刑事責任的法學根據模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑事責任的法學根據，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

犯罪、刑事責任與刑罰之間的關系是刑法學中一個處于基礎地位但又存在激烈爭論的問題。本文擬借鑒中外既有研究成果，對此問題作進一步的探討，希望能有助于對此問題的深入研究。

學說述評

關于罪責刑關系，學界主要存在六種學說，現簡要述評如下：

一、“罪（責）—刑關系論”。該論認為，犯罪與刑罰之間是直接對應的關系，刑事責任在刑法學體系中并不具有獨立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪論的內容。

二、“罪-責—刑關系論”。該論認為，刑法學體系中存在犯罪、刑事責任和刑法三個各自獨立的范疇，其中，犯罪是刑事責任的前提，無犯罪即無刑事責任，刑罰是刑事責任的后果，無刑事責任即無刑罰；刑事責任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調諧罪刑關系并使之合理化的重要作用。

三、“責-罪—刑關系論”。該論認為，從整個刑法特別是刑事立法角度看，總是刑事責任在前，犯罪在后；刑事責任既是犯罪成立的基礎，又是判處刑罰的前提；據此，應按責-罪-刑的邏輯結構構建刑法學體系，包括建立刑法典總則體系。

四、“罪—責（刑）關系論”。該論認為，刑事責任是直接與犯罪相對應的范疇；刑罰及其裁量等內容只是刑事責任論的有機組成部分，因而，刑罰只是刑事責任的下位概念；在罪責刑關系中，刑罰并不具有獨立的地位。

五、“責—罪刑關系論”。該論認為，刑事責任論在價值功能上具有作為刑法學基礎理論的意義；刑事責任是整個刑法學范疇體系的最上位概念，它與一系列下位范疇一道構成刑法學的科學之網；犯罪與刑罰均系刑事責任的具體化，二者之間相互對應。

六、“罪責—刑關系論”。該論認為，犯罪與刑事責任是并列關系（其實質是行為的社會危害性與行為人的人身危險性的統一或者并列），二者同時與刑罰相適應；刑罰之輕重與犯罪相適應，是一種刑罰的按“勞”分配，體現報應主義觀念，刑罰與刑事責任相適應，是一種刑罰的按“需”分配，體現預防主義觀念；二者共同與刑罰相對應，體現了公正與功利的統一。

筆者認為，“罪（責）—刑關系論”只在犯罪成立意義上理解刑事責任，否認刑事責任的獨立地位，導致犯罪與刑罰之間的機械對應：“責—罪—刑關系論”與“責—罪刑關系論”將刑事責任理解為犯罪與刑罰的前提或者上位概念，從而使刑事責任超然于罪刑關系之外，只能為罪刑之存在提供基礎，而無法調節罪刑關系：“罪—責（刑）關系論”否認刑罰在罪責刑關系中的獨立地位，使刑罰在本以其為基礎而演繹的刑法學中得不到應有的重視，從而破壞了刑法學體系的科學性，并可能不當地轉移刑法學研究的重心，進而影響對刑罰理論等的深入研究：“罪責-刑關系論”將刑事責任完全界定在人身危險性的范疇，此與已經成為通說的以行為責任為基本內容的責任概念全然不符，其將刑事責任與犯罪相并列共同與刑罰相對應，但這兩個異質的標準并未能有機地結合在一起與刑罰相對應，而是各自分別與刑罰相對應，由此沖突在所難免，因此，以上諸論片面理解刑事責任的含義，均存在著根本性的不足。“罪-責-刑關系論”從罪刑中介的意義上理解刑事責任，可謂正確把握了刑事責任的實質，并由此奠定了罪責刑關系科學化的基礎；惟論者對該關系框架下的犯罪、刑事責任與刑罰未作深入、系統的研究，從而使該論缺乏足夠的論服力。

