土地管理法條文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇土地管理法條文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

湖北省土地管理局：

你局鄂土辦函〔1991〕27號《關于對<中華人民共和國土地管理法實施條例幾個法律問題的請示》收悉。經研究，現答復如下：

一、《中華人民共和國管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第六條第一款規定：“依法改變土地的所有權、使用權，或者因依法買賣、轉讓地上建筑物、附著物等而使土地使用權轉移的，必須向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請土地所有權、使用權變更登記，由縣級以上人民政府更換土地證書。”因此，凡是土地所有權、使用權變更，只有按照這一規定辦理的，土地變更才具有法律效力。土地管理部門在辦理變更登記手續前，應當對當事人的變更登記申請進行審查。

二、非法轉讓土地，是非法所得的前提條件。構成非法轉讓土地行為，其所得的款額都屬非法所得，應按照《實施條例》第三十一條規定處理。

三、《實施條例》是根據《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第五十六條規定制定并頒布的，與《土地管理法》配套實施。因此，依據《實施條例》作出的行政處罰決定，當事人不服，在法定的期限內不起訴又不履行的，根據《土地管理法》第五十二條規定，由作出行政處罰決定的機關申請人民法院強制執行。

篇2

作者簡介　樊德玲(1971－)，女，信陽師范學院政法學院講師。(河南信陽　464000)

社會主義新農村建設，是黨和政府從我國基本國情和發展階段出發做出的一項戰略安排，是持續數十年、惠及八億農民、全面提升我國現代化整體水平的一項重大而又艱巨的歷史任務。新農村建設涵蓋農業生產、農民生活、農村管理、村鎮建設、社會事業、國土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經過三十年的改革探索，我國已經建立了一系列實踐證明是行之有效并需要繼續堅持和完善的農村土地政策。而與此同時，隨著農業發展和經濟結構的調整，土地流轉問題日益成為新農村建設中一個不可回避的重要課題。

一、新農村建設中土地流轉問題的提出

土地作為農業最基礎的生產資料、農村最重要的資產和農民最具保障的財富，具有其他生產要素無法比擬的經濟價值、社會價值和生態價值。同時，土地是協調農村、農業、農民關系的紐帶，是農民賴以生存的最基本的生產、生活資料，在社會主義新農村建設中起著舉足輕重的作用。農村家庭聯產承包經營責任制是我國二十世紀八十年代初以計劃體制為背景而推行的一項土地制度。它適應了當時生產力發展水平，極大地調動了億萬農民經營土地的積極性，使土地的原始生產潛力迅速釋放，農民的生活水平明顯改善，成為我國改革開放的標志性起點。但是，二十世紀八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場經濟的確立，農村社會發生了根本性的變化，原有的以計劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應新農村建設的需要，并由此而產生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農村人口不平衡，激化農村內部矛盾；土地與農村勞動力結構不合理，造成土地和勞動力的雙重浪費；個體化的承包機制與社會化的生產建設發展需要不相適應等。因此，為適應新農村建設、構建和諧農村的需要，改革和完善農村土地制度，盤活農村土地，強化農村土地的開發利用與管理，允許農村土地的合理流轉，建立、健全適合農村社會經濟發展的土地流轉機制，已成為當前新農村建設中亟待解決的問題。

黨的十七屆三中全會通過的《決定》提出，要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。這種從“長期不變”到“長久不變”，一字之別，意味著國家將進一步延長土地承包期限，容許土地流轉，農村改革繼續向縱深推進。

二、當前農村土地流轉過程中存在的法律問題

目前，雖說我國涉及農村土地的性質與使用權流轉的有關法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關農村土地流轉的法律規定仍存在很多問題。

(一)農村土地流轉缺乏可操作的法律規范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農業法》中，對農村土地承包經營權和使用權規定的過于原則和籠統。在《農村土地承包法》中，雖然規定了土地流轉的形式、原則、合同形式、違約責任以及法律責任等條款。但是，由于我國農業地區發展不平衡，土地流轉的原因、形式和規模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規制土地流轉，甚至因為缺乏具體的實施細則而對某些利益集團約束乏力。許多地方缺乏土地流轉具體的可操作的實施辦法，也沒有結合本地區實際制定出《土地承包法》的實施細則，對土地流轉雙方的權利義務、利益補償、流轉價格、糾紛處理等方面還有待進一步的規范。

(二)農村土地集體所有權歸屬不清。《憲法》第10條規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農業法》第3條重申了這一點。至于哪一級和哪一個組織機構代表農村集體擁有土地的所有權，《土地管理法》第10條則繼續規定“已經屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的，由鄉鎮農民集體經濟組織經營、管理。”同時，我國的《民法通則》第74條也有類似的規定，“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業合作社等農村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。已經屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉鎮農民集體所有”。根據有關的調研資料顯示，鄉鎮、村民小組和農民集體擁有的土地多數均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農村集體土地的性質與所有權主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實際進行農村土地流轉的許多案例中，土地產權歸屬的糾紛嚴重。當農村集體土地發生轉移時，土地集體所有權屬與使用權在法律上未能得到明確的規定和保障，從而產生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。

(三)流轉登記制度不健全。完備的登記制度是財產交易有序化的必要條件。農地承包經營權作為一種不動產使用物權，登記的意義極為重要。相對而言，農地承包經營權的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規的規定可以看出土地承包經營權登記存在以下幾個問題：一是承包經營權的設立在法律上未規定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權法中不動產物權都需要通過登記才能設立的規定相違背，這也是土地承包經營權登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經營權的變更登記僅以當事人自愿為主，未經登記變更的土地承包經營權的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉較頻繁的經濟較發達地區，一旦發生土地承包經營權轉讓而沒有及時辦理登記手續，則以后的受讓人就有可能難以與轉讓人從事正常的交易，其受讓的權利也可能遭他人剝奪，甚至會發生在轉讓中的上當受騙。

(四)政府定位不當，損害農民利益。一些鄉村組織直接充當土地流轉的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉。有的把土地流轉作為增加鄉村收入的手段和作為突出政績的形象工程。有的在流轉操作中違背土地政策，強行反租，租金補償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地損害了農民利益。

三、農村土地流轉制度的法律完善

就目前及今后一段時間而言，隨著農村經濟水平的不斷發展和農民收入結構的日益多元化，農村土地流轉必然會越加頻繁和復雜，流轉的范圍、方式、程度都將發生翻天覆地的變化，權屬變動必然涉及權利、義務的調整，如何在整體規劃下規范并促進流轉的發生便成為當務之急。《土地管理法》規定，土地使用權依法轉讓，然而至今沒有成形的政策和法規對農村土地的流轉進行規范調整。筆者認為，必須盡快依法規范農地流轉，建立和完善相應的政策和法律制度。

(一)加強和完善土地流轉的法律規范以促進土地流轉。首先，推進土地流轉，要在堅持和完善以農村家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的基礎上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農民土地流轉的主體地位，切實保障農民土地權益；其次，制定土地流轉格式合同，明確雙方當事人的權利和義務。由于各地農業經濟發展參差不齊，所以地方立法可以適當超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對本地農村土地流轉加以規范，使土地流轉有序進行，從而達到集約利用、規模經營的目的。對暫不具備立法條件的地方也應借鑒發達地區的經驗，完善土地流轉的政策，確保土地流轉規范、有序的進行。

(二)要用法律來保障農民享有真正的所有權。中國現階段農村土地所有權主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權，都很不明確，而現在此權利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權當然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經濟組織的村長來行使，這樣問題就來了。因為村長有事實上的土地處置權，卻并不負擔半點風險，因此為農村土地尋租埋下禍根。因此，應修改《土地管理法》及相應法律法規，解決集體土地所有權的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農村集體經濟組織和農業合作社等虛置概念，賦予農村集體土地所有權主體――村民委員會和使用權主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農民享有真正的土地所有權，從而使其享有擁有土地的收益權。

(三)要依法建立規范的農村土地市場流轉機制。市場經濟實質就是法制經濟。把土地流轉回歸到市場，實行優勝劣汰，有利于提升農村土地流轉的效率，提高農村土地的產出率，提高廣大農村村民的生活水準，這也是新農村建設的應有之義。如果人為在政策、法規上對農村土地流轉進行“堵”和“壓制”并不符合生產力發展要求。比如要修改與《憲法》不協調的有關法律表述，如現行《土地管理法》63條可改為“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設，但符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地土地使用權可依照法律規定發生轉移”。從法律層面允許農村土地流轉，同時也要加快相應實施條例出臺，以便于實際操作管理。另外，在中國，大多數地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地流轉糾紛的規范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據。因此，必須進一步制定仲裁土地經營權流轉糾紛的相關法律法規，完善相關的爭端處理機制。并通過設立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉糾紛提供法律援助。

