網絡軟的認定模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇網絡軟的認定，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

2008年10月15日微軟正式宣布，從2008年10月20日開始推出“黑屏”反盜版措施。根據微軟所發的公告，這次行動將會針對Windows XP和OfficeXP、Office2003和Office2007套件的全部用戶來展開。

從10月20日零時起，“今天你黑屏了嗎？”一時間成為國內網友討論最多的話題。法律學者紛紛對其口誅筆伐，民間軟件作者踴躍獻出破解軟件和避開黑屏的方法不下20多種，更有殺毒軟件廠商“頂風”推出破解微軟黑屏的軟件，希望以此打響自己產品及企業的知名度。

在中國媒體和網絡的連續轟炸中，10月23日，微軟終以官方公開信的形式回應了各界的質疑。

而這封公開信剛一露面便激起千層浪，人們紛紛揣測:“微軟開始收網了。”

10月27日在“2008年國際版權論壇”上，新聞出版總署副署長、國家版權局副局長閻曉宏就“微軟黑屏”事件作出了中國官方的首次正面回應。

“這次黑屏事件的行動是由微軟發起的，其行動應當合法化”。閻曉宏告訴媒體，國家版權局很關注此事，也關注各方面的反應，同時也了解了微軟的相關情況。他表示，維權的措施需要恰當，“不應過分”。

微軟的“黑屏”計劃在中國似乎面臨巨大的法律風險挑戰。但在微軟謹慎的“你可能是軟件盜版的受害者”提示語背后，已經暗含了微軟作為全球知名企業，特有的法律風險防范意識，其采取的法律風險規避措施更值得中國企業借鑒。

他說：凡是沒通過驗證的用戶，微軟就指責我們使用的是盜版軟件，不是還有20%的正版用戶也沒通過驗證嗎？這不是侵犯用戶的名譽權嗎？

我說：首先，鑒于軟件認證過程中可能出現的技術故障，盜版軟件認定的復雜性，微軟沒有肯定“未通過其認證的用戶就是軟件盜版的受害者”，而選擇了“可能是”的謹慎用語，避免了因錯誤確定用戶使用的軟件為盜版軟件可能構成侵犯用戶名譽權的法律風險。

其次，微軟的本次認證啟動的是Windows XP專業版和Office軟件，其中商業用戶未經許可擅自復制用于其商業經營，屬于商業性使用，本身就不符合《著作權法》和《計算機軟件保護條例》規定的合理使用，已經涉嫌侵犯微軟的軟件著作權。但微軟并沒有直接認定使用盜版的商業用戶為“侵權者”，而采用了“受害者”的措辭，避免了因錯誤認定用戶為“侵權者”而帶來的侵犯用戶名譽權的法律風險。

他說：微軟如此輕松地潛入別人電腦，萬一收集用戶的姓名或任何個人信息怎么辦？這和“黑客”有什么區別？

我說：針對黑屏計劃在網絡環境下，可能出現的收集和披露用戶個人信息，而侵犯用戶隱私權的情況，微軟的黑屏計劃采用“自愿驗證”的方式。微軟針對可能出現的黑屏現象作出充分說明，與強制性安裝到用戶電腦中的其他的“流氓軟件”不同，由用戶自行決定是否安裝并進行驗證，不屬于未經許可侵入用戶電腦的非法侵入“黑客”行為，不符合“非法侵入計算機系統罪”的“未經許可的非法侵入”犯罪構成。

而且，微軟在隨后的《關于Windows和Office正版增值計劃致用戶的公開信》中明確承諾“該計劃不會以任何形式收集用戶的姓名、電子郵件地址，或任何其他可用于識別用戶身份的個人信息”，消除了“黑屏”計劃可能因收集和披露用戶個人信息而侵犯用戶隱私權的法律風險。

他說：每隔一小時就黑屏一次不是干擾用戶的正常使用嗎？微軟侵犯了我的電腦所有權，軟件財產權。

我說：未通過驗證的用戶會出現黑屏和“盜版”的提示，在用戶可預見和同意的前提下出現的，且并不影響用戶正常使用。

同時，用戶可以采用將Windows系統的自動更新選項關閉，不下載安裝驗證程序等措施予以解除。由于用戶（或“受害人”）使用的盜版軟件，并不具有合法的所有權，即便出現“黑屏”和提示干擾行為，也經過用戶（或“受害人”）同意，并不構成侵犯用戶的軟件財產權。

此外，微軟并沒有破壞電腦硬件，更不構成侵犯用戶電腦所有權。同時，“黑屏”計劃除修改盜版軟件外并沒有修改電腦其他軟件信息，也不因修改用戶其他軟件的而構成侵犯著作權行為。更不符合“破壞計算機信息系統罪”的“對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行”的犯罪構成。

篇2

網絡專利，指針對網絡技術和產品而申請的專利，通常，所有與網絡尤其是互聯網相關的技術獲得的專利都可以稱為網絡專利，比如即時通信、電子郵件、數據傳輸、下載（P2P）、網絡音視頻、網絡存儲、網絡游戲、社區、電子商務、網絡支付和網絡安全等技術[1]。實踐中，網絡專利通常表現為軟件專利與商業方法軟件專利兩類。

一、計算機軟件專利

（一）美國計算機軟件的專利保護

美國對于計算機軟件的保護，經歷了一個從爭議、完全拒絕、開始放寬到開放保護的過程。20世紀60年代，軟件產業最先在美國興起，在產業經濟的帶動下，與之配套的與計算機軟件相關的專利權保護措施的討論也率先在美國開展，經過起步、發展與完善，美國對于網絡專利的保護已處于世界領先水平，其對于網絡專利認定態度的立法轉變是通過系列判例體現的。美國最高法院針對計算機軟件可否作為專利保護的問題所作出的第一個判決是戈特斯喬克訴本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美國專利法第101條規定，“任何人發明或發現任何新穎和實用的工序、機器、產品，或合成物，或任何上述各項新穎和實用的改進，符合本法規定之條件與規定，均可取得專利權。”[2]本案爭議焦點在于計算機程序發明是否屬“工序”，USPTO認為，計算機軟件屬于純粹的數學算法而將其明確排除在專利主題之外。在隨后的帕克訴弗盧克（Parker v.Flook）案中，最高法院將問題焦點從“算法”或“數學公式”轉向“數學公式的新穎特征”[3]，認可給予某些具有新穎和實用特征的計算機程序發明以專利保護，計算機軟件自此不再一概被排除在專利主題之外。在80年代初期的戴蒙德訴迪(Dimond v.Diehr)案中，確立了整體判斷原則，認為作為整體的計算機程序可作為“工序”取得專利權，不能以機器設備或工藝流程含有計算機軟件為由否認其可專利性，若其作為整體能夠產生專利法要求的功能則可被認定為專利主題。同一時期，通過本文對美國網絡專利保護狀況的梳理還提出“兩步測試法”來判斷軟件的可專利性。至此，美國專利法為計算機軟件正式開啟了專利之門。20世紀90年代以來，美國對于計算機軟件專利認定進一步放開，并于1996年頒布《計算機相關發明的審查指南》，USPTO認為，包含于軟件中的數字算法雖然是一種“抽象思想”，但如果將這種數學算法應用于生產實踐后能夠產生“有用的、具體的、有形的結果”，該軟件即可成為可專利主題[4]。至此，美國對于計算機軟件專利保護在經歷了一個從傳統否定到開放保護的過程后，計算機軟件的可專利性之爭以軟件本身最終成為專利法項下具有可專利性的法定主題之一的結論終場。

（二）中國計算機軟件的專利保護

在我國作為大陸法系國家，不同時期的計算機軟件的可專利性，均反映在我國的《專利法》與《專利審查指南》之中。《專利審查指南1980》中規定了3種可獲專利的計算機軟件，但其認定條件之苛刻使符合條件者寥寥無幾，可以說，在1993年《專利法》之前，計算機軟件在中國不具有可專利性。《專利審查指南1993》將計算機軟件的專利授予條件大大放寬，其借鑒了美國的整體判斷原則，明確了計算機軟件與硬件相結合的可專利性，同時借鑒了美國的“兩步測試法”，在肯定其是具有“技術效果”的“技術方案”后，再對其新穎性、創造性、實用性加以要求。《專利審查指南2010》規定，“涉及計算機程序的發明專利申請只有構成技術方案才是專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則這種解決方案屬于專利保護的客體。”[5]可見，目前我國對于計算機軟件專利的認定標準關鍵在于其是否具有技術特征，可表述為：是否是為解決技術問題而利用技術手段，并獲得技術效果。從以上規定來看，我國對于計算機軟件專利審查標準雖然逐漸有所放寬，但立場較美國仍屬保守。

二、商業方法軟件專利

（一）美國商業方法軟件的專利保護

商業方法軟件是通過網絡實現的，以軟件形式表現的，由特定裝置、特定應用軟件和已有商業方法組合而成的用于管理或銷售的技術方案。美國的商業方法軟件經歷了從拒絕專利保護到開放保護直至限制保護的三個時期。20世紀初的Checking Co.v.Lorrain Co.案確立了“商業方法除外原則”，否認了商業方法軟件的可專利性。1994年的審查指南也明確將商業方法軟件排除在專利主題之外。1998年的州街道銀行與信托公司訴簽記金融集團（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案開啟了美國商業方法軟件專利保護之門，認為其只要能產生“有用的、具體的、有形的”結果，即可成為專利主題，此案中聯邦巡回上訴法院否定了“商業方法除外原則”，并強調了商業方法軟件的實用性特征在專利審核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，聯邦巡回上訴法院僅將實用性視為專利審查標準的做法引發了商業方法軟件專利申請和授權的泛濫，導致大量“垃圾專利”的產生。直至2008年的比爾斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“裝置或轉換測試法”代替“有用、具體和有形的結果”標準，提高了專利授權門檻，將純粹的商業方法排除在專利主題之外，此后，美國對商業方法軟件專利秉持限制保護的審慎態度。

（二）中國商業方法軟件的專利保護

我國對于商業方法軟件專利的保護是一個從完全排除到有限保護的過程。《專利法》第二十五條將“智力活動的規則和方法”排除在專利保護范圍之外，這一階段對于商業方法軟件專利保護的歧視，源于中國軟件產業的薄弱,電子商務也尚也處于起步階段。在《專利審查指南2010》中，態度將逐漸放寬，明確了商業方法與技術的組合才是可授予專利的標的，同時表明，純粹的商業方法描述是不可以被授予專利的。其認為商業方法能夠被認為是一種技術方案是因為計算機軟件賦予了商業方法以技術性。這就使其區別于純粹的商業方法,突破了其屬于智力活動的規則和方法的觀念。至此，中國商業方法軟件專利開啟了限制性保護階段。

三、中美網絡專利比較之綜述

通過上文對美國網絡專利保護狀況的梳理，我們可以看到，美國對于網絡專利的保護已經過了從排除到開放的發展過程，并呈現放寬趨勢，其關注焦點已從計算機軟件和商業方法軟件的可專利性的爭論轉移到具體的技術性審查標準的設定。我國軟件產業興起較晚，對網絡專利保護的研究也剛剛起步，相對于美國較為完善的網絡專利保護的司法判例，我國相關立法尚不完備，部分規定仍存空白，對于網絡專利的爭議也僅停留在對客體保護的合理范圍的認定層面，而與實際操作相關的技術審查標準尚不明確。我國現階段應轉移重心于網絡專利實質性審查標準的技術認定的問題上。盡快制定出合理可行的網絡專利審查標準，逐漸放寬對網絡專利的保護，逐步完善我國網絡專利立法，才是我國在世界網絡專利戰中增強競爭實力的可行之道。但同時，鑒于美國因專利門檻的突然降低所帶來的專利泛濫的負面后果，我們也應引以為鑒，立足于我國產業發展情況，對我國網絡專利的授予施加較為嚴格的限制性條件，秉持更為穩健的專利政策，平衡個人利益、公共利益與國家利益。

參考文獻:

[1]尹訓寧.互聯網企業加速網絡專利“圈地”[N].中國知識產權報,2008-8-3,第九版.