“罪—責—刑關系論”續說

為構筑科學的罪責刑關系理論，應首先明確以下兩個基本問題：

其一、刑事責任的獨立性，也即，在刑法學中，刑事責任是一個具有獨立實體意義的范疇。一方面，刑事責任與犯罪、刑罰之間均存在質的區別，其與犯罪的區別主要表現在：（1）評價內容不同，犯罪評價是要認定行為能否構成犯罪及犯罪之輕重程度，而刑事責任評價則是要明確行為人應負刑事責任之輕重；（2）評價根據不同，犯罪評價的根據是客觀的犯罪事實，而刑事責任評價的根據則是犯罪構成事實與行為人的人身危險性因素（包括行為人人格及罪后表現）；其與刑罰的區別主要表現在：（1）評價內容不同，刑事責任評價只界定刑罰的可能性及范圍，刑罰評價則具體落實刑事責任否定評價，具體確定處罰與否、刑罰種類及輕重等；（2）評價根據不同，刑事責任評價之根據已如前述，刑罰評價之根據則是刑事責任與政策性因素等。另一方面，刑事責任又與犯罪、刑罰之間存在著密切的聯系，犯罪是刑事責任的必要前提，刑事責任則是犯罪的必然后果；刑事責任既是科處刑罰的前提，又為刑罰裁量確定了范圍，而刑罰則是實現刑事責任的最基本、最主要的方法。刑事責任與二者的區別決定了其作為獨立實體范疇的必要性，而其與二者的密切聯系則為其與犯罪、刑罰一起共同構筑科學的刑法學理論提供了可能。

其二、正確解析責任主義。責任主義，又稱責任原則，是大陸法系刑法的一個重要原則，它包括兩種含義：（1）“無責任即無刑罰”，其內容是把符合構成要件的、違法的行為與行為聯系起來考察，明確歸責的可能性并由此決定犯罪是否成立；其強調主觀責任和個人責任，目的是為了限制刑罰的不當擴張，此即歸責意義上的責任，或稱刑罰成立責任；（2）刑罰的輕重程度決定于責任的輕重程度，其內容是刑罰的輕重必須以責任的輕重來決定，不能超出責任的范圍，即量刑意義上的責任，或稱刑罰裁量責任。筆者認為，此兩種意義上的責任在刑法學中均具有十分重要的地位，但是，大陸發系學者往往在不同的場合運用責任一詞，從而給理解帶來混亂，也在客觀上阻礙了對責任理論的深入研究。事實上，歸責意義上的責任實質上是犯罪成立要件之一，應將其劃入犯罪論的范疇進行研究，為區別起見，本文稱之為“有責性”；而量刑意義上的責任作為犯罪成立的后果及刑罰的前提和標準，則既非犯罪論，亦非刑罰論所能包容，本文稱之為“刑事責任”，將其與犯罪、刑罰相并列，并作為罪刑中介加以研究。

據此，筆者認為，罪責刑三者之關系應作如下條理：犯罪、刑事責任與刑罰是刑事否定評價的三重環節；其中，犯罪是刑事責任的前提，無犯罪即無刑事責任；刑事責任是犯罪的必然后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責任即無刑罰；刑罰是刑事責任最基本、最重要的實現方式，并通過刑事責任這一中介環節之調諧而與犯罪相對應，從而實現罪責刑關系的科學化。在罪責刑關系框架下，三者的研究內容和重心各有不同：犯罪論研究的是犯罪原因及其構成等問題，刑事責任論研究的是刑事責任之本質及其根據等問題，而刑罰論則研究刑罰的目的及其根據等問題。下面分別作簡要論述。

犯罪原因與犯罪構成

犯罪原因與犯罪構成是犯罪論中的兩個基本問題。前一問題，不特是犯罪論的基礎性問題，而且對刑事責任論和刑罰論都有著決定性的影響；后一問題則是傳統犯罪論的核心內容。

犯罪原因論是刑法各學派展開其理論的出發點。關于犯罪原因，歷來存在古典學派（又稱舊派）的“非決定論”與近代學派（又稱新派）的“決定論”之對峙，其爭論核心在于人的意思是否自由。古典學派于十八世紀針對封建的罪刑擅斷、宗教神權，為了將人從封建、神權的枷鎖中解脫出來，高舉理性的旗幟，張揚個性，崇尚個人尊嚴，認為人的行為系處于自由意思，犯罪行為亦是犯罪人自由意思的產物；并由此演繹出道義責任論、報應性論、一般預防論等。十九世紀末，隨著資本主義從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，貧富嚴重分化，社會矛盾激增，累犯、少年犯罪等與日俱增，一部分刑法學者認為舊有的刑法理論破綻頻生，漸呈無力狀態，已不能適應與犯罪作斗爭的要求，需要以新的理論代替舊有的理論體系，從而逐漸形成了近代學派。近代學派以實證主義為理論基礎提出“決定論”，認為意思自由是虛幻的假設，事實上，人的意思并不自由，而是受制于客觀的條件；人的行為，包括犯罪行為，是客觀條件的產物，與意思無關；并由此提出社會責任論、教育刑論、特別預防論等。但是這種以社會利益為本位的學說由于有貶低人性、侵犯人權之虞并在二戰中被惡意利用而受到眾多學者的批評。二戰以后，折衷二者而主張人的相對自由意思論逐漸成為通說。