篇3

觀點一：征收范圍局限于城市規劃范圍內的集體土地，主要為城中村、城鄉結合部的集體土地。觀點二：除上述范圍外，包括城市規劃范圍外，為軍事設施、公路、鐵路、水利設施等公益性質的建設需要將集體土地收歸變為國有土地的范圍。觀點三：拆遷行為完全消失，所有集體土地變為國有土地的行為均界定為征收。

筆者傾向于觀點三，現行的《土地管理法》和《物權法》中均未出現拆遷，僅出現征用及征收。為了和上位法一致，更為了符合群眾抵制拆遷的呼聲，拆遷將會退出歷史舞臺，相關行為將全部界定為征收。

二、征收行為依據是否僅為公益性建設需要

觀點一：《國有土地上房屋征收與補償條例》中明確“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定。”其中列舉了征收的六種行為，集體土地可參照國有土地征收條例劃定僅公益性建設可征收。這也符合《物權法》第42條的規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。觀點二：集體土地征收的依據不僅僅是公共利益的需要，還包括城市規劃范圍內的城市建設和城市開發。

筆者傾向于觀點二，工業化及城市化發展需要擴大城區范圍，需提供土地供其發展。工業產業將會逐漸搬離城市中心區，逐步向城市擴散，最終會擴散到城市周邊的集體土地，國家一定要為工業發展提供最基本的生產條件——場地。城市化發展可以集約利用現有城區土地，但國有土地征收條例相關法文致使非公益性質的城建開發很難開展，因此集體土地征收條例勢必要為城市化擴張提供可行之路。

雖然集體土地征收條例一旦將城市規劃納入征收前提之一，將與《物權法》抵觸。但《物權法》范圍涵蓋過大，實際操作中主要依據相關下位法條文；而且集體土地征收條例的出臺本身就會引發原有法律條文的修訂工作和具體實施規范的制定，征收條例推遲出臺的原因之一也是相關法規的修訂、重新制定及撤銷工作。因此，盡管將城建開發納入集體土地征收條例會與《物權法》沖突，但筆者依然傾向于將此條例納入城市建設的需要。

三、補償組成范圍構成

1.現行補償組成范圍

《中華人民共和國土地管理法》和《物權法》均明確規定征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用。

集體土地所有權歸村鎮集體，因此土地補償費歸村鎮集體，安置補助費一般也歸村鎮集體，專款專用于失地農民的安置。征收農用地的情況下農戶直接得到附著物和青苗補償，征收宅基地的情況下農戶直接得到附著物即房屋補償，占用的宅基地補償方式和價格一般由各省市制定相關規定。北京市依據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》和《北京市宅基地房屋拆遷補償規則》使用宅基地區位價補償農戶被占用的宅基地。

2.爭議的焦點問題及觀點

《國有土地上房屋征收與補償條例》確定的補償范圍包括：被征收房屋價值的補償、因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償、因征收房屋造成的停產停業損失的補償、補助和獎勵。而且，該條例明確規定被征收人可以選擇產權調換也可以選擇貨幣補償。

現行的集體土地拆遷補償組成的范圍與現行的國有土地征收補償組成范圍大相徑庭，集體土地上征收補償的組成是借鑒國有土地上征收補償構成，還是沿用《中華人民共和國土地管理法》和《物權法》中的補償構成思路？針對國有土地上征收不涉及的安置問題、被征收的宅基地補償問題和補償款中歸屬于村鎮集體部分的管理和使用問題如何解決？

筆者認為：補償的組成會借鑒國有土地征收條例補償范圍構成，并且涵蓋國有土地征收條例中沒有的安置費和青苗補償，但可能會以新的名稱出現；條例可能會參照城鎮居民的養老金方式將安置補助費對接為社會保障費用或者安置保障費用，讓失地農民領取養老金；歸屬于村鎮集體的補償款的管理和使用問題，此次征收條例不一定能做出具體規定，主要原因是各地地方性差異較難統一，可能會明確原則性指導方向；條例會明確被征收農戶可以選擇產權調換也可以選擇貨幣補償。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何補償

由于我國法律規定宅基地只能每戶一處，但是歷史原因造成部分農戶可能有一處以上宅基地。農戶宅基地被征收后，會出現以下幾種情況：1.被征收人宅基地被征收后，他處有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他處沒有宅基地且農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整宅基地。針對上述三種可能情況，集體土地征收條例如何處理？

觀點一：借鑒《江蘇省集體土地上房屋征收與補償辦法》，被征收人住宅被征收后，他處有宅基地或者農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地的，對集體土地上被征收房屋的補償按房屋重置價格結合成新給予補償。觀點二：不考慮被征收人他處是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地，對集體土地上被征收房屋的補償按房屋重置價格結合成新給予補償；農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整安排宅基地的，征收人需提權調換房屋，放棄產權調換的被征收人，除去房屋重置成新價格補償之外另獲得宅基地補償價格。

筆者認為：部分被征收人擁有一處以上宅基地，是歷史原因造成的歷史問題，只要是合法取得的就不能追溯。另外，筆者傾向性認為農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地的，按房屋重置價格結合成新給予補償；農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整安排宅基地的，征收人需提權調換房屋，放棄產權調換的被征收人，另獲得宅基地補償價格，宅基地補償價格以區位價或者估價規范技術標準或者其他計算標準及名目發放。

五、評估規范依據及價格

1.評估規范依據

已有的評估規范包括：《房地產估價規范》、《城鎮土地分等定級規程》、《城鎮土地估價規程》、《農用地分等規程》、《農用地定級規程》和《農用地估價規程》。目前，國有土地上的評估適用《房地產估價規范》、《城鎮土地分等定級規程》、《城鎮土地估價規程》；集體土地上的評估適用《農用地分等規程》、《農用地定級規程》和《農用地估價規程》。

選擇什么評估規范的核心問題是依據被征土地原用途、原質量進行估價還是按照規劃所確定的征收后用途進行估價，是按照征收前的集體土地估價，還是按照征收后的國有土地估價。對此，江蘇省進行了試點研究，出臺了《江蘇省集體建設用地上房屋征收與補償辦法》，規定針對城中村和城鄉結合部宅基地征收，根據《房地產估價規范》對被收購房屋的價值進行評估，按照征收后的用途進行估價。目前，其他地區均未明確依據《房地產估價規范》評估集體土地，通常制定一套新的標準進行賠補，例如北京市、杭州市。

《國有土地上房屋征收與補償條例》的配套條文《國有土地上房屋征收評估辦法》，雖未明確估價規范為《房地產估價規范》，但其第13條“注冊房地產估價師應當根據評估對象和當地房地產市場狀況，對市場法、收益法、成本法、假設開發法等評估方法進行適用性分析后，選用其中一種或者多種方法對被征收房屋價值進行評估”；其實，這已經明確了估價技術的參照體系為《房地產估價規范》。

那么集體土地的估價規范體系會參照已有六個規程規范的哪一個？

筆者認為處理的方法有兩種：或參照《國有土地上房屋征收與補償條例》利用市場法、收益法、成本法、假設開發法等評估方法進行適用性分析后，選用其中一種或者多種方法對被征收房屋價值進行評估，但不會明確按照國有土地還是按照集體土地評估這類敏感問題；抑或提出新的名稱，出臺相應的集體土地上房屋征收評估辦法，提出新的評估技術方法。

2.與國有土地是否同地同價

集體土地征收最大的爭議是：是否做到農村集體土地和城市國有建設用地同地同價或者換句話說同房同價，按國有土地上被征收類似房地產進行評估？

對此，現有的各地政策千差萬別。江蘇省進行了試點研究，出臺了《江蘇省集體建設用地上房屋征收與補償辦法》，其中規定針對城中村和城鄉結合部宅基地征收，被征收人選擇貨幣補償或者原址產權調換的，根據同房同價原則，按國有土地上被征收類似房地產的市場價格進行評估。但江蘇省同房同價的規定中與宅基地擁有處數掛鉤。

集體土地征收條例是否會明確提出集體土地與國有土地同地同價？

篇4

 

隨著城市化進程的推進，違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進行界定關系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學說總結對違章建筑進行法律上的規范界定。

 

(一) 違章建筑的概念分析

 

1. 違章建筑的定義。違章建筑(illegal building)在我國最早出現在1980年國務院的《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集鎮建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。在我國，違章建筑的“章”應理解為根據相關法律、法規及規章的規定，開展工程建設時所需遵守的某種“章程”或“規章制度”。

 

2. 我國現行的有關違章建筑的規定。我國現行的有關違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關法律規定進行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規和違反部委規章三類。