[2]美國專利法第101條

篇3

云軟作為在線客服領域領先品牌，依托技術創新和資源整合，為用戶提供更高品質的移動互聯網時代的服務體驗和服務感受。

云軟IMCC以即時通信技術為基礎，實現了企業與客戶會話信息的多通道互動交流。

云軟IMCC集移動互聯網即時通信技術應用之大成，基于對用戶行為、需求、習慣的研究，為企業全網、全渠道、全端營銷推廣構建平臺。云軟IMCC引領了中國呼叫中心客戶服務行業的發展趨勢。

云軟的主要服務

云軟是公認的在線客服行業代表，擁有領先的呼叫中心、即時通信整合技術，其IMCC即時通信聯絡中心（Instant Messaging Contact Center）已經成為運營商、銀行、證券等行業應用的典型代表和重要的技術核心組成部分。

云軟即時通信聯絡中心（Instant Messaging Contact Center）以新一代互聯網即時通信工具為基礎，具有菜單/導航+智能機器人+人工混合服務三重服務方式，可對接客戶的CRM系統，實現客戶接入自動識別；IMCC可實時推送消費提醒，批量發送營銷和客戶關懷等信息；提供專業坐席管理和統計報表，為企業提供決策依據；IMCC可實現圖形化流程配置，具有LBS服務、語音識別、支付訂購功能，為企業靈活開展營銷推廣業務。

云軟下一代產品UCC基于移動互聯網新型應用技術平臺，提供包括企業微門戶、客戶關系管理系統、積分管理系統、客戶營銷推廣系統等在內的互聯網應用。UCC不僅是全渠道云客服平臺，更是移動互聯網的營銷服務平臺。

云軟的技術優勢

云軟擁有最領先的即時通信軟件接口開發技術，是國內領先的QQ/微信第三方開發公司之一。云軟的核心技術包括：全SaaS化的云端服務，用戶只需要注冊賬號，就能像擰開水龍頭一樣使用各種軟件服務，用戶無需進行任何產品升級和技術維護；電信級的分布式高性能消息平臺，可以持續穩定地為億級用戶提供服務；具有可視化的流程設計引擎，用戶可以靈活定制自己的業務；具有開放的應用接口，方便企業與自有系統對接集成；全面覆蓋電話、微信、QQ、Webchat、APP、支付寶等多種信息溝通渠道，打通信息孤島，實現資料信息互通；統一工作后臺，用戶只需登錄一個網頁，即可維護多個溝通渠道，客戶信息管理簡單；IMCC支持文字在線交流，同時支持語音在線交流；結合支付、營銷、商城等模塊，提供完整的商業解決方案，而不再是傳統的單一客服。

云軟的成長過程

2010年3月，云軟公司成立，并首創基于中文即時通信的多渠道接入在線客服平臺IMCC。

2010年8月，云軟與中國電信集團開始合作。

2011年6月，云軟獲得雙軟企業稱號。

2011年8月，中國電信集團與騰訊、云軟聯合簽署合作協議，采用IMCC在全國范圍內為用戶統一提供在線客服。

2012年3月，騰訊與云軟簽署戰略合作協議，協同IMCC產品開發。

2012年9月，招商銀行信用卡中心引入IMCC，提供在線客服。

2013年1月，招商銀行IMCC接入微信。

2013年10月，中國聯通與民生銀行引入IMCC。

2014年5月，云軟推出IMCC的SaaS服務，首批用戶包括戴爾電腦、洲際酒店等。

2014年7月，云軟成立南京分公司，就近服務華東區客戶。

2014年9月，云軟獲得國家高新技術企業認定。

2015年4月，云軟獲得前海鵬德移動互聯網創業投資基金2000萬元的A輪融資。

2015年8月，云軟成立重慶子公司。

篇4

??初識你，緣于四十不惑論壇，我有時候總在想，可能有些緣分是天注定的吧，不然我怎么會跑到那里，又在那里認識了那么多的朋友，讓朋友的牽掛與呵護一直陪伴我到現在。每每想起你，心里便是暖暖的，因為你和花花，或許成了論壇的另一個代名詞一樣。

??

??還一直記得我們一起玩uc的情景，用一詞來形容，那就是瘋狂。整個下午，我們兩個輪流唱歌，不管歌詞記不記得，不管調準不準，就是那樣盡情的去唱。好久沒有那么暢快淋漓的去唱歌了，一曲曲歌中，仿佛又回到了最純真的自己。曲罷，心也跟著輕松了起來。

??

??那時，有你陪在身邊的日子，我是幸福的。

??

??那個時候，應該是我們接觸最多的日子，每天就是開心的玩，開心的笑，有時候也竊竊私語，聊些閨中密事，恬淡自然輕松的日子，一天天在我們不經意的時候，悄然流走，一切的一切，都恍如昨日。

??

??在網絡，我喜歡處一些能貼心的女孩子，因為我始終相信，女人和女人之間的那種感情，遠比男女之間的戀情要走的更遠些。還好在論壇，我有你，有畫畫，有，有容顏，是你們的陪伴與支持，讓我可以堅強的一直走到了今天，在心最脆弱的時候，有了你們溫軟的話語，前行的道路便不再孤單。

??

??于你，于很多的朋友，有感動存于心，卻，不善于去表白，就讓這相守的溫暖陪著我，在冰冷與虛幻的網絡中，尋覓到一絲光亮，一路前行，一路把心珍藏。

??

??馬上就是你的生日了，網絡的生日，沒有鮮花，沒有掌聲，沒有不醉不歸的聚會，但是虛幻的id后面都有一個真實的我們的存在，有的是我們對你的祝福，有的是我們對你說不完，道不盡的喜愛之情。

??

??相處這么久，我想我們之間早已是心意相通的，有些話不說，你會明白；有些情不表，你會感知。

??

??朋友，不需要日日相見，但是心底的那份牽掛，當你認定了是朋友的那刻起，便成為永遠不會拭去的一道痕跡。

??

??有友如你，我心是微笑的；有友如你，我心是溫暖的。

??

??情意繾綣兩相知，我的心意你來讀。

篇5

近年來，“傍名牌”現象逐漸從有形的商品和服務領域延伸到了網絡文化產業，域名既是網絡定位的技術手段，又具有商業標識的實踐功能。隨著互聯網應用的不斷普及，域名的商業價值也逐漸引起人們的重視。企業如何避免域名侵權?

開心網遭遇“雙胞案”

記者從北京市第二中級人民法院了解到，開心網(省略)的所有者北京開心人信息技術有限公司正式向北京市第二中級人民法院提訟，狀告千橡互聯科技發展有限公司不正當競爭。訴狀要求，千橡公司停止使用“開心網”及與“開心網”近似的名稱作為網站名稱，并公開賠禮道歉。法院已受理此案。

原告認為，被告千橡公司的網站名稱、網絡域名的主要部分、網站的服務功能、服務對象、服務內容均與“開心網(省略)”基本相同，而且其首頁的設計風格也與原告的“開心網”極其相似，這種做法已經構成不正當競爭。

而千橡開心網方面發表聲明，域名是千橡公司通過正常渠道合法擁有，對于此次被訴訟，千橡公司會積極應對，以維護公司正當的權益不受侵害，并保留追究相應方法律責任的權利。

業內人士認為，“真假開心網之爭”一直是業內關注焦點，“千橡版開心網”開通后，被網民稱為“最牛的盜版開心網”。兩個“開心網”的同時存在，給許多用戶帶來了困擾。

2008年3月，開心人公司創立開心網省略，并以黑馬之勢迅速成為中國最受關注的社交網站。開心網的“雙胞案”始于去年下半年。千橡公司CEO陳一舟看到“開心網”在短短半年時間內在中國社交類(SNS)網站中的異軍突起，便在2008年10月花高價買下了kaixin.省略)相差無幾的域名，開通名為開心網的網站，從界面到欄目設置與開心網省略如出一轍，還因為域名的優勢，幾乎可以以假亂真。

之前，開心網一直對千橡開心網的行為保持不評論狀態。但是，近日來，用戶對千橡開心網在推廣過程中侵犯用戶隱私、發送垃圾郵件問題大量投訴。在域名kaixin.省略)干橡不正當競爭一事，原告律師、北京柴傅律師事務所律師李云德表示：“我們認為，被告千橡公司的行為，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》當中規定的冒用知名商品特有名稱的不正當競爭行為，是我國法律所禁止的。千橡公司的這種行為直接造成了網絡用戶的混淆、困擾、不便，甚至使正當利益受到侵害，很多用戶和網民把被告千橡公司的某些做法當成是開心網所為，致使開心網和開心人公司的合法權益遭受巨大損害。”

李云德表示：“被告千橡公司將‘開心網’作為網站名稱，直接導致網絡用戶的混淆，使被告千橡公司不費任何力氣就取得了開心人公司(開心網運營公司)經過精心策劃、辛勤勞動和開拓創新取得的品牌優勢。”

5月20日晚，千橡開心網聲明稱：kaixin.省略，叫開心網是很自然的事情。

有律師認為，開心網案禍起“開心”和域名。“開心”是一個通用詞語，以此作為網站名稱本身就給別人留出了可乘之機。另外，讓別人注冊了更符合開心發音的更好記的域名，也是開心網的一個失誤。對此，開心網方面表示，在開心網成立之前，域名Kaixin.省略，從而留下了隱患。

kaixin.省略域名，經過幾年的經營和管理，該網站及其論壇在網民中具有較高的知名度及網民的認可度。19floor.省略域名于2005年注冊備案，由王林陽開辦和實際經營。兩個域名中的字符串均為19floor，中文含義均為“19樓”；19floor.省略網站相同的論壇程序；在論壇欄目的設置上也基本相同，例如第一個欄目都是公告區，都有“拉風E派”、“時尚沙龍”、“孩子爸孩子媽聊天室”、“數碼時代”等欄目；在基本色彩上都是綠色。由于域名和論壇設置的相似性，導致網民對兩個論壇產生了誤認。一審法院認定王林陽構成不正當競爭，判令其注銷19floor.省略涉嫌域名侵權及不正當競爭。”孫紅霞律師說。