事實上，人的意思并不是絕對自由的，但也不是絕對不自由的，同時也不是不可琢磨，只能假定的。生活經驗和科學實踐均已證明，人作為實踐活動的主體，雖然受客觀條件的制約，但仍具有意思決定的自由。“人是被決定向著非決定論的。”隨著科技發展和社會進步，人的主體性還會進一步加強，人的意思自由程度還將進一步提高。“非決定論”與“決定論”的折衷，體現了人們對意思自由的認識從“片面”走向“全面”的科學化過程。但是，傳統的相對自由意思論也存在許多明顯的不足。例如，威爾采爾主張除了意志自由外，應在人的素質和社會環境方面探詢犯罪原因；而團藤重光主張行為系出于人格與環境制約下的意思自由，二者對制約意思自由的客觀因素的理解均存在片面性。筆者認為，人的行為，包括犯罪行為，是在環境和人格決定下的人的相對自由的意思的產物；環境與人格同屬與自由意思相對的客觀條件。所謂人格，是指“人的性情、氣質、能力等特征的總和”，其具體包括兩個方面：其一是人的先天素質，其二是基于客觀環境與先天素質并在自由意思支配下逐漸形成的后天品質，由先天素質與后天品質綜合而成的行為人的人格在行為時對于行為人而言是一種客觀的制約條件。所謂環境，指“周圍的自然條件和社會條件”，是影響行為人自由意思的除“我”之外的所有客觀條件。在意思自由、人格與環境三要素組成的犯罪原因體系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、從價值論角度出發，承認意思自由在行為原因體系中的主導作用是尊重人的主體地位的必然結果；其二、人格與環境雖然對意思自由具有制約作用，但這種作用畢竟是相對的，對行為起決定作用的還是自由意思。因此，基于非決定論的立場，可以將這種以人格與環境為客觀制約條件的相對自由意思論稱為“理性的非決定論”，以區別于傳統的相對自由意思論。正確界定犯罪原因體系，對于犯罪論乃至整個刑法學的研究都具有十分重要的意義。

關于犯罪構成，主要存在以德日為代表的“遞進式犯罪構成模式”、以英美為代表的“雙層次犯罪構成體系”和以前蘇聯與我國為代表的“耦合式犯罪構成體系”。前二者均為立體化模式，后者則為平面化模式；在保護社會與保障人權這兩種刑法的基本機能之間，立體化模式更側重于保障人權，而平面化模式更側重于保護社會。筆者認為，在加大人權保障日益成為時代精神的社會背景下，我們應摒棄長于社會保護而拙于人權保障的平面化模式，轉而借鑒能反映時代精神的立體化犯罪構成模式；而在兩種立體化模式之間，產生并存在于大陸法系國家的“遞進式犯罪構成模式”更適合我們這樣一個具有法典化傳統的國家。

犯罪是該當于構成要件的違法的、有責的行為，犯罪的成立（也即犯罪構成）要件包括構成要件該當性、違法性和有責性三個要素。這是由M.E.麥耶首倡，并由小野清一郎、團藤重光、大冢仁等刑法學家不斷完善而逐漸成為德日刑法界通說的一種理論。用這一歷經百年發展而形成的理論作為犯罪構成的標準，應當說是較為適當的。

構成要件是犯罪定型的觀點基本上是可以接受的，這主要包含兩層含義：其一、符合構成要件的行為，原則上也就是違法的行為，同時也是可歸責的行為；而犯罪構成理論出研究構成要件外，尚需研究違法阻卻事由和責任阻卻事由；其二、構成要件在將行為類型化的同時，亦將違法性和有責性均予類型化，為此，構成要件中既包括能從客觀方面對行為類型化的要件，如行為、結果、因果關系等，也要包括能從主觀方面對行為進行類型化的要件，如故意和過失。