 

其中的法律主要有《城鄉規劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環境保護法》等。如《城鄉規劃法》第64條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

 

行政法規對違章建筑作出規定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設施保護條例》等。其中《電力設施保護條例》第十五條規定;任何單位或個人在架空電力線路保護區內，必須遵守下列規定：(三)不得興建建筑物。

 

部委規章對違章建筑作出規定的有：《風景名勝區管理處罰規定》、《風景名勝區管理處罰規定》、《建制鎮規劃建設管理辦法》等。其中《風景名勝區管理處罰規定》第七條規定：風景名勝區管理機構違反風景名勝區規劃進行違章建設、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環境的，由上級建設行政管理部門給予處罰。

 

(二) 違章建筑的分類

 

我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規中對違章建筑進行了比較詳細的列舉。本文依照對上述法律、行政法規、部委規章的列舉，對違章建筑進行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。

 

實體性的違章建筑是指實質上違背了城市規劃和土地管理的規定，無法通過補辦手續的方式來糾正其違法行為。根據違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規的違章建筑、違反部委規章的違章建筑。

 

程序性的違章建筑實質并未違反城市規劃，而只是沒有辦理合法的審批手續的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補辦手續而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規劃型、擅自變更規劃型、臨時未拆除型、不當施工型。

 

二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案

 

比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權力的行使應當兼顧公共利益的實現和公民權利的保護。從我國現實狀況來看，由于居住權保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時對公民居住權的保障一直沒有得到應有的重視。非法驅逐、野蠻拆除現象普遍存在，且拆除違章建筑“零補償”，違章建筑拆除后公民居住權無法得到救濟和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權保障的突出問題。 將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。

 

我們在執法實踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區分違章建筑的具體情況做出相應的處罰形式，不利于我國公民基本人權的保護，社會資源的保護和節約建設成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機關在執法中應根據違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設的位置和其他因素的情況下，更細致深入地分析，作出科學合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業崗位少、人均居住面積低、經濟發展不平衡、有關建設管理審批不規范等因素有著密切的關系。因為違章建筑違法的嚴重性的標準不同，下面我們將根據比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產權房的處理。

 

(一)比例原則下違章建筑的拆除

 

按照比例原則的要求，以下違章建筑應當進行拆除：經檢測鑒定，房屋質量達不到國家或當地有關標準，存在嚴重質量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現狀為耕地、總體規劃為一般農用地、基本農田的;占用水源為一級保護區的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴重影響土地總體利用規劃、城鎮規劃的;破壞或影響文物保護和風景名勝區的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據違章建筑的所在位置確定應當予以拆除的，第二類是根據違章建筑對公共利益的影響程度決定應當予以拆除的。

 

(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉正合法化

 

違反法律、法規、規章控制性程序規定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領取相應證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規劃許可、建設用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領到《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》以及《建設工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準書范圍進行建設，盡管所建造的工程沒有在實質上違反城鄉規劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。

 

程序違建可依一定程序申領建筑執照(補辦手續)而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。對于程序違法嚴重的，應當作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴重的應當依具體情況作出轉正合法化的處理。

 

(三) 比例原則下對小產權房的處理

 

盡管現有法律政策禁止小產權房買賣，但小產權房已經建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設規劃，也沒有上繳土地出讓金等稅費，但這些都已經是社會存量財富，而且不少小產權房已經出售，住滿了居民，強行拆除勢必影響穩定。按照比例原則適當性和合比例性的要求，應當認可這些小產權房占有的合法性，但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農民單獨擁有的農村住房以及集體經濟組織盤活農村宅基地后修建的“小產權房”應當逐步運行流轉，其方式可逐漸從租過渡到賣，從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產權房的違法行為應當堅決禁止，而對于占用耕地修建成的房屋，如果能夠退耕的應當退耕，不能退耕的應當在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農用地轉換只有在實現占補平衡等前提性條件后可以流轉。對于不符合土地規劃的小產權房，屬于違章建筑，原則上應該拆除。

 

三、 結論

 

篇5

某建筑公司因開發征用了一塊土地，征地補償金等相關費用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜間，犯罪嫌疑人趙某雇用許某、王某等人，使用挖掘機等設備，將該建筑公司已取得使用權的土地內的1709.45立方米土挖走變賣。所取土方，土地部門估價人民幣11996元。

司法機關在對趙某的行為是否構成犯罪的問題上，主要有以下兩種不同的意見：

有人認為，趙某的行為不構成犯罪。其理由是：“土”如同空氣、水一樣，是一種隨處可見的物質，而不是通常所說的財物。我國目前的司法解釋，僅僅將電、氣、技術成果等與一般財物不同的特殊性物質作為盜竊罪的對象，并沒有將“土”作為盜竊罪的對象，因此，趙某的行為不能構成盜竊罪。此外，非法占用農用地罪，是指違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占有土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的行為。趙某的行為所針對的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性質已經改變，而且趙某的行為也不符合該罪的行為特征，因此，對趙某的行為也不能按非法占用農用地罪定罪處罰。

也有人認為，對趙某的行為應按盜竊罪追究刑事責任。理由是：雖然目前刑法和司法解釋沒有明確規定“土”可以成為盜竊罪的對象，但按照立法精神，凡是有經濟價值的物質均能夠成為財物。在當前社會經濟條件下，“土”可以賣錢是眾所周知的道理，趙某盜賣“土”的行為一方面使自己獲得了非法錢財，另一方面給土地使用人造成了損失，土地管理部門也依據行情對“土”的價值作出了評估，因此，趙某的行為完全符合盜竊罪的構成要件。

由于本案中趙某的行為既不符合非法占用農用地罪的行為特征，也不符合該罪的對象特征，因此，顯然不能構成該罪。本案爭議的焦點是趙某的行為能否構成盜竊罪，而這一爭議又是由“土”是否可以成為盜竊罪對象的“財物”所引起的。否定論者認為，我國刑法和司法解釋均沒有將“土”明確規定或解釋為“財物”，因此，將盜賣他人具有使用權的“土地”上的“土”的行為按盜竊罪定罪處罰沒有法律根據，有違罪刑法定原則的要求。而肯定論者認為，根據刑法的規定，盜竊罪的對象是“財物”，而一種物質能否成為盜竊罪對象的“財物”，不應以刑法或者司法解釋是否有明確規定為限，而應以該物質是否具有經濟價值為標準，凡是有經濟價值的物質，均可以成為盜竊罪對象的“財物”。而“土”是有經濟價值的，因此，可以成為盜竊罪的對象。

從犯罪構成的封閉性與開放性理解罪刑法定

轉貼于

上述觀點的分歧從深層上講，是如何理解罪刑法定原則以及怎樣把握罪刑法定原則與刑法解釋的關系問題。

我國現行刑法明確規定了罪刑法定原則，這一原則要求對犯罪和刑罰的規定明確、具體，而不能抽象、模糊。罪刑法定原則的這一要求一方面是為了使廣大公民能夠認識什么行為是犯罪，各種犯罪會受到何種處罰，從而選擇自己的行為。這就是罪刑法定原則所具有的預測功能。另一方面，罪刑法定原則派生出的明確、具體的要求，旨在限制司法人員恣意適用刑法和隨意定罪處罰，從而保障被告人的權利。這是罪刑法定原則所固有的人權保障機能。但是，應該注意的是，罪刑法定原則對刑法規定所要求的明確性和具體性，不是絕對的，也不應該是絕對的，而只能是相對的。這種相對性是由刑法的保護社會的機能所決定的。刑法的保護機能是刑法產生和存續的一個重要根據。刑法的這一機能要求刑法的規定具有一定的社會適應性，以使刑法的規定不因為社會情勢的變化而過時。任何過于確定和僵化的刑法條文的生命力都是微弱和短暫的。

上述理論告訴我們，罪刑法定原則下的刑法規定既具有相對的封閉性，也具有一定的開放性，是封閉性與開放性的矛盾統一。刑法規定的開放性，意味著刑法的規定仍然需要解釋，刑法規定的封閉性，表明對刑法規定的解釋不能隨心所欲。就刑法所規定的具體個罪的犯罪構成而言，當然也是封閉性與開放性的對立統一。犯罪構成的開放性使得對刑法所規定的構成要件存在著解釋的空間，而犯罪構成的封閉性則使得對犯罪構成要件的解釋限制在一定的范圍之內。