另有律師分析認為，目前從粗淺的表面證據看，開心網的勝算也許更大一點兒，但是還要看舉證的情況，因為現有相關不正當競爭法是對假冒知名產品做出規定，但是是否適用于SNS領域的開心網爭議很大，索賠金額也需要進一步舉證。

目前，爭議的焦點在于誰擁有開心網的商標使用權。但是，由于開心網沒有注冊商標，沒有明確的知識產權保護，因此不能依據商標法、著作權法來進行訴訟，所以不得不采用不正當競爭這樣的理由提訟。而且，在商標法方面，國內規定申請后兩年才能注冊下來。而互聯網企業往往半年一年就可以做起來，千橡開心網正是打了這個球。上海中匯律師事務所知識產權律師游云庭認為，kaixin001強行對手將面臨三個不確定性因素：首先，開心001未必能獲得“開心網”商標。商標的注冊周期有3年左右，并且開心網這個名稱的顯著性不足，如果沒有商標，開心001就不可能利用其獨占性主張權利；其次，開心001不光是與開心網，與國內的其他類似網站，國外的facebok等都存在很大的類似性，無法從版權角度保護自己。實際上開心001自己都存在模仿其他網站的行為，一旦開心網向法院提供facebook等幾個主流網站的結構，開心001很可能會非常尷尬；此外，在推廣方式方面的指責也毫無道理，因為通過MSN、好友列表等進行推廣并非是開心001的獨創，早在開心001前已經有很多公司和產品開始利用類似渠道進行推廣。

有法律人士認為，開心001其實只流行了2、3個月，并不屬于知名品牌。此外，根據最高法院在4月頒布的關于知識產權執行意見的司法解釋別強調，對新業務類型的業務模式，尤其是互聯網，應當鼓勵去競爭，不能沿用傳統模式，不輕易將新業務領域認定為不正當競爭。

域名保護應列入企業公司戰略

孫紅霞律師表示，域名是重要無形資產和戰略品牌資產，域名保護應列入企業公司戰略。孫紅霞認為，開心網域名遭搶注這樣的事情不是個例，造成這種局面幾方面都有責任。從商業角度來說，陳一舟購買省略域名，創辦千橡開心網并不違規。但從開心網經營者的角度講，創辦公司時域名保護措施做得不夠。

域名，是互聯網上的一個企業或機構的名字，是在互聯網上企業間相互聯絡的網絡地址或稱之為企業電子商標。一個企業如果想在互聯網上出現，只有通過注冊域名，才能在互聯網里確立自己的一席之地。由于國際域名在全世界是統一注冊的，因此在全世界范圍內，如果一個域名被注冊，其他任何機構都無權再注冊相同的域名。所以，雖然域名是網絡中的概念，但它已經具有類似于產品的商標和企業的標識物的作用。隨著國際互聯網在世界范圍的蓬勃發展，網絡的應用滲透到社會生活的各個方面，成為未來人們生活和工作的基本通信工具和媒介。大量的企業開始應用互聯網絡開展業務，由此開始了注冊符合自己企業特征的網絡域名。孫紅霞認為，網絡域名被稱為“互聯網上的門牌號”。域名是企業非常重要的標識，也是非常重要的知識產權。域名不再是技術問題，而是經營問題和法律問題，“其實如果企業希望購買域名，應該在企業成立之初就購買，這個階段如果購買域名，幾千塊錢、幾萬塊錢是有可能的。但是如果要等把企業品牌做大了你再去買域名，那就有可能需要上十萬、上百萬，也就是說，域名戰略是企業經營必須考慮的問題。”

“域名不應只是技術工程師關心的事情，而應成為資本方或管理層重視的事情。”孫紅霞建議企業管理者在企業推出新經營戰略時就應該加強域名保護。特別是大企業，更應該做好企業域名保護工作。“例如如果企業發展戰略是面向全球市場的，就應該先看看域名有沒有在全球都給保護下來，在企業想去往的地區企業域名都應該覆蓋到。不要給競爭對手留有余地。域名保護現在國外很多大企業做得很好。”她舉微軟的例子稱，微軟推新業務時，它對域名的戰略是確定新業務之前先在全球把域名注冊下來，或者是買下來。孫紅霞稱微軟的聰明之處在于，新業務正式推出之后可以避免域名被搶注的情況發生，從而節約大量成本。對比國外企業，孫紅霞認為國內企業在域名保護方面做得不夠。而她認為，在互聯網時代企業沒有域名保護意識注定要吃虧。

篇6

隨著信息網絡技術的發展，計算機軟件領域的搭售現象越來越常見，如QQ與QQ游戲、QQ音樂軟件搭售，windows操作系統與IE瀏覽器等其他應用程序搭售。軟件搭售能夠提高企業效率、激勵企業創新，但也存在限制、排除競爭對手，增加進入障礙，損害消費者利益等負面影響。對于濫用著作權進行技術型搭售以限制、排除競爭的行為，除了從著作權法上規制外，根本上還需從反壟斷法上進行規制。

一、利用軟件著作權實行技術型搭售的類型及影響

美國《知識產權許可的反托拉斯指南》指南指出，搭售是指“一方出售一種產品的協議，條件是購買人還要購買不同（或搭售的）的產品，或至少同意將不從任何其他供應商處購買該不同（或搭售的）產品”消費者需要購買的產品稱為結賣品（tying good），被搭售產品稱為搭賣品（tied good）。在知識產權領域，美國學界將搭售分為捆綁型搭售、合同型搭售、要求型搭售和技術型搭售四類。其中，技術型搭售在知識產權領域較常見，即指“通過技術實現商品之間的搭售”。

在軟件領域的技術型搭售主要表現為利用技術措施的技術型搭售和利用程序代碼的技術型搭售。《信息網絡傳播權保護條例》規定的技術措施是為保護著作權的措施，而現實中，也存在利用非保護著作權的技術措施而進行搭售，如“精雕訴奈凱案”中通過加密的技術措施將JDPaint軟件和其雕刻機捆綁就屬此例。

在軟件領域合理地實施技術型搭售，能起到提高效率、保證質量、激勵創新等積極作用。通過結賣品與搭賣品的搭售，滿足消費者對同款軟件不同的功能需求，同時提高軟件性能，減少消費者自行尋找其他功能產品的成本。此外，將關聯產品一同生產，可提高企業生產與配置效率，降低成本。企業通過搭售增加收入，可將更多資源投入到軟件更新中，激勵創新。但當權利人的搭售行為不正當的擴張了其權利時也會產生負面影響，甚至限制、排除市場競爭，在軟件領域實行技術型搭售亦如此。

二、區分技術型搭售是否構成濫用軟件著作權的標準

軟件搭售效果具有雙面性，若一律將軟件搭售認定為違法行為而進行規制，可能損害消費者利益、阻礙社會進步。對此，應堅持合理原則，“要求分析壟斷行為對競爭是否造成損害”。在微軟壟斷案中，盡管2003年時微軟的操作系統占據了95%的市場份額，法院仍未據此直接認定微軟搭售行為違法，而從其搭售目的及產生的后果判斷，此即堅持了合理原則。軟件著作權作為知識產權的一部分，專有性突出，權利人很可能因此在相關市場形成支配地位，但不能僅因此就認定搭售行為違法，應審查該行為是否“已經損害了競爭或明顯具有損害競爭的可能”。在對軟件技術型搭售進行分析時，應堅持合理原則優于本身違法原則，衡量搭售對創新的激勵作用、對消費者利益的影響，對競爭的限制作用，分析企業實行搭售的目的及效果，做出綜合判斷。

此外，還需要切實可行的區分標準和認定要件。知識產權本質上仍屬于私權，與有形物財產權相同，存在限制、排除競爭的可能，因而都應受到反壟斷法的規制。在判斷軟件領域的技術型搭售是否構成濫用時，仍應從反壟斷法規制搭售的一般要件出發：一為結賣品與搭賣品是兩個獨立產品，二為賣方在結賣品市場具有支配地位，三為搭售會嚴重限制甚至排除市場競爭。但又因為利用軟件著作權實行技術型搭售與一般有型財產搭售相比的特殊性，故在具體認定中有一定特殊之處。

（一）搭賣品與結賣品是否為獨立產品的認定

在一般有形物或服務的搭售中，消費者都能夠依靠日常生活經驗較容易地辨別是否為獨立產品或服務。然而在軟件領域，由于軟件的專業性，以及消費者與生產者之間信息的不對稱，依據一般觀念較難認定兩產品是否為獨立產品，特別是在軟件與插件的認定、操作系統與應用程序的認定方面。在微軟壟斷案中，微軟辯稱其IE瀏覽器已成為Windows操作系統的一部分，為不可分割的產品。但計算機操作系統僅包括進程管理、記憶空間管理、文件系統、網絡通訊、安全機制、使用者界面、驅動程序七部分，瀏覽功能并非操作系統的基本功能。而且，從消費者角度看，不同消費者對軟件功能的要求不同，將Windows操作系統與IE瀏覽器搭售不僅限制其他公司在瀏覽器市場的競爭，也滿足不了消費者對軟件功能多樣化的需求，對消費者并無積極影響，也未達到創新的積極作用。可見，操作系統與瀏覽器是兩個獨立產品。

在軟件領域，判斷兩產品為獨立產品，可參考美國《垂直交易限制指南》提供的五方面條件：交易習慣、產品用途、交易雙方認知、兩種產品一起銷售是否可降低成本，是否對交易雙方都有好處及搭售企業是否分別標價。此外，應特別注意從技術創新角度考察整合進去的插件、應用程序是否已成為習慣認知中通用軟件、操作系統的基本構成要件。若僅為簡單的功能組合，則為獨立可分的產品；若已成為通用軟件、操作系統的組成部分，達到技術創新的目的，則應是為不可分割的產品。

（二）結賣品軟件市場支配地位的認定

實踐中反壟斷法規制搭售行為的前提為企業在結賣品市場已形成市場支配地位，否則，消費者可以自主選擇替代產品，從而不會達到限制、排除競爭的效果。即使消費者能夠辨明不同軟件的優劣，也因網絡效應和鎖定效應，替代軟件的成本非常高。由于網絡效應，消費者會選擇周邊消費群體使用的軟件，而非從軟件性能角度考慮，若更換軟件，則會增加與原產品用戶信息交流的困難。此時，消費者就被鎖定在最先進入市場的軟件中，即使出現性能較好的軟件，也不愿更換。此種情況下，即使結賣品軟件在相關市場未形成市場支配地位，消費者也大多被迫選擇接受搭售，然而此種搭售并不在反壟斷法規制范圍內。