關于故意與過失在犯罪論體系中的地位，最初，學者們如貝林格是將其作為責任要素加以研究的，M.E.麥耶、麥茲格將其作為違法性要素，小野清一郎認為其既是構成要件要素，又是責任要素，威爾采爾認為故意是行為的一部分，是行為的本質要素，從而是構成要件要素和違法性要素，并非責任要素，而團藤重光、大冢仁則認為其既是構成要件要素，又是違法性要素，同時還是有責性要素。從有責性的成立要素的角度考察，也經歷了從心理責任論到規范責任論，再到基于目的行為論的責任論的發展過程。心理責任論將行為人與外界的所有心理關系定義為責任，主張除具備責任能力外，如有故意或過失之存在，即可追問行為者責任；規范責任論對此加以修正，認為責任是“應受譴責性”，將責任概念移到了對于心理現象以規范命令為基礎的價值評價上來，進而認為有責性包括責任能力、責任條件（即故意和過失）與規范條件（即期待可能性）三個成立要素；基于目的行為論的規范責任論則認為，有責性是“對象的評價”，而故意和過失則只是“評價的對象”，由此否定故意和過失在有責性要素體系中的地位，而將其視為構成要件要素，從而將有責性的成立要素界定為責任能力、違法性認識（可能性）和期待可能性。筆者認為，構成要件既然是犯罪定型，違法性與有責性只是從反面考量犯罪之是否成立，那么作為犯罪類型化必備要素的故意與過失自應作為構成要件要素加以研究；同時，在有責性中對故意和過失重復評價，既無確定責任存否之價值（因其作為構成要件要素已經發揮過其作為犯罪成立與否進而是否有責評價標準的功能了），亦無衡量責任輕重之意義（此屬刑事責任論之內容），更重要的是，故意和過失是作為構成要件的有機組成部分與其它部分（如行為、結果等）一體化后整體地作為有責性評價的對象的，而非評價的標準。據此，故意和過失只是構成要件要素。

將故意和過失作為構成要件要素而將責任能力作為有責性要素，就會出現無責任能力人是否會有故意和過失的疑問。與此相關的是，大陸法系刑法學者關于責任能力在有責性體系中的地位存在著“責任前提說”和“責任要素說”的對立。前者認為，責任能力是故意和過失的前提，無責任能力者即不可能有故意和過失；后者則主張，責任能力與故意過失“毫不相涉”，二者是相并列的責任要素，無責任能力人也可能有故意、過失。筆者在將故意、過失與責任能力分別作為構成要件要素與有責性要素的意義上贊成“責任要素說”。該故意、過失是就可根據行為認定的純自然狀態的心理事實而言，即一方面，違法性認識（可能性）是在有責性范圍內進行研究的要素，因此作為構成要件要素的故意、過失并不包含違法性認識（可能性）因素，而系單純的心理事實，另一方面，此種心理事實可以通過行為人的行為及其它諸要素綜合評定的。因此，將故意、過失作為構成要件要素而將責任能力作為有責性要素，并無不當。

刑事責任之本質及根據

刑事責任的本質與根據是刑事責任論中兩個最基本的問題。所謂刑事責任的本質，是要回答“為什么要使犯罪人承擔刑事責任”的問題，而刑事責任的根據，則是要回答“根據什么確定犯罪人的刑事責任” 的問題。這兩個問題密切相關，前者是后者的基礎，并決定著后者的基本內容和結構，后者則是前者的具體化，是從技術的角度對前者進行落實。二者一起構成刑事責任論的基礎。

關于刑事責任之本質，歷來存在道義責任論與社會責任論之對峙。古典學派以“非決定論”為出發點，認為人具有意思自由，在面對實施合法行為與非法行為之選擇時，其本應根據道義原則選擇實施合法行為，但其卻竟違背道義選擇實施非法行為，因而對其非法行為負有道義上的責任，也即具有道義非難性，此即“道義責任論”。與此相對，近代學派從“決定論”出發，認為意思自由是不存在的，人的行為是客觀條件的產物，對犯罪人從道義上是無可非難的，對于已經實施了犯罪的行為人，基于維護社會利益的立場，為使社會避免再受侵害，需要根據行為人的危險性對其采取防衛措施，因而，使行為承擔刑事責任只是出于社會的需要，刑事責任具有社會非難性，此即“社會責任論”。在兩派的持續論爭中，逐漸又產生了“行為責任論”、“意思責任論”、“性格責任論”、“心理責任論”、“規范責任論”、“基于目的行為論的規范責任論”、“行狀責任論”、“生活決定責任論”、“新社會防衛論”及“人格責任論”等諸多學說。但“行為責任論”、“意思責任論”系對“道義責任論”，“性格責任論”系對“社會責任論”從判斷根據角度之描述，其實質內容仍分別同一。“心理責任論”、“規范責任論”、“基于目的行為論的規范責任論”已如前文所述，系從有責性的成立要素的角度對責任進行分析，其重心并非責任之本質。