現在我們回過頭來討論上述案例。刑法第二百六十四條規定盜竊罪的對象是“公私財物”，這里所講的“財物”既是一個封閉的概念，也是一個開放的概念。其封閉性將非財物性的物質排除在盜竊罪的對象之外，其開放性使得所有具有財物內在屬性的物質均可以成為盜竊罪的對象。據此，我們在認定某種物質是否可以成為盜竊罪對象的時候，絕不能以刑法或者司法解釋是否有明確的規定為標準，而是應該以某種物質是否具有財物的內在屬性為根據。那么，財物的內在屬性是什么呢？對此，盡管中外刑法理論上存在著爭議，但一般認為，只有具有一定經濟價值的物質，才能成為財物，而判斷某種物品是否具有經濟價值，其標準應該是客觀的，不能以主觀上的標準來評判。經濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用。某件物品是否具有經濟價值，主要通過市場來體現。筆者贊成此種觀點。根據上述“經濟價值”是財物的內在屬性的理論主張，我們可以判斷“土”是否屬于財物。不可否認，一般情況下，“土”隨處可見，隨處可取，似乎不具有經濟價值。但是，在特定的場合和特定的情形之下，“土”的經濟價值是顯而易見的。例如，磚瓦廠為制造磚瓦而購買的“土”，其經濟價值就不容懷疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相聯、不可分割的，將“地”上的“土”挖走了，必然影響“地”的使用和開發，因此，這里的“土”對于建筑公司來講，毫無疑問是有經濟價值的。而且趙某已經將“土”變賣，土地管理部門也對“土”的價值進行了評估。在這種情況下，仍然認為“土”不能成為財物，從而不能成為盜竊罪的對象，顯然并不妥當。

篇6

中圖分類號:F321.1文獻標識碼:A

一、我國農村土地流轉現狀

(一)農村農用地流轉規模不大,規模化效果差,土地流轉的市場需求不足。一方面農用地經營收益不高,導致土地對潛在需求者的吸引力不足,進而導致土地流轉過程中的收益低下,影響土地承包者將土地流出去的積極性;另一方面農戶間土地自主流轉比重大,農戶間自發土地流轉對防止土地荒蕪起到一定積極作用,但是流轉后仍然沒有改變農戶各自分散經營的方式,缺乏組織化的規模經營,市場博弈能力差,也導致經濟效益低下。

(二)土地產權保護制度不健全,失地農民保障問題較為突出。當前我國農村地區,土地仍然承載著大多的社會保障功能,土地實物保障未實現向價值保障的轉換,經濟發展相對滯后的地區,農村社會保障機制尚未形成,土地是農民生活的重要保障,農民不愿放棄土地,經營土地又是農民的主要經濟來源,且由于非農收入不固定,社會保障不健全,農民離土有后顧之憂,也不會輕易流轉土地。盡管《土地管理法》提高了征地補償標準,但征地中仍然沒有體現市場經濟原則,導致征地范圍寬,征地程序不規范,補償標準較低且不到位等情形都大量存在,因而致使失地農民的就業和長遠生計難以得到保障。

(三)土地流轉管理滯后,現行土地流轉管理制度不夠完善。長期以來,在土地流轉上雖有大方向上的規定,但土地流轉的具體實施細則不健全,在流轉程序、流轉手段、流轉檔案管理等方面缺乏統一的操作規程和流轉文書格式,缺乏完整的政策體系,這在一定程度上制約了土地流轉的進程,加上農戶間土地流轉大部分只是口頭協議,有些雖然簽訂了書面流轉合同,但內容不完整,在某些方面也不具有法律效力,從而導致在流轉中和流轉后時常發生糾紛,影響了農民和投資者的積極性。而且當前土地流轉大部分是群眾的自發,政府在土地流轉上的管理、引導和服務有待于進一步探索和提高。此外,一些基層組織對土地流轉政策的宣傳也不夠深入。

二、影響農村土地流轉的制約因素

(一)產權不清晰是限制農村土地流轉的根本原因。農村土地產權清晰度的多少直接影響農村土地流轉交易費用的大小,進而影響農村土地的流轉,而我國目前的土地產權并不清晰,所有權主體模糊,所有權主體凌駕于使用權主體之上。盡管《土地管理法》規定農村土地屬于集體,但集體所有的范圍又包括村集體、集體經濟組織和鄉(鎮)集體,產權主體不明確。在實際中,容易造成土地使用權實際上落到了人手中,出現了“集體的變成村長的”現象發生;此外,農村社區干部隨意征用農地、強制流轉,也侵害了農民的土地權利。

(二)社會保障體系不完善,農村勞動力轉移能力較小。對于大多數農民來說,土地在為農民提供就業崗位和收入的同時,還承擔著重要的社會保障職能。絕大多數的農民還是把農地作為自己“最后的防線”,寧愿讓其拋荒,也不會輕易流轉出去,許多農村地區還沒有能力建立全面覆蓋的社會保障體系。這種狀況在一定程度上限制了土地的流轉。此外,戶籍制度改革滯后,農民工進城后在教育、醫療和社會保障等方面享有的權利與城市居民相差甚遠,從而阻礙了農村勞動力的轉移,也影響了農民進行土地流轉的規模。

(三)農村土地市場不完善,農業的社會化服務水平較低。一是管理監督薄弱,農戶間的土地流轉多為口頭協議,沒有明確雙方的權利和義務。農戶與業主間的土地租賃合同多數是雙方自行草擬,合同具體條款不具體,權利義務等事項設定不規范;二是土地流轉缺乏中介服務組織,信息滯后。目前,大部分鄉鎮沒有專門的土地流轉服務機構,中介服務體系不健全,使得土地供求雙方的信息流動受阻,信息輻射面狹小,在一定程度上影響了土地流轉的速度、規模和效益;三是我國農村社會化服務落后,大多數地方只有簡單的、基本的生產資料供應,其他產前、產中、產后服務十分缺乏,農業基礎設施投資和農業科技投入規模太小,經營農業生產的收益小,因而造成對土地的需求量小,土地流轉市場發展緩慢。

三、促進我國農村土地流轉對策建議

(一)進一步完善法律條文。土地流轉法律應明確集體土地所有權主體代表及對農民的土地流轉權提供法律保障;完善權能范圍,明晰土地產權,消除所有權主體多元性問題。對于使用權流轉的補償標準及利益分配、土地流轉的管理、土地糾紛的處理等基層難以解決的問題,通過調查研究加以規定;此外,要完善農戶的承包權、穩定農戶的土地使用權、豐富土地承包權的權能范圍,賦予農戶對土地享有排他的占有權和使用權、自由的處分權和轉讓權、獨享的收益權,并通過延長土地承包年限來穩定農戶的土地使用權。總之,應運用法律對農戶擁有的權能予以明確和保障,以法律的形式對本地農村土地流轉加以規范,使土地流轉有序進行,以達到集約利用、規模經營的目的。對暫時不具備立法條件的地方也應適當借鑒發達地區的經驗,完善土地流轉的政策,以確保土地流轉規范有序地進行,使農村土地流轉走上法制化軌道。

(二)加快農村土地市場建設,充分發揮市場對農村土地資源的基礎配置作用。一方面政府要對土地流轉有宏觀上的調控,完善產權登記制度,建立科學的土地價格評價機制,結合我國具體國情,積極探索出科學的土地價格評估機制;另一方面要建立約束政府行為過度干預的機制,準確定位政府在推進土地流轉中的角色,建立完善的中介服務機構,形成系統的土地流轉服務體系,完善從上到下的全方位中介服務系統;同時,要加強宣傳力度,增強農民對相關法規政策的了解,使土地流轉由自發逐步轉向自覺,同時在抓好土地流轉工作中,必須堅持“以人為本”的方針,千方百計地調動廣大群眾的積極性。

(三)建立有利于農業生產結構調整的農村土地流轉制度,促進農村勞動力轉移。第一,建立和完善農村社會保障體系。建立農村最低生活保障制度、農村醫療保障制度、農村養老保障制度等;第二,大力發展非農產業,加快農村剩余勞動力轉移。當前,我國正處于經濟結構調整的關鍵時期,城市工業和鄉鎮企業吸納農業剩余勞動力的能力較為有限。而且,隨著市場競爭日益激烈,企業經營狀況不穩定、非農產業收入不穩定使農民難以徹底離開土地,土地使用權流轉因而難以實行。因此,有必要進一步加快鄉鎮城市化進程,依靠科技進步,促進產業結構調整,使農業剩余勞動力得以合理轉移;第三,推進戶籍制度改革,打破傳統戶籍制度的限制。允許戶口的自由遷移,并保證把戶口轉入城市的農民與城市居民在各方面得到同等待遇,保障進城農民享有平等的就業權利;第四,應當積極探索土地流轉形式的多元化道路。我國農村地域遼闊,自然條件也千差萬別,經濟發展不平衡,廣大農村勞動人民在實踐中創造的土地使用權流轉模式也不盡相同。因此,采取靈活多樣的可行性方式,更能合理配置和有效利用寶貴的土地資源。

(四)完善農業社會化服務體系,創造土地流轉良好的外部環境。根據我國現階段農村農業社會化服務體系的實際情況, 在發展農業產業化經營、提高農業市場化程度的同時,要建立多層次的農村保障體系,包括農村社會風險、社會救濟和社會福利以及發展和完善農村合作醫療制度等,逐步弱化土地的福利和社會保險功能,為土地轉出者解決后顧之憂。同時,從法律和稅收等方面制定政策,鼓勵農民自建或與經濟團體協會等聯合出資建立各種民辦服務組織,增加各種性質的農業社會化服務機構,在農業的產前、產中、產后為農民提供資金、技術和經營管理以及銷售等配套的全方位服務。

(作者單位:安徽省霍山縣國土資源局)

主要參考文獻:

[1]盧現祥.新制度經濟學[M].北京:北京大學出版社,2007.