在英特爾公司與東進公司糾紛中，英特爾公司在銷售語音卡的同時提供SR5.1.1的軟件開發包，但英特爾公司《英特爾軟件許可協議》要求消費者“只能將該項軟件產品與自己的相關硬件產品結合起來進行使用，而不能將其與用戶從第三方購買的硬件產品進行結合使用。”此時，則產生英特爾公司在銷售軟件的同時搭售其公司其他語音卡產品。由于SR5.1.1軟件與語音卡一同銷售，因而消費者往往難以分辨出SR5.1.1軟件與語音卡是否為獨立產品。而且，“從東進公司處購買NADK軟件的用戶，一般都已從英特爾公司處購買并使用過SR5.1.1軟件”，已形成一定的使用習慣，若東進的軟件無法與英特爾軟件兼容，則消費者原先存儲于SR5.1.1軟件中的信息無法轉換，給消費者帶來不便和損失。然而在語音卡市場，還存在其他具有影響力的品牌，對英特爾產品市場支配地位的認定較困難。

傳統反壟斷法中“市場支配地位”更多的考慮結賣品企業相對于現實或潛在競爭企業的市場支配地位，對消費者弱勢地位愈加明顯，而民法將消費者與經營者置于平等地位保護，對消費者而言不利。此時，就需要作為“經濟法”的《反壟斷法》以消費者本位，對消費者進行特殊保護。而在軟件領域，基于軟件的特殊性，消費者弱勢地位更突出，應更多考慮產品提供者相對于消費者的支配地位，充分保護消費者的利益。在軟件領域技術型搭售的市場份額認定中，充分重視信息不對稱及“消費者轉換成本”在搭售中的影響，必要時，可適當降低市場份額標準。

（三）搭售是否會嚴重限制甚至排除市場競爭的認定

在判斷搭售行為是否會嚴重限制甚至排除市場競爭時，通常考慮搭售對市場結構、福利分配、交易數量等因素的影響，但在分析利用軟件著作權實行技術型搭售的行為時，更應注意限制、排除競爭和激勵創新效果之間的衡量。軟件著作權作為知識財產的特殊性，要求對利用軟件著作權搭售時，更注重衡量搭售對激勵創新和限制競爭的影響。

在精雕案中，法院認為原告精雕公司銷售的精雕CNC雕刻系統通過為JDpaint軟件設置特殊格式而排除其軟件在其他廠商生產的雕刻機上使用，旨在實現軟件與機床的捆綁銷售。此案中，原告通過特殊格式實現軟件與機械的搭售，并不能提高產品質量或使使用更加方便，僅僅是軟件與機械的簡單組合，并未達到科技創新的目的。不保護原告軟件輸出的Eng格式數據文件，可能會對原告精雕系統軟件創新開發造成一定負面影響，但是該行為能降低用戶對原告精雕系統軟件的過度依賴，方便其他軟件進入雕刻系統市場，從而實現該市場的充分競爭，促進該款軟件的不斷創新升級。因而，對原告產生的負面影響與對雕刻系統市場整體創新能力的增強相比，此種負面影響具備一定合理性。故法律對該種搭售行為不予保護。

三、對濫用軟件著作權實行技術型搭售規制的立法建議

從立法角度看，由于我國《反壟斷法》的規定較為抽象、籠統，司法實踐中可操作性不強。故考慮制定反壟斷法實施細則，利于法律的實施。從《反壟斷法》相關法條可推定我國采用合理性原則對搭售行為進行認定，但筆者認為應在反壟斷法實施細則中明確規定堅持“合理性原則”。其次，由于法條沒有對“正當理由”進行規定，對此可以參考國家工商行政管理總局第54號令對“正當理由”規定，在反壟斷法實施細則中將經營者是否基于自身正常經營活動及正常效益，行為對經濟運行效益、社會公共利益及經濟發展影響等作為“正當理由”的考量因素。此外，可以考慮在反壟斷法實施細則規定從“兩個產品是否為獨立產品，經營者在結買品市場是否有市場支配地位，是否產生限制、排除競爭，是否損害消費者利益”角度認定。

在認定是兩個產品是否為獨立產品時，主要從是否是軟件基礎組成部分考慮，而對基礎組成部分的考量，可以從軟件基本功能、交易雙方對基本功能的認識、交易習慣等方面考慮。實踐中對市場份額的認定相對較為容易，且《反壟斷法》對市場份額的認定做了較為詳細的規定，故市場份額是認定市場支配地位的最主要因素之一。而對于市場份額沒有達到法定標準的情況顯得無力。通過上文分析可知，在對軟件技術型搭售時要充分考慮消費者利益。故在結合搭售對消費者利益影響的前提下，可考慮必要時適當降低市場份額的認定標準。對消費者利益影響可以從消費者自由選擇權、消費者使用其他產品與搭售產品時的成本對比，結賣品是否滿足消費者所需功能角度分析。在損害結果認定中著重搭售在激勵創新與限制競爭的利益權衡。實踐中對創新激勵作用的考量，可參考美國經濟學家熊彼特關于創新的觀點，即從新產品的開發，老產品的改造，新生產方式的采用等方面考慮。

參考文獻：

篇7

對于SP2來說，我曾經用一句“羨妒參半”來形容。我們一直期待微軟在安全性方面的進步。

如果有人問:對SP2最為關注的是哪一點？我認為是執行保護的新機制。傳統的堆棧溢出手段會因為這一新特性，難以像以往那樣很容易地獲得系統控制權，甚至用于編寫蠕蟲。這套體制對整個系統而言，一方面對感染式病毒的編寫制造了更高的難度，但另一方面也嚴重地影響到現有的版權保護工具。

至于其它相關特性會產生怎樣的影響，還有待于進一步觀察。

SP2對微軟的易用性傳統是一種顛覆，默認打開的防火墻導致了多個網絡軟件不能正常運行。這對一貫認為默認配置才是最方便的微軟來說，這種嚴厲的程度是前所未有的。

微軟的防火墻也許不是最強大的，但可能是最高效的，因為只有他們自己最了解Windows的底層結構。這無疑也將會引發個人防火墻廠商的憂慮。雖然SP2的防火墻依然沒有復雜完整的配置，并不像一個完整的防火墻產品，但卻十分有效。那么,Zone Alarm、BlackICE這類“專業”的個人防火墻的命運如何，會是關注這個領域的人開始考慮的問題。

在我們眼中，微軟的產品無論集成加密、IPSEC,還是包括XP中那個羞答答的防火墻，都非常低調。但筆者認為，自帶一個默認就打開的防火墻就意義非凡了。很多人因此預見，微軟捆綁反病毒軟件的日子也不遠了。畢竟，微軟兼并反病毒企業GeCAD，不只是為了幾個專殺工具。

然而，我們為什么不從另一個角度看問題呢？微軟用IE對抗Netscape，就是為了IE能夠賣錢嗎？并非如此。我一直認為，微軟認定那些裝機量極大同時又使用戶產生操作依賴的產品有操作系統化的可能。如果Netscape能做所有事情，那用戶也許就不在乎底層是Windows還是Linux？

篇8

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0059-11

以云計算為代表的新興技術領域呈現典型的網絡化特征，在充分利用網絡通信技術的基礎上，為提高計算服務、拓展服務內容和范圍解決了技術難題。從技術發展趨勢來說，云計算是基于信息網絡而提供新型的網絡計算、數據存儲和應用程序服務，是一整套通過網絡通信連接起來的計算機資源。就技術特點而言，云計算具有網絡化、分散性和跨國性的特點，改變了傳統的軟件服務。①目前，云計算已經成為專利訴訟爭奪的焦點領域。②但是由于其具有的技術網絡化特點，對于專利制度設計時所針對的傳統技術形態形成沖擊，特別是專利侵權行為分離化趨勢明顯、專利侵權跨境化情形增多以及舉證責任倒置法律適用產生困難，給專利侵權判定帶來的新問題，必須通過制度設計加以解決。

一、分離式專利侵權判定問題

（一）分離式專利侵權的構成和產生原因

分離式侵權，是指在方法專利權利要求中并非由單個主體全部實施所有的工藝和步驟，而是由多個相對獨立的主體分別實施其中若干步驟的侵權行為。例如，某方法專利包含步驟甲、步驟乙和步驟丙，其中步驟甲和步驟丙由網絡服務提供商實施，而步驟乙由該服務商的客戶實施。從專利侵權判定的角度看，網絡服務提供商和客戶均未實施全部三個步驟，因此均不能判定其構成對方法專利權的侵犯。產生這種現象的原因可能是專利申請人為滿足專利法對于申請文件的要求，特別是要求專利權利必須包含為實施發明創造技術方案不可或缺的必要技術特征（即所有必要的工藝步驟），否則不能授權。然而，為了滿足專利法的該要求，加上專利申請人對于侵權判定標準中關于完成主體單一性要求的不了解，可能導致專利授權以后進行侵權訴訟時如果面對分離式行為，難以使其被認定為屬于專利權保護范圍，造成權利人處境尷尬。分離式侵權從形式要件來看可能并不構成侵權，但是從實質上侵害了專利權人的獨占性市場利益，因此應當受到專利法的規制。

產生分離式侵權行為的原因包括技術原因和法律原因。首先，在技術原因方面，網絡計算服務技術是根據客戶需求提供的動態服務，因此強調技術實施的交互性，而服務提供商提供服務的過程與客戶進行計算消費服務的過程是有機聯系在一起的。因此，從技術實施過程來看，必然有客戶參與到網絡計算服務的具體步驟中來，而且要根據客戶所提供的計算指令來提供有針對性的服務。而在網絡軟件服務和網絡數據存儲服務中，也必然要求客戶實質性地參與到最終產品的制造過程中。而在客戶參與的環節，網絡服務提供商會提供明確而細致的指導，因此，客戶是在服務提供商的指導之下完成其所需要參與的步驟的。既然有客戶參與，就為網絡化技術的分離式專利侵權行為提供了技術上的可能性，并且這種可能性隨著網絡通信和網絡服務技術的發展有逐步擴大的趨勢。

其次，在專利法律方面，既有專利權人申請專利要求撰寫技巧問題，也有專利保護范圍的法律認定出現僵化和缺乏靈活性的制度漏洞問題。其一，從專利申請人的角度來看，為了避免分裂侵權抗辯而采取的專利權利要求撰寫策略可能會與專利法對清楚限定專利權要求保護范圍的要求產生沖突，因此，在撰寫云計算等網絡化技術專利權時要注意采用合理的撰寫策略以平衡兩方面的風險。其二，從專利侵權判定所針對的假設性技術模型來看，技術網絡化發展超出了傳統專利法所設計的“一項專利對應一種產品”的技術發展模式，有可能讓兩個以上相互獨立的主體共同參與到技術實施中來。網絡通信技術讓實施方法專利的指令發送更為便捷，普通的客戶也能夠通過點擊鼠標而發出指令，能夠方便地參與到技術實施過程中。而在專利侵權判定中，技術網絡化使得全面覆蓋原則難以對權利人構成有效保護，規避侵權可能變得更為容易，特別是云計算方法專利則更加難以得到執行和救濟，因此，必須對分離式侵權行為進行特別規制。