“行狀責任論”、“生活決定責任論”、“新社會防衛論”雖注重以犯罪為契機發掘犯罪人之人格，但其刑事責任則全然以人格為對象，而不注重行為責任，此顯與基于“犯罪征表說”的“社會責任論”歸于同路。“人格責任論”從行為出發，探究犯罪人的人格，其不僅將人格形成責任作為刑事責任之內容，更將“人格形成責任”與“行為責任”相結合，并以行為責任為主，人格形成責任為次，主次統一，全面考量刑事責任。該論以道義責任論的立場，兼顧社會責任，在堅持保障人權前提下，兼及社會之防衛，將行為責任與行為人責任相結合，并排明主次，從而極大地發展了刑事責任本質理論。但是，該說亦有值得商榷之處：其一、關于行為人責任，該論只考慮人格形成責任，而排斥由于人的先天素質所存在的人身危險性因素，換言之，既然行為人責任是一種防衛責任，即只是出于防衛社會之需施于犯罪人，那么為什么不將行為先天素質因素與后天品質相結合一并考慮其人身危險性呢？其二、該論將行為責任與行為人責任相結合，并排明主次，但二者畢竟屬于不同性質、不同層次的責任，如何結合才能符合理性的要求，也是一個該論并未解決但又亟待明確的問題。

筆者認為，從個人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行為責任，是道義的必然要求；而從社會的角度而言，犯罪人刑事責任之輕重應基于社會防衛的需要根據犯罪人的人身危險性也即再犯可能性而確定，換言之，人身危險性之程度直接決定了行為人責任之輕重，而考量人身危險性，就不能僅限于后天的“人格形成”因素，也不能僅限于人格因素，而應當是根據“先天素質”和“后天品質”一體化的“人格”與罪后表現進行全面的、綜合的評價；刑事責任是行為責任與行為人責任的結合，但這種結合并不是無序的組合或者簡單的相加，而是以行為責任為基礎，兼顧行為人責任，是“基數”（即行為責任）與“系數”（即行為人責任）“相乘”的關系，且該“系數”只能在“0-100%”之間，而絕不能超出這個限度，換言，即是在行為責任之范圍內，根據行為人責任之輕重，具體確定犯罪人的刑事責任。這種根據理性原則將行為責任與行為人責任相統一的責任理論，可稱之為“理性責任論”。

關于刑事責任的根據，學界也存在不同認識。除了前文所述大陸法系學者基于道義責任論立場的“行為責任論”以由自由意思決定的犯罪行為、“意思責任論”以決定犯罪行為實施的自由意思、基于社會責任論的“性格責任論”以犯罪行為所表征的犯罪人的危險性格、以道義責任論為基本立場兼顧社會責任論的“人格責任論”以行為及行為人人格形成為根據外，在前蘇聯及我國尚有“犯罪構成唯一根據說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構成說”、“事實總和根據說”、“社會危害性說”及以行為的社會危害性與行為人的人身危險性相統一的“二元論”，等等。筆者認為“行為責任論”、“意思責任論”、“犯罪構成唯一根據說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構成說”、“事實總和根據說”、“社會危害性說”均是基于犯罪的社會危害性，“性格責任論”則只根據犯罪人的人身危險性，分別確定刑事責任，均失之于片面。“人格責任論”與“二元論”從行為責任與行為人責任相結合的角度，將犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相統一作為刑事責任根據，可謂已經克服了片面而走上了全面考量的科學化之路。但二者亦存在諸多不足。“人格責任論”之不足已如前述，而“二元論”在各根據要素之內容及構造上亦不十分科學。

筆者認為，刑事責任的根據包括兩方面的要素：一方面，是犯罪的社會危害性，其衡量因素是犯罪構成事實；另一方面，是犯罪人的人身危險性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表現。犯罪構成事實既包括客觀方面要件，也包括主觀方面要件。人格既包括先天的、遺傳的素質，也包括后天的、人為造就的品質，既包括生理的、心理的品質，也包括精神品質。對人格的考量不僅要調查犯罪人外部的諸特征和有關前科資料（如慣犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物學體質（如生理性疾病、體質不良等），心理學反應、生育遺傳史等。人格是確定犯罪人人身危險性的主要因素，同時，亦應考察罪后表現因素，如自首、坦白、立功等。應當注意的是，在衡量人身危險性的因素中，人格是起決定性、本體性的因素，罪后表現只是對人格所標示的人身危險性在一定程度上發揮從屬性的調節功能；而在刑事責任根據的要素體系中，社會危害性則是決定性、本體性根據，人身危險性所標示的行為人責任只是在一定程度上對社會危害性所確立的行為責任起從屬性的修正作用。