篇7

保險標的物保險　價值的確定是保險業務中的重要內容。不同種類的保險，其標的物價值確頂定放阿飛是不同的。由于房地產的特殊性，房產保險中保險價值的確定，在理論上存在一個極具探討性的議題。在保險實踐中，保險公司對房產保險采用以標的物購置（或重置）價值為基礎，按一定的保險費率標準向投保人收取保險費，已然是行業慣例與約定標準，幾十年而不易。本文試圖論證這一似乎公認的原則正是在理論上存在重大的誤區，既違法反《保險法》相關規定，也侵害了投保人的利益，需要糾謬。

一、房地產價值的構成

在我們看來，之所以在房產保險上產生誤區，實際上源于對房產與房地產概念的誤讀與混淆。物理上，房屋是不能獨立存在的，土地卻是可以單獨存在的。由于兩者的密切關聯，實踐上我們在很大程度上將兩者捆綁，有時候甚至重合。應該明白，房產與地產是有聯系有區別的概念。如果建立這樣的認知，那么對于房產的保險利益就容易分別了。根據《憲法》《土地管理法》等相關法律規定，我國實行國家、集體所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地買賣。土地使用權交易就是為了因應法律要求而采取的可行方式。除了農村集體房產完整擁有土地使用權與房產所有權，其他企業、個人，包括國有企業都不擁有都土地所有權。也就是說，只能對房產所有權和土地使用權進行處分，這種處分是不涉及土地所有權的。房產所有權與土地使用權是兩個并行的財產權利，只是由于管理方便起見，將兩者歸并。兩者的法律關系也不一樣。土地使用權受《土地管理法》等相關法律管轄；房產受《物權法》、《建筑法》、《房屋管理條例》等相關法律管轄。因此，在法律關系上很明顯的區隔的。 房產所有權人雖然支付了土地出讓金，該土地產生讓金價值也同時包括在房產的價值之上，但是他不擁有土地所有權，這是一種不完整的所有權。是現階段我國社會主義法律體系所決定的。

理解土地使用權與房屋產權是并行的兩個權利主體這一點對討論主題很重要。很明顯，無論自建或購買房產的，其價值是由兩部分構成，即土地使用權價值，直接轉讓或分攤，與建筑物即房產的價值。為了敘述方便，我們舉例，某人從某房地產開發公司購入價值100萬元的房屋，其100萬元價值并非單指上蓋建筑物的價值，而是由土地使用權50萬元與上蓋建筑物50萬元組成。

有時候，同樣結構的房屋，因所處的位置不同，其市場價格往往有巨大的落差，而房屋的建造費用不會有多大的差距，說明價格差距的原因在于土地使用關權價值的差異。房屋在經濟學上屬于不可貿易商品，即不能通過套利活動使得兩地的價格趨于均衡。因此房地產及時在同一城市的不同地段，價值也是有巨大的差異。在金融業務的抵押貸款中，抵押物的價值可以是它的全部價值為基礎，但是在保險業務中，保險標的物雖然是同一建筑物，而保險價值卻不能以房產價值的全部來計算。因為土地使用權價值是一個特定的概念，屬于管理范疇，而權利作為保險標的是值得商榷的。

二、建設用地使用權不應該具有保險利益

在《物權法》里土地使用權被稱作建設用地使用權。建設用地使用權有沒有保險利益，是一個值得討論的問題。《保險法》第十二條規定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。”根據這一規定，表面上理解，建設用地使用權從法律上似乎應該具有保險利益。不過我們仔細研讀該條文，并運用專業立場與專業背景，從保險學原理出發，就能發現這一條規定是很不完整、不全面、狹隘的，存在著明顯的專業上的瑕疵，因為它所包含的對于保險利益概念僅僅停留在法律權利的層面，完全忽視且不提保險學意義的保險利益。法律條文規定當然局有它一定的法理上的基本依據，法理依據就是它要規范的主體的學理基礎。但是從保險專業基礎出發，對保險利益應從兩個方面進行理解：一是法律上的權利主張，即權利人擁有對權利的占有和支配權；二是保險行為能夠產生經濟上的利益。即投保人能夠因為發生保險事故獲得一定的經濟上的利益。顯而易見此規定沒有顧及經濟上的利益而導致模糊與局限。

在保險學原理中，保險利益特指可保利益，不僅僅指投保人具有標的物法定的利益，同時還包括投保人的投保行為能夠使得投保人與保險標的物之間因這一投保行為而產生一種經濟上的利益關系，即投保人若因保險標的物的風險而遭受損失，以及因為保險標的物沒有遭受風險而獲得收益。人們之所以投保財產，是因為在保險標的物未來可能遭受一定的不可預估風險而使標的物滅失或價值較大程度減少時獲得相應的資金上的救濟。如果投保人知道自己的財產在發生風險時，保險公司無論如何不必也不會理賠時，他也無論如何不會進行投保的。因為投保行為對他來說是沒有任何經濟意義的，因此不存在保險利益。對保險利益概念的準確理解，是問題的核心。

通常情況下，建設用地使用權滅失存在以下的三種情況：使用年期屆滿和政府土地征收及自主轉讓。這些情況是可以提前預知的，不存在任何意外風險，并且除年期屆滿以外，都能得到相應的經濟補償。保險的意義是對意外風險而言，沒有意外風險發生，保險事業也不會存在，當然應該把以上情況排除在保險之外。另外因房地產市場的調整產生商業上價格下跌，使建設用地使用權價值減少而這卻不在商業保險責任范圍之內。

從土地所有權屬性來講，建設用地使用權是土地所有權的衍生物，是一種從屬權利，不能離開他的主體單獨成為保險標的。《保險法》規定土地、礦山因沒有保險利益而不能是保險標的物，毫無疑問，依附于其所有權之上的權利也當然的不應當具有保險利益。

總之，不管從保險利益的角度還是建設用地使用權滅失和遭受風險情形的角度來分析，建設用地使用權都不應該具有保險學意義上的保險利益。建設用地使用權作為一種權利不會發生意外風險，而市場因素導致其權利價值減少也不在保險責任之內。故此將一個不會發生意外風險的事物硬作為保險標的物，捆綁在保險價值中違背了保險學基本理論。

另外一個支持建設用地使用權不具有保險利益的理由，體現在國家有關部門制定的會計準則中。根據我國商業企業與工業企業的《會計準則》，建設用地使用權計入無形資產。對于有形資產來講，權利自可以作為保險標的，如應收賬款等。但是對于無形資產來講，是不能成為保險標的的。無形資產附著在相應有形資產之上，有形資產滅失，無形資產亦歸于消滅。各國的保險實踐中是沒有無形資產保險的事例的。其原因在于無形資產的價值不是受它本身決定的，而且其風險損失程度不能有效評估。沒有一家保險公司愿意承受這類風險。

三、房產保險理賠

由于房產保險中，對保險價值的認定存在著有利于保險公司的情況，使得房產保險損失理賠與保險理論存在一個明顯的矛盾。《保險法》第五十五條規定：“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。投保人和保險人未約定保險標的的保險價值的，保險標的發生損失時，以保險事故發生時保險標的的實際價值為賠償計算標準。保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償保險金的責任。”我們一套市場價值100萬元的房產為例來說明問題。因為100萬元的價值中包含了50萬元的建設用地使用權價值，其上蓋建筑物價值部分是50萬元。投保人若以100萬元作為保險標的進行投保，他在房產發生風險以后所能得到的最大賠償金只能是上蓋建筑物部分，而不包括減少一定屬于權部分。投保人若認為建設用地使用權不會發生意外而不必投保，選擇50萬元作為保險價值，即最大可能風險損失范圍投保，保險公司就獲得一種有利于己的優勢解釋，它可以認定保險金額低于保險價值，發生風險時只要賠付一半，承擔50%的責任。如果投保以100萬元作為保險標的，發生事故時，又可援引法條以損失超過保險價值為由拒賠50萬元以外的部分。