（二）分離式專利侵權行為判定的困惑

對于分離式行為，要判定其構成直接侵權或者間接侵權均存在法律困境。就直接專利侵權判定而言，全面覆蓋原則要求被控侵權人的技術實施行為包含系爭專利的所有技術特征，對于方法專利而言，即必須完成所有技術步驟。全面覆蓋原則適用的前提條件是落入專利保護范圍的技術實施行為應當由單個主體完成，并且必須由其完成所有的專利權利要求所涵蓋的步驟。如果將侵犯專利權的產品作為零部件由另一行為人制造另一產品的，可以認定為“共同侵權”，但條件是“被訴侵權人之間存在分工合作”，也就是其主觀上必須有故意侵權的意思聯絡。

美國專利法對于直接侵權也采用類似的立場，該法第271條第（a）款對于直接侵權在行為主體數量方面的要求為單獨主體。③對于方法專利而言，全面覆蓋原則也是針對被控侵權人主體的單一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，④美國聯邦巡回上訴法院認為：“多步驟方法專利的直接侵權判定要求行為人實施了專利方法的全部步驟”。因此，如果不能認定被控侵權人單獨或者與具有共同侵權故意的其他主體共同實施了全部方法專利步驟，則不能構成直接侵權。

由于分離式侵權行為由多個主體完成，特別是要通過接受網絡計算服務的客戶完成部分專利權利要求當中所包含的步驟，然后再由網絡服務提供商完成其余的步驟，因此，對于客戶和服務提供商而言，都難以認定其構成直接侵權。專利權人能否直接援引作為一般民法的《侵權責任法》第8條和第12條要求其承擔共同侵權責任呢？行為人的主觀要件可能成為法律障礙。美國法院在專利共同侵權問題上的意見也有一個發展的過程。2006年On Demand案⑤曾采取比較寬松的“參與和復合標準（participation and combined action）”，即“如果侵權行為是由多個主體參與或者復合情況下完成的，則所有參與者均是共同侵權人并應當承擔侵權責任”；“方法專利中的部分步驟由其他人實施不能免除侵權責任”，并且同樣要求“各個參與者承擔共同侵權責任”。盡管單個專利侵權行為在歸責原則上采取無過錯責任，但是并不意味著在共同侵權或者幫助權時也可以要求行為人承擔無過錯責任。“參與和復合標準”作為侵權判定標準在隨后的BMC Resource等案件中被棄用。⑥共同侵權通常要求行為人具有侵權的故意，⑦而作為網絡技術實施者，特別是服務提供商和客戶之間是缺乏侵犯專利權的意思聯絡的，再加上作為專利侵權必須要具有《專利法》第11條規定的“生產經營的目的”，而作為接受網絡服務的客戶來說，其營利性目的是難以得到證明的。因此，對于網絡技術實施者來說，不能認為具有認定其行為構成直接侵權的前景。

如果難以認定為直接侵權，還可以考慮通過間接侵權對于分離式侵權進行規制，但是仍存在法律上的障礙。其中重要的是，對于間接侵權而言，必須有直接侵權行為才能夠認定。然而對于網絡化技術而言，認定直接侵權行為本身就是比較困難的。在美國聯邦巡回上訴法院2004年判決的Dynacore案中，⑧法院認為原告不能證明被告或者被告的客戶構成了對系爭專利的直接侵權，盡管被控間接侵權人的產品可能被用于直接侵權行為，但是也存在實質的非侵權商業化用途，因此，不能要求被告為“虛構的直接侵權行為”承擔間接侵權責任。此外，被控間接侵權人要明確了解侵權行為的存在，在此情況下仍為其提供專利技術實質部件等幫助，才能夠認定間接侵權存在。另外，間接侵權人所提供的產品必須除侵權用途以外，沒有其他合理的商業用途。

（三）實質性直接侵權判定——聯合侵權行為

由于根據傳統專利侵權判定標準，云計算等網絡化技術在認定直接或者間接專利侵權上存在困難，因此，必須克服專利法對于構成直接侵權行為在形式上的單個主體要求，轉而對形式上屬于多個主體但實質上屬于單個主體的行為要求承擔直接侵權責任。基于上述目的，為了尋找解決方案，美國法院通過近年來的一系列案例發展出“控制和管理標準（Control and Direct Test）”來對聯合侵權行為進行法律規制，要求行為人在非傳統侵權領域承擔直接侵權責任。聯合侵權行為類似于共同侵權，但是在證明主觀故意比較困難的情況下，通過當事人之間的法律關系來認定其行為具有聯合侵權的屬性，并且為尋求專利保護確立法律依據。在確立該規則之前，聯邦巡回上訴法院在Shields案中就認為，⑨如果專利方法不得不由除被告以外的第三人實施其中某個步驟，并且第三人是作為被告的人實施技術的，或者由被告向第三人提供技術指導，則可能認定有被告單獨承擔或者被告和第三人共同承擔侵權責任。正式確立“控制和指導”原則是在聯邦巡回法院2007年BMC Resources案，⑩并且在Muniaution案B11和2010年Akamai案B12中得到發展和澄清，使得該標準的適用范圍和使用方式得到優化。

“控制與管理規則”的目標是要求被控侵權人為受其控制或者管理的其他當事人實施部分方法專利步驟的行為承擔替代責任（vicarious liability），從而要求其承擔直接侵權責任。適用該規則的前提是被控侵權人和其他當事人的單獨行為均不構成直接侵權，否則無需適用該規則即可認定侵權行為成立。在此基礎上，如果被控侵權人控制和指揮了整個方法專利的實施過程，特別是對于實施其中部分步驟的其他當事人的意志和行為具有控制能力，則需要對其整個實施行為負責。法院在BMC Resources案中認為，B13“如果被告對于整個方法專利實施過程進行‘控制或者指導’，以至于所有方法專利的工藝步驟的實施可以歸因于被告”，則可以認為被告必須要“為其所控制的具體行為主體的行為承擔替代責任”。

在適用標準方面，被控侵權人和其他技術實施者之間存在委托關系是滿足“控制和管理”標準的關鍵要素。聯邦巡回上訴法院在Akamai案中B14將認定的核心因素從具體的技術實施指導行為轉變為考察被告和第三人之間法律關系，特別是是否具有委托關系。聯邦最高法院在1984年Dixson案中，認定具有委托關系的標準是基于人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而產生的信托關系（fiduciary relationship），B15并且對于雙方當事人而言均同意存在委托關系才能夠認定該關系成立，而只有委托方的意思表示是不夠的。聯合侵權行為當事人之間必須具有關系或者負有合同義務。值得注意的是，獨立承包人（independent contractor）身份不足以排除委托身份的存在。同樣在Akamai案中，法院根據普通法的一般原則認為，委托關系不僅包含信托關系，獨立承包人也可能包括在內，只要根據其他環境因素認為存在委托關系即可。2007年Hudson案中，B16法院就根據法律習慣和傳統作出這種認定。法院作出上述意見的依據是，形式上的獨立承包人可能在實質上是負有信托義務的。

此外，合同義務也可能構成符合“控制和管理”標準的因素。如果雙方當事人不具有委托法律關系，那么一方當事人對另一方負有的實施方法專利步驟的合同義務可能構成認定符合“控制和管理標準”的依據。在BMC Resource案中，法院曾經表示“當事人不能通過合同方式讓第三人實施步驟的方式規避專利侵權責任”。當然，這種合同義務應當作狹義的理解，如果對于當事人來說有是否履行合同約定的方法專利步驟的選擇權，則不能將其所享有的合同權利理解為合同義務。在Akamai案中，專利權人就認為被告Limelight公司提供了標準服務合同，因此對于Limelight的客戶（即網絡內容提供商）而言就有義務提供相應的內容并實施方法專利的部分步驟。但是，對于客戶而言，只有在其決定使用Limelight公司所提供的網絡數據傳輸服務后，才會實施標記等技術步驟，并且這種實施行為從性質來說是技術上的必要而非法律上的義務。對于其他網絡技術服務的普通客戶來說，由于其享有接受服務的權利，而不負有實施方法專利步驟的義務，因此也不能認為其具有合同義務，也不得認為客戶的行為受到網絡服務提供商的控制和指揮。法院在Muniaution案中就指出，當事人之間僅具有“長臂”商業交易關系（arm’s-length business transaction）不會引起任何一方承擔直接侵權責任的問題。B17因此，要通過合同義務來認定當事人之間存在“控制和管理”關系必須是穩定的長期合同關系，而非基于偶然或隨機因素而訂立的合同關系。

二、跨境專利侵權行為判定問題

（一）技術跨境化引發專利侵權判定困境

技術網絡化帶來的另外一個問題是對于跨境專利實施行為如何進行專利侵權判定。網絡技術發展使得技術實施行為有可能跨越國界，超出特定國家的地理邊界，從而造成專利保護難以實現。從技術角度來說，云計算的特點是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相對分散的網絡資源提供計算服務，其使用的網絡資源完全可能分布在世界各地。云計算提供商可以利用分布在全國范圍（甚至世界范圍內）的龐大數據中心資源，并且將數據通過網絡連接起來，因此在云計算中數據可以傳播于不同國家境內。云計算中心數據服務器位于境外，可能因此引發專利權是否具有域外效力的問題，其實施行為能否受到內國專利法管轄將成為專利侵權訴訟的焦點問題。

專利保護具有嚴格的地域限制，任何國家的專利法效力并不及于國家管轄以外的行為。如果對于在國境以外的專利侵權行為進行管轄，則可能構成對其他國家司法的侵犯，也不符合專利保護的宗旨——對于特定國家內技術產品獨占性市場利益的保護。美國專利法第271條第（a）款明確要求被控侵權行為發生在美國境內才能構成直接侵權。B18美國1856年Brown案中，B19法院就明確指出，“‘專利權的效力本質上僅及于國內而且必須局限于美國國境之內’，美國國會在專利立法時‘并沒有而且無意產生超出美國國境的效果’”。在2006年的Zoltek案中B20法院重申了由于被告部分方法專利步驟發生在美國以外，因此不構成直接侵權的立場。因此，作為專利權人來說，必須面對云計算等網絡計算服務領域的行為能夠得到其受保護國專利法管轄問題的挑戰。