刑罰的目的及其根據

刑罰的目的與根據是刑罰論中的兩個基本問題。刑罰的目的解決“為何而罰”的問題，而刑罰的根據則解決“據何而罰”的問題。二者密切相關，共同構成刑罰論的基礎。

關于刑罰目的，“報應刑論”與“預防刑論”世代對壘，“一體論”試圖實現超越，但學者間見解亦多有不同。報應刑論，又稱絕對主義，認為刑罰的目的在于報應，是對犯罪的回溯性的懲罰，其中又有神意報應主義、道義報應主義和法律報應主義之分。預防刑論，又稱相對主義、目的刑論、教育刑論，認為刑罰的目的在于預防，刑罰是為預防犯罪而不得已采取的一種懲罰，其中又有一般預防主義、特別預防主義與雙面預防主義之別。一體論，又稱折衷主義、綜合主義，則認為刑罰的目的既在于報應，也在于預防，惟因一體化的具體內容與方式不同，又有若干不同的學說，如費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我國刑法學界，學者多主張雙面預防主義，但亦有學者在將刑罰目的分為根本目的和直接目的、間接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同時主張一般預防與特別預防，部分學者則倡導一體論，但具體內容又各有不同，如在主張刑罰目的既在于報應，又在于包括一般預防和特別預防的一體論中，有的學者主張預防為主、報應輔之的“二元論”，有的學者則主張以報應限制功利（預防）的絕對性為基本特征的“理性統一論”，而有的學者則主倡在偏重特別預防的基礎上，兼顧報應的一體論，等等。

筆者認為，刑罰目的是與刑事責任本質、犯罪原因密切相關的問題。既然犯罪原因在于環境與人格相制約下的相對自由意思，刑事責任之本質在于行為責任與行為人責任之統一，那么，與意思自由、行為責任一脈相承的報應刑和與人格、行為人責任一脈相承的特別預防主義就應當成為刑罰目的之全部內容；其中，報應是刑罰的根本目的，特別預防則只是在一定程度上對報應進行修正，在整個刑罰目的體系中只具有次要地位。至于一般預防主義，不僅從犯罪原因與刑事責任本質中找不到其存在的前提，而且其自身是報應刑的必然效果；將一般預防主義作為刑罰目的，不僅會混淆刑罰的目的與效果，而且會造成刑罰目的要素間的沖突，破壞刑罰目的理論對刑罰論的指導作用。

篇2

（一）國際刑法學的研究。

我國對國際刑法的認識和研究，是在80年代隨著美國國際刑法學家巴西奧尼的《國際刑法。國際刑法典草案》一書介紹到中國而開始的。我國學者關于國際刑法的理論和觀點，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的《國際刑法與國際犯罪》一書。1992年6月，劉亞平又在他的《國際刑法學》一書中，比較完整地勾畫了我國國際刑法學的學科體系，提出了一系列運用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預測了國際刑法發展的方向。同年黃肇炯的《國際刑法概論》和此后張智輝、余叔同等學者出版的《國際刑法通論》、《刑法學全書：國際刑法學（分科）》等論著，比較詳細地論述了國際刑法和國際刑法學的概念，國際刑法學的研究對象，國際刑法的歷史發展，國際刑法的原則、基本內容及其爭論的問題，基本構建了國際刑法在我國的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的《國際公法學》一書，首創在我國國際公法學教材中設立專章介紹國際刑法理論問題的學科體例。編者對國際刑法的特征和淵源，國際犯罪的主體等理論問題提出了獨到的見解，對我國國際刑法的理論與實踐問題作了深入研究，反映了我國學者在這一領域所取得的進展和成果。

（二）國際刑事管轄權和刑事司法協助的專題研究。

1988年4月，林欣在《國際法中的刑事管轄權》一書中將國際法中的刑事管轄權分為兩大類：其一，國際法承認的、根據國內法行使的刑事管轄權。該類管轄權的對象是國內的犯罪行為。其二，根據國際法和國際條約行使的刑事管轄權。該類管轄權的對象是國際犯罪。其后，費宗祎、唐承元主編的《中國司法協助的理論與實踐》，趙永琛的《國際刑法與司法協助》、《國際刑事司法協助研究》，馬進保的《國際犯罪與國際刑事司法協助》等專著，介紹了大量有關國際刑事司法協助的國際公約、協定和案例，比較研究了各國現行司法協助制度，對建立和健全我國國際刑事司法協助制度的各種可能性和模式進行了有益探討。而黃風的《引渡制度》、《中國引渡制度研究》則介紹了英美國家的引渡立法概況，提出了建立我國引渡制度的設想。