假定有人將價值100萬元的房產進行投保，在保險起見發生了完全損失，我們來分析一下理賠結果。房產保險的賠付標準是其重置價值進行的。保險作為金融行業，發生損失時，是必須進行現金賠付的，不存在食物置換。若投保金額超過重置價值的，超過部分不賠付，而保險金額小于重置價值的則以保險金額賠付，這是保險行業特性所決定的。100萬元的房產，在出險時的市場價值只有80萬元，賠付金額只能是80萬元。現在假定發生全損事件，保險公司便要以房產的重置價值進行賠償。再假定類似地段房地產價格也是100萬元，于是保險公司賠付了100萬元，使投保人得以重新購買相應的房產。似乎保險公司是按保險價值進行理賠的。不過《保險法》第五十九條又規定：“保險事故發生后，保險人已經支付了全部保險金額，并且保險金額相等于保險價值的，受損保險標的的全部權利歸于保險人”，也就是說，投保人名義上得到100萬元，利益沒有受損，但是此時原有房產的并未滅失的建設用地使用權因之歸于保險公司，這部分的價值并沒有相應減少，保險公司名義賠付額100萬元，同時獲得價值50萬元的建設用地使用權，實際賠付仍只有50萬元。由此觀之，保險公司在房產保險中，以50萬元的最大賠付責任，卻向投保人以100萬為保險價值收取保險費可能構成一種商業欺詐。因為投保人因此多支付給了保險公司一筆保險費，且并沒有相應增加任何保險責任范圍。

綜上所述，因為建設用地使用權是一種無形資產，在保險業界的房產保險中將不具有保險利益的建設用地使用權也作為保險標的物是不合理的，應予修正。

參考文獻：

[1]張東風.借鑒美國家主保險　淺談我國家庭財產保險的發展途徑[J].保險職業學院學報，1998，（6）

[2]劉平.保險學概論[M].北京：高等教育出版社，2010

[3]曹建元.房產保險[M].上海：上海財經大學出版社，2001

[4]成欣榮.西方房地產保險業務概述[J].中外房地產導報，1998，（1）

[5]寧河.美國房地產保險[J].中國房地信息，1996，（12）

篇8

二、土壤污染引發食品安全的原因分析

（一）土壤污染危害食品質量與安全直接原因

土壤污染是指進入土壤中的有害、有毒物質超過土壤自凈能力，致使土壤的物理、化學和生物學性狀發生改變，影響到農產品的產量和品質，從而危害人體健康的情況。土壤受到污染后直接影響到蔬菜和水果的生長發育和產量與質量，人畜食用后影響到人類的健康以及畜禽生育。

1.農業的面源污染

農業的面源污染主要指化肥、農藥等有機物殘留物的污染。植物在生長過程中通過其根系將土壤中的農藥運轉至植物組織內被，進而被吸收，通常水生植物體內殘留大量農藥。如果被污染的植物成為禽畜的飼料，被禽畜食用，最后被食物鏈最高層的人類食用，進而危害人體健康。另一方面，在農業生產過程中，農民們不斷對土壤“增肥”使得土壤不堪重負。南京農業大學農業資源與生態環境研究所所長潘根興表示，由于化肥不含有機質和腐殖質，大量使用化肥后，土壤團粒結構就會遭到破壞，造成土壤板結和肥力下降。目前我國最常用的農業化肥是氮肥，氮肥中的硝酸鹽隨著植物進入人體，可被還原成亞硝酸鹽一種強致癌物質，對人體健康造成巨大危害。

2.工業中重金屬的污染

目前中國有約10%的耕地受重金屬污染，其中鎘、砷污染的比例最大，分別占受污染耕地的40%。金屬在土壤中大多呈氫氧化物、硫酸鹽、硫化物、碳酸鹽或磷酸鹽等固定在土壤中，這些重金屬殘留在土壤中難以遷移，并且隨著污染源日益增加不斷積累，由此不僅對土壤本身造成了難以挽回的危害，更是嚴重危害了人體健康。國家環保部數據顯示，2009年重金屬污染事件致使4035人血鉛超標、182人鎘超標。華南地區某城50%的農地遭受鎘、砷、銅、鋅等多種重金屬污染，致使10%的土壤基本喪失生產力，也曾發生千畝稻田受銅污染及水稻中毒事件。這些日趨嚴峻的食品安全事件都體現了工業重金屬污染對農業可持續發展和人類健康造成的重大影響。

（二）土壤污染危害食品安全的法律原因

土壤污染的面積逐年擴大，也間接使得食品安全事件頻頻發生，這些事件中，無疑暴露了我國對土壤污染以及農產品質量問題中的法律、監管的缺失，主要表現在：

1.立法：有關土壤污染缺少具有約束力的法律條文

我國針對土地的立法不在少數，但是涉及到土壤污染的不多，包括《環境保護法》《土地管理法》《基本農田保護條例》《水土保持法》《礦產資源法》《固體廢棄物污染防治法》《水污染防治法》等，面對土壤污染形勢嚴峻，現行的相關立法不能滿足現實需要。現行立法中能夠對于土壤污染的防治的相關法律條文只是原則性地指出了“防止土地的污染、破壞和地力衰退”“改良土壤”，并沒有實質性具有約束力和懲罰性的條文。

2.執法：管理土壤污染的行政體系不健全

在我國環保機關中沒有設立專門管理土壤污染的部門，土壤污染行政管理分工不明確，行政機關之間相互推脫責任。環境執法難度大，地方環保局對開發區不敢查、對重點保護企業不敢查、領導不點頭不敢查。行政體系的不健全導致執法過程中出現的問題不能得到及時解決，立法的缺失使得執法機構行使職權缺乏必要的法律依據。這一現狀導致土壤污染問題得不到及時解決，加劇了土壤污染。

3.司法：土壤污染造成的危害缺乏司法救濟途徑

土壤污染以及食品安全問題的司法專門化需要推進，目前缺少相對應的土壤污染和食品安全相關的訴訟專門制度，以及相關法庭，尤其是對于引發的的審判，責任主體的確定等問題，尚還需要改觀。其次，目前我國在職法官具有專業環境法知識的極少，同時與土壤污染與農產品食品安全息息相關的農民也缺乏相應的法律知識的普及，以至于在農民土壤受到重金屬污染時，不知道該如何尋求自身的權益保護。

三、法律對策

（一）立法層面

1.建立健全防治土壤污染和保障食品安全的法律法規

2015年1月1日，史上最嚴《環保法》的實施，給人民對于環境污染和治理帶來了曙光，重度污染企業面領著極大的壓力和挑戰。2015年兩會上人大宣稱《大氣污染防治法》《土地污染防治法》已經納入立法的進程中。全面推進環境立法，將土壤污染的監督防治納入立法規劃中已刻不容緩。

2.食品安全監督機關、環保部門應該加強完善相關的部門法規

大部分農田被污染后，政府和相關部門都無法及時治理，也未把風險控制在可防御的范圍之內，導致了土壤狀況的惡化。由于各地的土壤污染狀況不一致，但依靠具有穩定性的法律來調整是遠不夠的，還需要各地方政府、人大、以及食品監督部門、環保部門加強配合，依據本地區具體的情況制定相應的法規和規章制度，從源頭防治土壤污染。

（二）執法層面

1.消除污染源

要控制食品中金屬毒物的污染，必須從治理環境入手。有關部門應加強環境監控力度，嚴格按照《環境保護法》《工業“三廢”排放標準》《污水綜合排放標準》的規定對不達標的企業給予曝光、停產、整改、取締的行政處罰。及時責令其改正，完善城市垃圾處理系統，嚴格把握對農村垃圾處理，避免污染源對農田、水源、土壤的進一步危害。建立區域性動植物產品定期監測制度或監控計劃，對區域性的監測結果進行分析，采取綜合措施，逐步凈化重金屬對食品的污染。妥善保管有毒有害金屬及其化合物，減少和控制環境污染，使其污染物對人體和食品安全的影響降低到最低限度。

2.加強監督檢查與檢驗檢測力度

監督機構要加強對食品生產企業的長期有效的監管，應從種植養殖，到生產加工、包裝、儲運、銷售等入手，實行追溯制度，從源頭上把好食品生產、出廠、出售等質量關；檢驗檢測機構要加大對各類食品的檢測力度；食品生產經營單位要全面貫徹執行食品安全法律、產品質量法及和國家的相關標準要求，妥善保管有毒有害金屬及其化合物，防止誤食誤用外或人為污染食品。對制假售假的，要依法處理，并列入“黑名單”，向社會曝光。對廣大群眾要普及產品質量和食品安全知識，提高人民群眾的質量意識和防假能力。健全食品安全監督檢查工作。