美國專利法第271條第（f）款對于跨境侵權問題進行了有限制的立法突破。美國最高法院1972年Deepsouth案認為，被控侵權人在美國境內所實施的制造零部件行為本身不構成侵權時，不能以在境外發生的對設備的組裝和使用行為作為判定其侵犯美國專利權的事實依據。美國國會在1984年專利法修正案中，專門針對Deepsouth案的涉案事實和行為模式增加了第271條第（f）款，B21以期在特定條件下有限制地突破嚴格的專利權地域要求，從而對明顯屬于規避侵權責任但損害到權利人在美國國內市場利益的行為認定為侵權。根據該條規定，如果要對部分發生在美國境外的侵權行為認定為專利侵權，必須要符合五個方面的要件：（1）未經專利權人許可；（2）所提供的產品是發明的所有部分或者實質部分，或者所提供的零部件在商業上只能用于侵權而沒有其他非侵權用途；（3）行為人主動提供或者促成向境外提供發明組成部分或者零部件；（4）如果組裝該零部件的行為在美國境內發生則構成侵權；（5）行為人具有促成其在美國境外組裝的主觀故意。通過該條款，美國專利法對于形式上并未在其境內實施完整侵權行為但是在實質上構成對專利法所保護的獨占性市場開拓權侵害的行為也進行類推適用，可以稱為法律上擬制的侵權行為。2001年的Waymark 案B22就認為行為人對外輸出并未在境外實際組裝的產品零部件，但只要有組裝的意圖，也具有侵權性質。

（二）方法專利跨境侵權行為

跨境實施專利方法行為存在兩種情況，第一種情況是方法專利的所有步驟均在境外實施，但是其實施的商業效果和技術效果發生在境內，并且構成對專利權人在境內排他性權利和獨占性商業利益的損害。對于方法專利而言，專利法所提供的保護固然延及依照專利方法直接獲得的“產品”。問題在于，如果該“產品”僅指有形產品，那么在境外通過實施專利方法向境內提供網絡計算服務就不受專利法限制。美國法院在這一點上持比較謹慎的態度。2003年的Bayer AG案中，B23聯邦巡回上訴法院就認為美國專利法中對于方法專利直接獲得的產品僅指有形產品，而不包括數據。該意見在2005年的NTP案中得到重申。B24另外，在國內實施對境外使用方法專利的指導，包括在境內對侵權產品的具體式樣進行設計并向國外提供設計圖樣（design），尚不構成向境外提供專利方法實施的實質部分或者零部件。B25

第二種情況是部分方法專利步驟在境外實施，行為人是否構成對專利權的侵害。美國法院對此問題的意見存在相左之處，爭議焦點在于方法專利步驟以及為實施方法專利步驟而提供的產品能否成為美國專利法第271條第（f）款所規定的產品組件或者零部件。首先，就方法專利步驟的法律性質而言，法院更傾向于不支持認定其屬于認定跨境專利侵權構成要件中的“可提供性”。盡管有法院在Eolas案中認為，B26第271條第（f）款所說的受專利保護的發明并未限定在產品專利領域并排除方法專利，但是持否定意見的法院占多數。包括1998年的Enpat案B27和2005年的NTP案，B28法院從方法專利的本質屬性出發認為組成專利的步驟不可能屬于產品的實質部分或者零部件，也無法由境內主體向境外“提供”，因此不能構成跨境專利侵權。其次，對于為實施方法專利步驟而提供的設備或者工具而言，通常認為其不屬于方法專利的實質部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情況也不構成對美國專利法第271條第（f）款的違反。聯邦巡回上訴法院在1991年的Standard Havens案B29中認為，實施一項方法專利但自身并未受專利保護的設備銷售給美國境外消費者的行為不構成侵權。由于方法專利所包含的技術特征是具有時間順序的步驟，而不是具有空間結構的產品，不能因為第271條第（f）款不限制技術領域的理由，就認為該條款可以適用于并非方法專利組成要素的零部件。

（三）計算機軟件專利跨境侵權行為

對于不具有物理形態而以代碼形式出現的計算機軟件或者數據能否成為跨境侵權行為中向境外提供的發明實質部分或者產品零部件，美國法院通常持開放的態度。涉及計算機程序的發明如果其利用自然規律解決了相應的技術問題，應當屬于專利權保護的客體。而計算機軟件作為驅動設備的關鍵性要素，可以構成認定跨境侵權行為中向境外提供的發明創造實質部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美國專利法第271條第（f）款對于技術領域的限制，涉及計算機軟件的發明從性質上說應當被包含在跨境侵權行為所認定的范圍之中。

值得注意的是，通過軟件方式向境外提品設計與實際提品部件的界限有時候是比較模糊的。一方面，如果認為專利產品僅限于有形產品，通常會因為軟件是對產品進行設計而完成的藍圖（blueprint），因而被定性為對境外專利實施行為的指導，例如2004年的Pellegrini案B30法院就采用該意見。另一方面，如果專利產品本身就是包含軟件的機器設備，那么向境外提供的軟件將會被認為是專利產品的實質組成部分。在Eolas案中，法院就將Microsoft公司向境外提供的軟件母盤作為專利產品的組成部分而認定為構成第271條第（f）款下對專利權的侵犯。當然，在向境外供應軟件的行為模式上不能僅將體現軟件的代碼傳送到國外，還必須要實際提供拷貝，否則仍然屬于指導技術實施的藍圖性質，不會在實際上構成跨境專利侵權。因此，在涉及軟件的跨境侵權行為中是否需要像實體產品零部件那樣要求所有加載了軟件的實物拷貝均從境內向外供應，是否可以用對軟件代碼的擬制輸出代替實際的拷貝輸出？美國聯邦巡回上訴法院此前持肯定的立場，但是在美國最高法院對AT&T案B31作出判決后情況有所變化。在Eolas案中，被告微軟公司將記載有軟件的母盤（golden master disk）或者將軟件通過網絡輸出給美國境外的經營者，再由后者將軟件安裝在實際出售的電腦產品當中，法院認定其行為是對作為零部件的軟件的跨境“輸出”，因此構成跨境侵權行為。在AT&T案中，微軟公司對外“輸出”Windows軟件產品的行為模式類似，而其Windows操作系統在境外被安裝在電腦中后，將會侵犯到原告在美國獲得保護的語音處理設備專利。微軟公司的抗辯理由是安裝在實際銷售的電腦中的Windows操作系統軟件是在美國境外制造而并非從美國境內供應。美國聯邦巡回上訴法院遵循此前判決的Eolas案，在肯定軟件可以作為產品部件得到供應的基礎上，對于向境外“供應”的行為模式也根據軟件業的行業特點進行了擴張解釋，將對軟件“復制”作為“供應”的組成部分看待，因此，可以替代“供應”在跨境專利侵權行為中的作用，并認定微軟的跨境軟件傳輸行為構成侵權。然而，隨著網絡化技術發展，第271條第（f）款所規定的跨境侵權行為從專利范圍到侵權行為類型的擴張有超出立法原意并打破當事人利益平衡的趨勢。在專利立法確認之前，法院審理案件時對跨境專利侵權行為的認定標準進行從寬或者擴張解釋應當更為謹慎。

（四）“影響因素”標準與實質性境內侵權行為的判定

為了解決技術網絡化帶來的跨境專利侵權行為判定問題，可以擺脫傳統的完全境內實施原則，即要求境內實施專利技術行為全面覆蓋專利權利要求的所有技術特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵權判定要求而造成行為人有可能利用制度漏洞對于專利侵權責任的策略性規避。通過專利實施行為對于國內市場的影響因素進行分析，從而在實質上判定是否構成侵權將成為可行的制度選擇，也符合專利法對于權利人所享有的獨占性市場開發地位進行保護的目標。為此，作為法院如果認定在國內發生實質權行為，可以將本國作為侵權行為地（locus of infringement），B32判別依據是侵權行為與本國具有最為緊密的聯系，并判定其構成侵犯該國專利權。當然，基于對其他國家司法采取的禮讓原則，要避免國內專利法產生域外效力。

綜合美國法院對于跨境侵權行為進行審判的經驗，我國在對于跨境侵權行為規制時，可以發展出一套“影響因素”標準對于實質性專利侵權行為進行判定。根據該標準，如果行為人跨境實施專利技術的行為對于權利人在國內的專利許可或者實施活動造成實質性的影響，則即使其部分實施專利行為發生在境外，也構成專利侵權。因此，即使行為人在境內實施專利行為并非完全覆蓋系爭專利的全部技術特征，也將構成專利侵權。對于專利權域外效力問題，專利法尚無需突破地域性要求，因為僅針對境內行為進行侵權判定已可規制實質性而非形式性的境內侵權行為。另外，即使判定跨境行為構成專利侵權，在賠償數額上也應當僅以境內行為部分所造成的市場損害金額作為依據，而不應延及境外行為所產生的市場效益，原因在于境外市場效益是否合法以及如何分配應當根據所在國的專利法來進行判定。

對于判定專利侵權實質性的影響因素，可以結合技術因素和經濟因素兩方面來考察。在技術因素方面，如果在美國境內實施的部分是產品專利技術的設備、零部件或者方法專利技術的某些步驟，特別是體現專利創造性的技術特征，而這些技術特征將專利權利要求區別于現有技術，則構成判定其侵權的技術因素，可以認定其構成專利侵權，可以采用“技術效果標準（technology-based effect tests）” 。B33在具體判定侵權行為時要注重三個方面的內容。首先，在境內實施行為的技術重要性判斷上，針對產品專利或者系統設備專利要采用“控制與收益性使用標準（control and beneficial use test）”，B34對于整體系統的控制性部件而非單純的數據處理服務器是否在境內作為判定專利侵權的技術因素進行考察。在2005年NTP案中，聯邦巡回上訴法院認為即使有部分產品部件位置在國外（該案中為加拿大），但是美國作為整體系統投入服務的場所，就可以認定為侵權行為地，因此構成對美國專利權的侵犯。而認定場所的標準是對系統的控制和使用獲得收益的地點位于美國境內即可。其次，對于專利技術相對于現有技術具有創造性的“可專利技術特征標準（patentably distinctive test）” ，B35將最體現專利權利要求創造性的產品零部件所在地作為侵權行為地，也就是將區別技術特征（與現有技術相區別）覆蓋的產品部件所在國作為侵權行為發生的國家。再次，在認定技術因素時，應當同等對待方法專利和產品專利，并且在產品專利中不能對實物產品和數據產品進行區別對待。B36對于產品專利和方法專利的區別對待不符合專利法的立法原意，在認定跨境專利侵權行為時不應當進行這樣的區別對待。

此外，如果境外專利實施行為對于權利人對國內市場的經濟利益造成顯著影響，那么專利法將具有約束力。對于構成顯著影響的情形，包括專利權銷售專利產品數額的減少、損失潛在的頒發專利許可機會以及稀釋了被許可人銷售專利產品的市場份額等情況，B37不能僅根據部分實施行為發生在境外而認為其不構成侵權，如果構成顯著影響，仍然需要承擔侵權責任。