（三）其它國際刑法專題的研究。

早在1985年2月，作為論述國際犯罪特別是研究危害國際航空安全犯罪的一部力作，趙維田《論三個反劫機公約》的出版在學界得到廣泛關注。90年代末，高燕平的《國際刑事法院》、高銘暄主編的《刑法國際指導原則研究》、高銘暄、趙秉志主編的《當代國際刑法的理論與實踐》一書，專題論述了國際刑法學領域的17個課題。其中一些課題選題新穎，內容較新，具有重大的現實意義。

近幾年來，我國學術界對國際刑法的教學和研究蓬勃展開，出現了一批高質量的論著。盡管有許多理論觀點尚在爭論中，但是，隨著建立國際刑事法院的《國際刑事法院規約》的通過，國際刑法作為獨立的法學學科的條件已經具備。我國國際刑法的理論研究方興未艾。

二、我國國際刑法的主要理論學說。

（一）國際刑法學的概念及其學科性質。

對此學界有不同的觀點。一種觀點認為，國際刑法學是一門兼具刑事實體法、程序法屬性和國際法學屬性的綜合性的獨立法學學科。國際刑法是規定國際犯罪行為、刑事責任和司法制度，以及國際刑事司法協助和域外犯罪刑事管轄權的法律規范的總稱。國際刑法學是以國際刑法為研究對象的科學。另一種觀點認為，國際刑法是指有關刑事實體法、程序法的原則、規則和規章制度的總稱。國際刑法學是國際法學派生出來的一門以國際刑法的理論與實踐作為研究對象的分支學科。

筆者認為，國際刑法是指國際社會在同國際犯罪的斗爭中，各國通過國際條約確立起來的，規定國際犯罪及其刑事責任，調整國家之間刑事司法協助的實體規范和程序規范的總稱。國際刑法，無論是作為國際法的一個分支學科，還是作為一個獨立的學科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立國際刑事法院的《國際刑事法院規約》的通過，標志著國際刑法作為一個獨立的法律體系，國際刑法學作為一門獨立的學科，已經形成。

（二）國際刑法的淵源。

有學者認為，應從國際刑法的歷史發展來追溯國際刑法的淵源。有學者主張國際條約和國際習慣是國際刑法的淵源。國內刑法中的涉外規范，作為國際刑法，特別是作為國際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實。這也許是國際刑法的特殊性所在，并構成了國際刑法淵源上的一個重要特點。也有學者認為，只有國際條約才是國際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現的國際習慣和司法判例，不能成為國際刑法的淵源。還有學者指出，國際刑法的淵源與國際法基本一致筆者認為，罪行法定主義是各國刑事法律的一般法律原則。國際刑法，作為國際性的刑事法律規范，在對國際犯罪定罪量刑時，也應當具有明確的法律依據。國家之間簽訂的國際刑法條約當屬國際刑法的淵源。國際刑法條約沒有明文規定為犯罪的，不能任意擴大國際刑法的淵源，否則，必將會擴大國際犯罪的概念和范圍，導致刑罰的濫用。

（三）國際犯罪及其分類。

有的學者認為，國際犯罪是指國際社會公認的違犯國際法刑事方面的規范或慣例，危害國際社會或者違背國際義務，應當受到懲罰的嚴重國際不法行為。關于國際犯罪的分類，應當按照罪行所侵害的客體的性質分類：第一類，破壞人類和平罪；第二類，危害人類生存與健康罪；第三類，破壞國際秩序與安全罪；第四類，危害國家其他方面利益的犯罪。總計20個罪名。有學者認為，應當以犯罪侵害的受國際保護利益的主要方面為根據，將國際犯罪分類為：危害人類和平與安全的犯罪、侵犯基本人權的犯罪、破壞國際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國家利益的犯罪。還有的學者認為，應當根據犯罪的實施主體，同時結合犯罪客體和手段進行分類。有的學者提出將國際犯罪分為“核心罪行”和一般國際罪行。

筆者認為，國際犯罪是指危害國際社會、觸犯了國際刑法規范并應當追究刑事責任的行為。應當根據國際犯罪所侵害的客體，即國際社會的根本利益對國際犯罪進行科學的分類。國際犯罪的本質特征是危害國際社會。根據國際犯罪的客體來分類，不僅能夠揭示國際犯罪的本質特征，而且，還能夠體現國際犯罪的危害程度。根據現有的國際刑法規范，可以將國際犯罪分為三大類：第一類，破壞人類和平與安全的犯罪；第二類，危害國際秩序與安全的犯罪；第三類，危害人類生存與健康的犯罪。

