面了解案情、病史和臨床癥狀的發生、發展的有關因素及變化過程，認真細致地進行系統的軀體檢查，排除器質性損傷及病變。（2）注意與偽病、詐病相鑒別，排除癲癇、低血糖、低鈣等原因出現的抽搐狀態，應承認其癔病是種病態，且是本人不能意識和覺察到的疾病。（3）鑒定結論要經過一個階段的治療觀察后再定，不要輕易下結論。（4）外傷誘發癔病性癱瘓、失明或失語等，是功能性的，功能的喪失是暫時的，是可恢復的，沒有造成肢體殘疾。根據我國刑法第八十五條的規定，癔病性癱瘓、失語等。不屬《人體重傷鑒定標準》的范疇，鑒定是一般不作輕、重傷程度的評定，只是明確診斷，并提出外傷糾紛是其癔病發作的誘因之一。

參考文獻

1 郭景元主編.現代法醫學[M].第一版.北京：科學出版社，2000.784787

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張湘怡