三、專利侵權訴訟的舉證責任倒置

（一）云計算專利侵權訴訟舉證困難

專利侵權訴訟舉證責任的分配對于云計算專利權能否得到有效保護具有至關重要的作用。由于云計算技術專利通常屬于方法專利，其技術特征由實施該技術的步驟組成，而實施該步驟的過程均在網絡計算服務提供商的控制之下，即處于其作為經營信息和技術信息保密狀態之下。作為專利權人，要通過正常手段獲得作為對方秘密信息的技術實施情況，并與方法專利步驟進行詳細比對以判斷是否構成侵權是相當困難的。B38因此，專利權人更為傾向于利用專利制度中對于舉證責任倒置的有利規定，從而提高贏得專利訴訟的機會。

作為舉證責任倒置的法律依據，《專利法》第61條第1款規定，“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明”。因此，只要方法專利所獲得產品屬于新產品，并且能夠證明被告所生產的產品與方法專利所獲得的產品屬于同樣的產品，那么被告應當承擔證明其使用的方法不同于專利方法的責任，否則將要承擔敗訴的不利后果。該條款看似為云計算專利權利人減輕了證明責任，其實有利于其主張專利權。但是，由于云計算技術具有網絡化和數字化的特點，因此，在適用舉證倒置問題上存在諸多法律問題亟待解決。

首先，對于“產品”的定義，能否將以代碼形式出現的信息產品認定為該條款中的產品存在疑義。普遍認為，在宏觀上或者微觀上具有空間結構的物質屬于專利法上所規定的產品，包括機器設備或者化合物等。B39作為云計算專利實施所產生的結果，計算機軟件代碼和數據并不能成為專利法上的產品，也阻礙了將其認定為作為舉證責任倒置法律要件的產品。值得注意的是，將信息產品納入產品部件已經得到司法案例的支持，特別是上面提到的美國法院在2007年AT&T案中對信息產品能夠構成專利產品零部件方面作出了認定，因此，如果拓寬產品范圍或者允許產品零部件作為構成要件，則云計算專利可以作為舉證責任倒置的對象在專利侵權訴訟中加以適用。

其次，對于“新”產品的認定。新產品的認定問題是涉及方法專利舉證責任倒置司法適用中的核心問題，同樣也是疑難問題。《專利法》和TRIPS協定第34條對于新產品的含義均沒有作出解釋。2002年Merck案中認為，B40通過專利方法讓產品具有更優品質的改變或者改進可以滿足“新產品”的要求。我國司法機關對于新產品含義的界定也有一個發展的過程。起初“新產品”被界定為在國內市場沒有出現或者在國內沒有生產出來的產品，并且該產品在組份、結構或者質量、性能和功能方面與現有產品存在明顯差異。B41最高人民法院2009年司法解釋將判斷專利新穎性的標準適用到新產品的認定上，認為“產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于專利法第61條第1款規定的新產品”，因此不適用舉證責任倒置規則。但是，將申請日作為判斷新產品的固定時間標準，不能適應云計算等快速發展的網絡化計算服務領域，因為該領域的替代技術發展較快，在進行專利侵權訴訟時很可能已經出現了不同于專利方法但能夠實現同樣功能的計算方法，因此，將動搖以新產品作為舉證責任倒置條件的法理基礎，將不適當地擴大舉證責任倒置適用的范圍。

再次，對于“相同”產品的認定。我們固然在認定相同產品時可以根據產品組份、結構或者質量、性能、功能等因素加以考慮，對于不存在實質差異的產品作為相同產品加以認定，然而，在云計算領域，如果要認定“相同”產品可能存在更多的困難。應當注意到，認定相同產品的前提是產品本身應當是穩定的，一旦專利方法啟動以后，可以按照方法步驟所要求的內容得到能夠預期的穩定產品。但是對于云計算專利而言，方法專利中的若干步驟是由接受網絡計算服務的客戶或消費者來完成的，因此，體現為結果數據的信息產品具體構成是不能夠預期的。對于信息產品，“相同”產品的認定不能簡單地將產品結構加以比對，而必須從信息產品質量或者功能方面進行對比才能得出結論。

復次，依照專利方法直接獲得的產品范圍過于狹窄，并且可操作性較差。原告要利用舉證責任倒置規則，都需要證明被告制造的產品與方法專利獲得的產品相同，并且通常都僅限于直接獲得的產品。此處直接獲得的產品范圍與專利法方法延伸保護中所延及的產品范圍應當是相同的。根據我國現有法律的解釋，對于依照專利方法直接獲得的產品范圍限制過于嚴格，導致專利權人舉證責任倒置難以實現。我國最高人民法院2009年司法解釋第13條明確規定，“對于使用專利方法獲得的原始產品，人民法院應當認定為專利法第11條規定的依照專利方法直接獲得的產品”，也應當成為舉證責任倒置認定中進行比對的產品對象。由于該司法解釋條文還規定：“對于將上述原始產品進一步加工、處理而獲得后續產品的行為，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的使用依照該專利方法直接獲得的產品”，因此，除原始產品以外的其他后續產品均不屬于使用專利方法直接獲得的產品。考慮到云計算專利方法直接獲得的產品是計算結果等數據信息，通常還需要經過一定的后續處理才能夠提供給客戶實際使用。這種處理可能是比較簡單的加工，比如進行存儲或者壓縮處理；也有可能是比較復雜的處理，比如圖形化處理或者轉變為可遠程傳輸信號等。藥品制造方法中由于存在中間物質等環節，已經出現方法專利延伸保護不足和舉證責任倒置困難的問題。B42如果因此就切斷了方法專利與最終產品之間的聯系，不認為其是方法專利直接獲得的產品，將使得競爭對手輕而易舉地繞開方法專利延伸保護的領域，最終導致專利權難以得到司法保護。

最后，云計算專利權人要獲取方法專利所得到的產品本身可能比較困難。由于云計算中的數據和軟件儲存地點對于用戶而言都是保密的，并且云計算服務提供商不愿意公開其數據來源，除服務提供商以外的第三人也缺乏相應的地域和物理信息，因此對于專利權人來說要進行調查取證，證明被控侵權人作為產品所提供數據或者軟件的事實情況是非常困難的。2000年Eng’g案中法院認為，B43如果要提起專利侵權訴訟，專利權人必須要證明其在申請專利以前就有合理的機會和能力證明存在侵權行為。在調查涉嫌侵權的云計算服務行為時，并沒有從公開渠道可以訪問和調查云服務提供平臺的程序、軟件和物理機構。因此，云計算的保密性和不可確定性為專利權人通過舉證責任倒置進行訴訟維權帶來了很多困難和挑戰。

（二）實質性舉證困難與舉證責任倒置制度的選擇

云計算方法專利在侵權訴訟過程中所產生舉證責任倒置法律障礙等問題，是由于其技術網絡化屬性帶來的。我們必須把握技術發展和競爭的特點，從實質上把握舉證責任倒置制度產生的法律基礎和技術原因，從打破現有制度安排產生的思維定式束縛，解決舉證倒置制度適用方面的困難，從制度完善方面尋求突破。

首先，可以拓展“產品”范圍或者增加產品部件作為認定依據。作為構成表面證據的要素，“產品”概念是對被告所生產的能夠進行交易并具有經濟價值的物質、能量和信息的法律概括，但是其概括得未必準確。對于不能納入傳統產品范疇的某些材料，但是又構成經濟價值的主要來源，比如可以裝載到計算機并為人所利用的軟件或者數據信息，應當對其作為“產品”或者產品部件進行類推適用。對于云計算技術等產生信息產品的方法專利能夠適用舉證責任倒置的問題，必須對產品的含義進行拓展。另外一種可供選擇的制度設計是將產品零部件或者產品組件作為認定依據，而計算機軟件或者信息數據作為產品組件得到法律認可的障礙較少，原因在于其是實現產品技術功能的重要部件，而單獨作為產品尚存一定困難。

其次，選擇根據TRIPS協定第34條第1款第（a）項進行舉證責任倒置立法。TRIPS協定第34條在方法專利的舉證責任給予WTO各成員相應的義務，但是成員實際上可以在其允許的范圍加以適當選擇。我國目前是根據該條第1款第（a）項內容進行立法，但是考慮到“新產品”等舉證責任倒置法律要件的設置而引發的證明困難和實質正義缺失，因此，可以考慮根據TRIPS協定第34條第1款第（b）項進行立法。TRIPS協定第34條規定，在涉及產品制造方法專利民事訴訟中，法院有權要求被告證明獲取相同產品的方法不同于專利方法，并負舉證責任。在可供選擇的兩種情形中，我國選擇了看似較為簡便的第（a）項。但是，對于云計算方法專利（也包括藥品專利等領域）而言，新產品要求并不容易得到證明。因此，該舉證責任倒置的規定無助于云計算方法專利的有效保護。我國在專利立法中可以考慮改為采用TRIPS協定第34條第1款第（b）項的規定，如果該相同產品有實質可能是以該工藝生產的，而專利權人又不能通過合理的努力確定實際使用的工藝，則被告要承擔舉證責任。采用第（b）項立法，可以避免由于難以對“新產品”概念進行界定而導致的困境。B44我國如果仍然堅持采用第（a）項作為立法依據，應靈活確定“新產品”認定時間界限，不能一概以申請日作為標準。如果時間距離申請日已經5年以上，則應當以產品實際投入市場日開始計算。若投入市場時已經出現了替代制造方法或者產品替代制造商，則被告使用方法專利的概率大為下降，不應當適用舉證責任倒置規則。

再次，拓寬“依照專利方法直接獲得的產品”的范圍。現有司法解釋對于產品的解釋過于狹窄，應當在借鑒美國專利法立法例的基礎上，結合相關判例的經驗合理加以確定。美國專利法第271條第（g）款規定，依照專利方法獲得的“產品只要沒有在實質上被后來的方法所改變”或者“產品成為另一項產品的不重要的和非實質的組成部分”即可。英國法院通常采用“本質消亡檢驗”標準（the loss of identity test）。B45根據該規則，除非后續步驟實質性地改變了依照方法專利獲得產品的本性，依照專利方法獲得的產品并不會因為后續處理就確定不再是專利方法直接獲得的產品。我國在確定方法專利延伸保護范圍和舉證責任倒置比對產品范圍時，應當突破專利法條款上關于直接獲得或者制造的文字規定，轉而尋求讓保護范圍拓展到在實質上并未改變產品性質或者功能的后續處理措施之后的產品形態，使得舉證責任倒置規則具有在云計算專利侵權訴訟中得到應用的可能性。