3.加快食品安全體系建設

食品生產企業在有效執行各項法規的基礎上，要應用國外先進的質量管理體系，要以良好生產規范（GMP），ISO9000質量管理體系認證，危害分析與關鍵控制點（HACCP）系統，ISO22000食品安全管理體系，GB/T22000—2006《食品安全管理體系食品鏈中各組織的要求》為重點，逐步落實和推廣。食品安全體系的建設要多部門的協調與合作，全面提升我國食品的生產水平，建立長效的食品安全保障體系，加快食品質量安全認證工作，大力發展綠色食品、有機食品、無公害食品，以達到食品安全鏈條的各個環節的食品安全得到有效控制，為社會提供安全、可靠、放心的食品。

（三）司法層面

1.在基層人民法院設立專門處理環境訴訟的人民環境法庭

據初步統計，自2007年貴陽清鎮市人民法院成立我國第一家生態保護法庭以來，迄今已有16個省（區、市）設立了134個環境保護法庭、合議庭或者巡回法庭，依法審判了一批有影響的環境資源類案件，取得了良好的法律效果和社會效果。由于土壤污染問題屬于專業性較強的法律問題，需要專門的法庭進行專門地審理，更加有利于保護當事人的合法權利。

2.構建合理的訴訟成本負擔機制

土壤污染造成的危害大多是，直接受害者是農民。農民在司法救濟中處于弱勢，所以應進一步擴大司法救助的范圍，實行農村環境案件緩、減、免交訴訟費的制度。在環境訴訟過程中，作為原告當事人的農民如無法負擔律師費用，法院應當為其指定律師提供法律援助。例如，在最高人民法院的《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》中規定，合理確定訴訟費用的承擔主體，在原告勝訴時，原先訴訟支出的合理律師費、調查取證費、鑒定評估費等費用可以判令由被告承擔。

3.培養和培訓環境案件專業法官

對于環境案件的審理，法官由于環境法律知識的欠缺或者經驗不足，常常會似的此類案件陷入困境。通過培養或者培訓法官，是審理案件的法官熟識環境法律法規，了解環境案件中的舉證責任分配、因果關系判定以及裁判依據中的法條競合等問題，促進環境法律、法規的正確執行，提高環境案件的辦案效率和審案質量，使我國的司法制度及運行時間與環境保護的實際需要相適應。

篇9

【案例簡介】：2010年10月20日，某某奶牛養殖小區養殖戶付某因內蒙古某能源股份有限公司開采致養殖小區塌陷而訴其財產損害賠償，法院受理后，被告內蒙古某能源股份有限公司申請追加某鎮政府為第三人，認為應由第三人某鎮政府對原告承擔賠償責任。

被告認為：原告對本案訴爭的受損建設物不具有合法權利；另在養殖小區建設的過程中，被告方曾多次通知小區的建設方以及第三人鎮政府停建，盡到了善意的管理義務，不具備侵權主觀過錯；第三人鎮政府明知所建養殖小區壓覆礦床，不履行審批手續，接到被告的停建的書面信函不予理睬，第三人的過錯鎮政府應基于過錯承擔全部賠償責任。

第三人認為：養牛小區的用地性質不需要辦理相關的審批手續；被告人所稱的善意管理義務，養殖戶及第三人沒有看到，況且對于被告而言談不上善意管理；第三人不存在過錯，不承擔賠償責任。

最終，法院采納了第三人的觀點，支持了原告的訴求，由被告向原告支付建筑設施重置損失，第三人不承擔賠償責任。該案已經執行完畢。

一、采礦權與土地使用權

采礦權是他物權中的用益物權。采礦權，是以礦產資源的開發利用并獲得收益為基礎，具有嚴格的排他土地使用權，即為一切依法或依合同使用他人土地的權利，也就是經濟上的“土地使用”加法律上的“權利”。這里指的土地使用權，是指根據法律特別規定的土地使用權制度而設定的土地使用權，主要指根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》而設定的國有土地使用權，但又不限于此。

采礦權人實施勘探，開采作業必然要使用土地，但因采礦權中僅含有地下使用權，并不包括地表的使用權，故欲合法地使用土地，就得再取以地表為客體的土地使用權。

目前，我國《礦產資源法》對礦業用地尚未作為重要問題加以規定，《礦產資源法實施細則》原則作出使用土地按有關法律法規辦理。礦產資源的自然屬性決定了礦業用地非同一般的工業用地，采礦權的取得也不以取得土地使用權為前提。新修訂的《土地管理法》取消了以往分級限額審批制度，改為土地用途管制制度，將土地片用總體規劃、占用農用地、征地的審批權賦予了國務院和省級人民政府，實行兩級管理。采礦權的審批管理部門為國務院、省市（地）、縣人民政府的地質礦產主管部門，實行四級管理。由于主體不一致而且取得采礦權并不以取得土地使用權為前提這一事實，就不可避免的會出現取得了采礦權，不一定必然就能取得土地使用權的復雜情況。

《中華人民共和國煤炭法》第六十條規定“未經煤礦企業同意，任何單位或者個人不得在煤礦企業依法取得土地使用權的有效期間內在該土地上種植、養殖、取土或者修建建筑物、構筑物。”而本案二被告并沒有依法取得某某綠源奶牛養殖園區占用土地的土地使用權，當然也就沒有限制某某綠源奶牛養殖園區合理使用該土地的權利。

二、法與政策、法律規則、法律解釋

（一）社會主義法與黨的政策

篇首案例中的原告對于其所建建筑物是否擁有所有權是本案的焦點之一。

法律與政策二者有互補性。在一定條件下，由于法律不健全，我國司法工作原則是：有法律規定的依法律辦事，沒有法律規定的按政策辦事。

黨的政策對社會主義法的實施有指導作用。法律不是邏輯而是經驗，不能對法律條文生搬硬套，只能緊密聯系當代社會現實，使法的實施取得最公正和最有效率的結果，而要達到這個目的，必須參照黨的基本政策和具體政策。在不違反法律規定的框架下，適用黨的政策。

結合本文案例，《中華人民共和國民法通則》第六條確立了國家政策在我國具有法律淵源的地位。本文案例中的“規范化養殖"正是在法律暫無規定的前提下政策倡導的產物。

2004年赤峰市某區某鎮人民政府，根據內黨發（2003）24號文件精神和元黨發（2004）1號文件精神，在本鎮公格營子村一組規劃建設奶牛養殖小區一處，名稱為“某某奶牛養殖小區”，將養殖小區分成若干個養殖戶，并成立了“某某奶牛合作社”。“某某綠源奶牛合作社”屬于畜牧業合作經濟組織，興辦規模化養殖小區占地，屬于農業生產結構調整用地，不需要辦理農用地轉用審批手續。第三人以某某綠源奶牛合作社的名義，與原告簽訂了《某某綠源奶牛養殖園區建設使用管理合同》，將一養殖戶內的奶牛養殖建筑設施出售給原告，原告在經營期間為了生產生活的實際需要添置了部分養殖建筑物。因此，原告通過購買和添置獲得訴爭的奶牛養殖建筑設施的所有權。

（二）法律規則

法律規則解釋養殖戶的建筑物是否壓覆礦床。

從法律規則的角度理解，文中案例礦山企業方的答辯依據《煤炭法》第62條《礦產資源法》第33條不應適用于本案。

法律規則的三要素：假定條件、行為模式和法律后果。假定條件是指法律規則中有關部門適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面：（1）法律規則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。

《煤炭法》第62條，假定條件是有“可能危及煤礦安全”的作業行為，適用空間是在“煤礦采區范圍內”約束的是施工過程，而不是建筑物的性質。養殖小區的位置也并非“煤礦采區”。更重要的是建設養牛小區不可能危及“煤礦安全”，從實際結果上看，也沒有危及煤礦安全。

第二款規定，該款同樣是對施工作業過程的一種規范。依據法律規則三要素之法理.該規則的假定條件同樣是有“可能危及煤礦安全"的作業施工行為適用空間是在“煤礦礦區范圍內"。養殖小區的位置不在“煤礦礦區范圍內"。