復次，合理確定舉證責任與商業秘密權利界限。TRIPS協定第34條第3款規定“在舉出相反證據時，應考慮被告保護其生產和商業秘密的合法權益”，因此，在實體上和程序上合理劃分舉證責任和商業秘密權益之間的邊界非常重要。在舉證程序上可以在兩個方面進行制度優化：其一，其在披露證據的人員范圍方面應當只提交給法院以及法院指定的技術專家，并且盡可能排除向原告及其員工披露。法院固然可以“責令原告及其委托人、鑒定人、證人等訴訟參與人對被告的商業秘密承擔保密義務”，也可以根據民事訴訟法的要求“不得在公開開庭時出示”，但是只要原告及其員工接觸了被告商業秘密，對于被告應當享有的商業競爭優勢可能已經構成了損害。法院不僅要保護法律上規定權利，更要保護被告的合法利益（Legitimate interests），B46而商業利益應當在考慮范圍之內。B47其二，考慮到對被告商業秘密的保護，其提出的證明制造產品方法的證據無需經過質證即可采行，防止商業秘密遭到泄漏。因此，最高人民法院2003年司法解釋征求意見稿中被告提交證據“應當經過質證，方能采信”的規定不夠合理，可能導致司法程序被濫用。國外對于舉證責任倒置的司法理論認為，基于制造的產品對生產方法構成侵權的認定屬于“可以用反證的法律推定（juris tantum presumption）”。B48有鑒于此，英國2009年Generics （UK） Ltd. v. H Lundbeck A/S案中法院認為，B49通過被告可以在中間程序（interlocutory stage）提出反駁，無需向對方披露所提供的證據。法院甚至駁回了原告要求進行完整質證程序的請求，并認為可以直接作出不必舉證責任倒置的裁決。

四、結 語

專利制度的正當性體現在促進技術發展，專利制度的改革動力也來自于技術發展。云計算等網絡化技術近年來得到迅速發展，使得專利制度固有的侵權判定規則不能適應新的技術環境，形式上的侵權構成要件或者證明責任可能輕而易舉地遭到被告規避，專利法規定的侵權責任也難以得到落實。專利法蘊含的權利法定主義原則固然使得立法機關進行的利益平衡得到較高程度的實現，然而隨著技術網絡化的發展趨勢日益明顯，專利立法者所設想的利益平衡格局將被打破，正如網絡傳播技術對著作權法所產生的挑戰那樣。嚴格按照專利法條文進行司法適用，特別是進行專利侵權判定，將陷入法律形式主義的誤區，使得云計算等領域的專利權難以得到有效保護，也有違實質正義原則。專利制度的發展讓我們避免面對技術變革所帶來的沖擊，并有效解決云計算專利保護的問題。從專利權人的角度來看，要避免維權困難，固然可以在專利權利要求撰寫時采取比較謹慎的策略，使得單項權利要求所涉及的步驟能夠為單個主體所完成，避免可能出現的證明侵權行為成立的困難程度的增加，但是，從立法者和司法者角度來說，制度漏洞仍然應當得到解決。我國必須在專利侵權判定制度上加以革新，以實現專利制度激勵技術創新、維護市場競爭秩序和增進社會福利的終極目標。

The Patent Infringement Judgment in Networking Technologies——from the Perspective of Patent on Cloud Computing Technology

篇9

2010年1月26日：昌榮與安吉斯宣布成立合資公司――偉視捷中國。安吉斯媒體全球首席執行宮Jerry Buhlmann表示：“昌榮是家優秀的公司，擁有強大的管理團隊與卓越的營收增長記錄，我們之間的合作關系會同時令兩家公司受益。”昌榮的創始人與首席執行宮，也是新成立合資公司的董事長黨邰認為：“昌榮在中圍電視廣告方面的市場領先地位與安吉斯媒體的世界級數字媒體與新媒體方面能力的結合，表明我們將能為我們客戶提供跨媒體的整合營銷方案。”

優酷土豆共建“聯播”模式

2月3日，中國網絡視頻第一陣營的兩大巨頭優酷和土豆網在京聯合宣布正式推出“網絡視頻聯播模式”，雙方在版權發展方面達成戰略合作。據悉，合作內容將在優酷、土豆網和各大媒體合作伙伴共同組成的“跨媒體、跨受眾、跨終端、跨渠道”的超級媒體平臺上深度推廣，并將全面覆蓋中國超過80％的視頻網民。此次雙方作為傳統意義上的“同行冤家”聚首共推“聯播模式”，耐人尋味，也意義深遠。開放、合作、平等的發展心態將使網絡視頻行業呈現前所未有的良性競合局面，期待已久的多方共贏或可盡快實現。

永新視博宣布投資天線視頻

1月29日沖國數字電視行業領先的條件接收系統供應商――永新視博宣布將對中國領先的網絡視頻公司天線視頻進行戰略投資，天線視頻或將獲得永新視博不超過1450萬美元的投資。永新視博董事長兼首席執行官朱建華表示： “我們希望借助此次合作，發揮我們在內容保護和終端設備的技術優勢和在有線電視行業堅實的客戶基礎，把高品質的視頻內容通過多種途徑傳送給最終用戶。”天線視頻首席執行官陳彥澎也認為：“此次與永新視博的結盟，讓我們在數字電視領域擁有了最強有力的合作伙伴，我相信這次合作將開啟中國互聯網視頻的新時代。”

CHR新春研究報告分享會成功舉辦

2010年2月5日，由CHR合進電影數據工廠主辦，壹捌零娛樂營銷、梅花網共同協辦的“CHR新春研究報告分享會”在上海美羅城會議中心成功舉辦。來自全國各地的電影媒體人一同分享了CHR在電影廣告與電影市場方面的最新研究成果。CHR調研發現，情感是成功的市場營銷的唯一、真正的基礎，是顧客忠誠和利潤的秘訣。

奧美公關成為杜比試驗室大中華區公關服務商

2月5日，中國奧美公共關系國際集團宣布正式成為杜比試驗室的大中華區公關服務商。杜比實驗室致力于提供最佳娛樂體驗技術，其在音頻領域的技術負有盛名。杜比實驗室全球企業傳播副總裁Catherine ogilvie女士指出：“之所以選擇奧美公關，是因為奧美公關在大中華區具有非常強大的網絡。同時，奧美公關在協助跨國科技公司處理類似復雜傳播需求和完成不同層面溝通任務方面具有豐富的經驗。此外，奧美公關穩定而經驗豐富的領導團隊以及鼓舞人心的創意也是我們選擇奧美的重要原因。”

激動網“美女天氣秀”引爆看點

目前，新版《紅樓夢》制片方與視頻門戶激動網達成合作，由包括林黛玉扮演者蔣夢婕在內的《紅樓夢》金釵們為激動網播報“美女天氣秀”。激動網自制節目“美女天氣秀”自2010年元月1日上線以來，人氣急速躥升。此次為新版《紅樓夢》制作的金釵專輯將于2月1日上線，屆時關注新版《紅樓夢》的廣大網友可以從另一個角度搶先了解到“新金釵”們的真實風采。

DCCI公布主流媒體猜想2010十大網事

篇10

微軟為此推出了一種名為Windows Rally的技術。該技術的前身為Windows Connect Now（WCN，后來WCN技術成為Windows Rally的一部分）。這個名字反映出這項技術最初就是為了加快網絡設備相互的連接。

Windows Rally的推出旨在讓聯機產品更快速、更安全、更容易地連入網絡。對于硬件和軟件開發人員而言，該技術可讓自己著重于產品差異的開發資源，而不是花時間在連接性基礎；對于用戶而言，這些技術將使網絡的復雜性大減。

四大技術組成

Windows Rally技術由多項新技術組成。它們分別是，用于簡單網絡配置的WCN技術，用于簡單診斷連接問題的LLTD技術（Link Layer Topology Discovery），用于網絡發現和網絡設備驅動程序即插即用安裝的PnP-X技術（Plug and Play Extensions）和網絡設備提供功能實現的新標準DPWS （Device Profile for Web Services））。

WCN是Windows網絡連接技術的英文縮寫。支持WCN技術的網絡設備可以通過一只USB存儲盤或者直接網絡連接等簡單的方式，將網絡覆蓋范圍內的各個設備都配置好。這些設備有可能是網絡打印機、無線網絡照相機、無線網絡投影儀、路由器等等。這種簡單配置不僅讓設備間互聯互通，還可以輕松設置網絡密鑰來保護網絡信息。

LLTD指鏈路層拓撲發現協議，包含該協議的網絡設備可以在Windows Vista電腦中的“網絡映射”功能中圖形化地顯示出來，讓用戶非常方便地看到網絡拓撲關系，便于排除網絡連接方面的錯誤。

PnP-X是新一代即插即用技術。對于PCI、USB等設備，總線控制器會發現設備的連接或斷開，從而通過即插即用技術安裝和卸載設備驅動程序，讓設備和電腦可以協調工作，用戶使用起來很方便。對于網絡設備來說，傳統的配置方式則完全不是即插即用的，需要做很多手工設置后才能使用網絡設備。PnP-X通過新的網絡通信協議來發現網絡設備在網絡里的連接和斷開，讓網絡設備也可實現即插即用，讓網絡設備的安裝配置也像PCI、USB設備一樣簡單。用戶將采用一致的方式來使用設備，而不再需要關心設備的具體連接方式。為實現PnP-X，設備廠家需要支持DPWS或UPnP 1.0技術，也需要支持簡單協議發現服務SSDP（Simple Service Discovery Protocol）和WS-Discovery技術。

DPWS是針對網絡設備精簡的一個Web服務協議子集。網絡設備依照DPWS來提供一些Web服務，并實現四項功能。這四項功能包括安全地發送和接收信息、動態發現Web服務、表述Web服務和如何預訂與接收來自于Web服務的事件。支持DPWS這一開放的網絡標準，網絡設備廠家可以更輕松地實現網絡互聯互通并降低產品的開發成本。

新市場隱現

Rally的推出和微軟的長期戰略密不可分，微軟全球高級副總裁兼CTO蒙迪在一次演講中指出，12年前我們認定微處理器的作用會不斷擴大，而且會擴大到各種類型的終端設備當中。這就要求有更加先進的軟件，將要求不同的終端設備連接起來。這對軟件的要求不僅僅是傳統的嵌入式軟件那樣能夠獨立工作就可以了，而是互聯性。在互通方面，微軟具有先天的優勢，能夠實現不同類型的終端設備之間的無縫集成。

Rally的應用將會非常廣泛。微軟戰略合作部硬件創新中心總監趙靖宇告訴記者，Windows Rally 技術不但可以在全新開發的網絡設備上應用，大多數傳統網絡設備也有可能通過固件升級的方式來支持Windows Rally技術。Rally項目為網絡設備廠商提供了統一的協議標準，也提供了具體的實現方法和參考實例。

中星微將Windows Rally技術應用到無線網絡監控攝像機上，中星微電子副總裁俞青在接受采訪時表示，通過將Windows Rally技術集成到中星微的監控攝像頭方案上，當把無線攝像頭插入到網絡上的時候，就可以直接看到無線攝像頭已經出現在網絡中了。用戶可以得到攝像頭地址信息，雙擊可以馬上使用攝像頭，并進行實時監控。以前攝像頭插入以后需要知道IP地址，在網絡中做一些配置，這需要一些專業知識才能做。但是現在利用了Windows Rally技術以后可以將使用簡化到最小。余青還表示，采用Windows Rally技術后，中星微電子可以針對家庭和個人用戶提供一些新的監控解決方案，大大擴展了銷售渠道和目標市場。