在文中案例對被告方礦山企業的答辯否定上，從關鍵詞的解釋上否認養殖小區建筑物的“大型建筑物”“建筑群”的性質，另從法規的銜接否認了建筑群的說法；最為關鍵的在于對法條中壓覆的理解，對于壓覆不能開發的不能做法律禁止意義上的理解而不是事實上的不能的理解。這樣通過對《礦產資源法》第二十條、三十三條，《礦產資源法實施細則》第三十五條，《國土資源部關于規范建設項目壓覆礦產資源審批工作的通知》第二條等法律條文綜合理解，就可以得出，養牛小區未壓覆礦床的結論。

三、法律關系中的角色定位

（一）礦山企業

礦山企業即被告答辯理由的關鍵在于“礦床壓覆”及“采區地表建筑設施”的違法性。礦方認為：

1、養殖戶即原告方的養殖建設區壓覆重要礦床。

2、養殖戶即原告方的養殖建筑設施屬于非法建筑，農用地轉為建設用地需要辦理審批手續，原告方沒有合法手續和依據占地并搭建建筑物，不應得到補償。

3、礦山企業在用益物權（采礦權）基礎上的善意管理成立。

（二）政府

基層政府的觀點：

依《煤炭法》第32條，《侵權責任法》第73條規定，被告某能源股份有限公司作為地下采掘活動的實施者應承擔相應責任。

《煤炭法》第62條《礦產資源法》第33條不適用于本案，養牛小區未壓覆礦床。

1、礦山企業稱養殖戶即原告的養殖建筑設施屬于非法建筑，但在有效地舉證期間內未能提供相關的證據加以證明，沒有事實及法律依據，該辯解理由不能成立。

2、某綠源奶牛養殖園區占用土地，屬于農業用地，不屬于《礦產資源法》第33條規定的情形，況且該小區的建設亦未威脅或影響二被告的正常生產。因此，某綠源奶牛養殖園區建設不屬于壓覆重要礦床。礦山企業所稱的政府方違反《中華人民共和國礦產資源法》的強制性規定，應承擔全部賠償責任，沒有事實及法律依據。

（三）居民

養殖戶的權利無瑕疵。

養殖戶用地不需審批手續：

《土地法》第4條將土地分為：建設用地、農用地、未利用地。《土地法》及相關法律并未規定土地所有權人或使用權人利用“未利用地"需要辦理審批手續。而養殖小區的建設也沒有相應法律規定需要辦理審批手續的要求，雖然該養殖小區兼具住宅功能，但住宅是依附養牛小區而存在的，功能是服務性的。不能依據規范城市房地產的相關規定來衡量養殖小區的建設。養牛小區所依附的土地在建設小區前的性質為未利用土地，相關法律并未規定土地所有權人或使用權人利用“未利用地"需要辦理審批手續。

養殖戶對建筑物擁有合法所有權：

依《農民專業合作社法》，合作社是互經濟組織（第二條），合作社對入戶成員的財產不享有所有權，（第四條）。因此，各養殖戶作為獨立的財產所有權人，其訴訟地位毋庸置疑。通過此兩點，釜底抽薪，否認了被告方對于原告訴訟主體及訴爭小區建設合法性的質疑。

煤炭資源的開采在為國家經濟發展做出突出貢獻的同時也形成了大量的采煤塌陷地，地礦雙方糾紛不斷，增加了不穩定因素。當兩種利益沖突時，法律應如何保護，保護誰，可以從社會影響，民眾權益，政府職能等多個角度綜合考量。

參考文獻：

1、崔建遠、曉坤：《礦業權基本問題探討》，載《中國法學》1998年第4期

篇10

一、“非法”所涉及法條概覽

從涉及的法規范圍來看，“非法”這一概念涉及了分則中所有的十章，具體的法規展開有：第一章危害國家安全罪（第111條），第二章危害公共安全罪（第125條，第126條，第128條，第130條），第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪（第155條，第160條，第163條，第165條，第166條，第176條，第177條，第179條，第180條，第184條，第190條，第192條，第193條，第196，第207條，第208條，第209條，第215條，第224條，第225條，第228條，第229條），第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪（第238條，第241條，第245條，第251條，第252條，第253條），第五章侵犯財產罪（第270條，第271條），第六章擾亂社會管理秩序罪（第281條，第282條，第283條，第284條，第285條，第294條，第296條，第297條，第314條，第325條，第327條，第333條，第334條，第336條，第339條，第340條，第341條，第342條，第343條，第344條，第345條，第348條，第350條，第351條，第352條，第355條），第七章危害國防利益罪（第375條），第八章貪污賄賂罪（第382條，第384條，第385條，第387條，第395條），第九章瀆職罪（第410條），第十章軍人違反職責罪（第431條，第439條）。

二、“非法”在分則中的表述

縱觀刑法分則條文，“非法”在分則中的表述，形式多樣，呈現出許多樣式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出現。有些“非法”是在分則中明確出現的，這也就是上面所羅列的那些罪名；分則中所涉及的“非法”，還可以默示的方式存在于刑法的分則之中，典型的有盜竊罪、詐騙罪以及一些金融犯罪中的非法占有為目的，有學者稱其為“非法定目的犯”。［1］這些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明確以書面形式表達出來，而是在判斷是否成立相應的罪時，需要法官運用一定的標準加以解釋。例如，盜竊罪中的以非法占有為目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理論上存在著排除意思說、利用意思說和排除意思加利用意思說三者之間的分歧。［2］這些爭論，歸根結底還是在討論如何判斷“非法”的問題。

其次，從法條的書面表述來看，非法可直接表述在罪名中或僅出現在罪狀描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。據統計，刑法分則共有59處這樣的表述；第二，“非法”僅出現在罪狀描述中，在罪名中卻沒有體現，如第126條違規制造、銷售槍支罪，“非法”并沒有出現在罪名中，而是體現在具體的目的或者行為的描述中；第三，有些出現在罪狀描述中的“非法”，并不具有刑法上的意義，僅僅是立法者的表述習慣，如刑法第190條逃匯罪，其中的“非法”僅是一種習慣表述，并沒有刑法上的實質意義。

最后，“非法”所修飾的對象各有不同。非法可修飾客觀行為、主觀目的，甚至還有諸如活動、利益之類。具體總結如下：

（一）“非法”后面緊跟行為

這種表述方式是刑法中常見的一種，表述的具體方式為“非法”后面加行為，比如刑法第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“非法”提供。類似這樣的表述還有：“非法”出賣，“非法”提供，“非法”控制，“非法”獲取，“非法”批準，“非法”生產，“非法”使用，“非法”運輸，“非法”攜帶，“非法”種植，“非法”收購等；在這些行為中，大部分是通過作為的形式實現的，但是也可以通過不作為的方式來實現，比如“非法”收受的情形，行為人收受他人財物的行為，完全可以通過不作為的方式實現。在他人提供的財物置于行為人的控制之下時，行為人的不作為也可以構成收受。除了作為和不作為的方式外，刑法典中還有持有的方式，關于持有的地位，有學者認為是作為，有學者認為是不作為，還有學者認為是與作為和不作為并列的第三種形式，統一于行為之下。［3］現在很難說哪種觀點是通說，如果按照最后一種觀點，“非法”后面的持有就是第三種形式。這樣的例子在刑法中有第128條非法持有槍支、彈藥罪，第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，第348條非法持有罪。

（二）“非法”修飾主觀目的

例如，第224條合同詐騙罪、264條盜竊罪266條詐騙罪、270條侵占罪、382條貪污罪，385受賄罪等都是以非法占有為目的作為犯罪的主觀故意。在這些罪名中，有些在罪狀描述中明確表明“以非法占有為目的”，如224條合同詐騙罪；有些雖未明確指出“非法占有為目的”但從罪狀的表述上仍然可以直接讀出立法者所要求的以“非法占有為目”作為本罪的主觀要素，如264條盜竊罪。

（三）“非法”后面緊接其他用語的

例如，非法活動、非法所得、非法控制等。如第384條挪用公款罪中挪用公款進行非法活動，顯然是不同于非法生產這樣的表述，進行非法活動，指的是利用挪用的公款用來參與賭博等非法活動，這里的非法活動是與正常活動相對應的概念，活動也是一個名詞，是對諸如賭博等行為的統稱；又如第395條巨額財產，隱瞞境外存款罪，不能說明來源的，差額部分以非法所得論處，顯然這里的所得，指的是一種結果，而并不是一種行為方式。

轉貼于

總而言之，“非法”多修飾行為，修飾其他用語并不是很多，一方面可以認為，現代的刑法是行為刑法，主要是從行為的角度去規制；一方面可以認為我國刑法側重客觀行為，體現了刑法客觀主義的要求。

三、“非法”的內涵概述

刑法典中的這些“非法”，之所以出現上述的這些特征，是與其豐富的內涵密切相關的。筆者在這個問題上稍作展開。