（四）國家的刑事責任。

一種觀點認為，國家可以構成國際犯罪，并應負國際刑事責任。國際法上所說的刑事責任包括兩個方面：一是國家的刑事責任，二是個人的刑事責任。國家刑事責任是國家責任的一種特殊形態，國家應負國家刑事責任已經為國際司法實踐和學者的意見所證實。另一種觀點認為，國家不能成為國際犯罪的主體，不能承擔國際刑事責任。

筆者認為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實體，其本身沒有意識，無法具備犯罪構成要件。因而，國家缺乏刑事責任能力。國家的行為總是由其代表人物策劃并具體實施的，在國家發動侵略戰爭的情況下也是如此。但是，國家作為國際法的主體，因其代表國家的個人構成國際犯罪的，其個人的行為應歸因于國家。據此，國家應當承擔國際責任。國際犯罪的主體只能是自然人。但是，個人只能作為國際犯罪的主體，并不能成為國際法的主體。在聯合國國際法委員會起草和制定“危害人類和平與安全治罪法草案”和“關于國際責任條款草案”的過程中，凡涉及國際刑事責任問題和國家的國際罪行問題時，都有非常激烈的爭論；同時，在聯合國法律委員會審議中，凡涉及上述兩個問題時，大多數國家都明確表示反對國家刑事責任和國家罪行的概念。聯合國建立國際刑事法院問題籌備委員會鑒于此問題的復雜性和困難程度，決定只討論個人的刑事責任和法人的刑事責任問題，而把國家刑事責任問題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的《國際刑事法院規約》沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔刑事責任的問題。

三、我國國際刑法的實踐。

（一）參加國際刑法條約的立法實踐。

以后，特別是我國政府恢復了在聯合國的合法代表權以來，我國參與締結或加入了許多國際刑法條約以及含有國際刑法規范的條約，包括如下幾個方面：有關戰爭罪、反人道罪的條約；有關非法使用武器罪的條約；有關危害國際航空安全犯罪的條約；有關種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條約；有關酷刑罪和侵害應受國際保護人員罪及其劫持人質罪的條約；有關犯罪的條約；有關非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關海盜罪和販賣奴隸罪的條約；其他有關國際犯罪的條約。

（二）簽訂雙邊國際刑事司法協助條約。1987年6月5日起，我國與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個國家簽訂了關于民事和刑事司法協助的協定。

（二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國與泰國等12個國家簽訂了引渡條約。

四、我國對國際刑事法院的原則立場。

我國政府對建立國際刑事法院持非常積極的態度，我國支持建立一個獨立、公正和有效、具有普遍性的國際刑事法院。我國認為，這樣的法院可以對一個國家的司法系統和國際刑事合作制度起到一個補充作用。實際上，我國曾經積極參加了國際刑事法院規約的整個談判過程，并且為規約的制定做出了重要的貢獻。我國政府對《國際刑事法院規約》的原則立場有五個方面：

（一）我國不能接受規約所規定的國際刑事法院的普遍管轄權。規約規定的這種管轄權不是以國家自愿接受法院管轄為基礎，而是在不經國家同意的情況下對非締約國的義務作出規定，違背了國家原則，不符合《維也納條約法公約》的規定。

（二）我國將對國內武裝沖突中的戰爭罪納入法院的普遍管轄表示嚴重保留。首先，法制健全的國家有能力懲處國內武裝沖突中的戰爭罪，在懲治這類犯罪方面比國際刑事法院占有明顯的優勢；其次，目前規約有關國內武裝沖突中的戰爭罪的定義，超出了習慣國際法，甚至超出了日內瓦公約第二附加議定書的規定。鑒于此，我國歷來主張，國家應有權選擇是否接受法院對這一罪行的管轄。目前，規約的有關規定雖對選擇接受管轄作了臨時安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會使許多國家對法院望而卻步。

篇3

二 刑事責任歸責要素的內容

國外有學者認為：刑事法律作為公法的一個分支，相當于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應當作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關于比較刑事法的若干法哲學思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學者也有與之相似的觀點，如有學者認為，刑法是公法，公法存在的基礎是政治國家，權力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經結束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權精神越來越多地體現在公法領域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第6頁。）我們認為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當代刑法的深層本質，為我們認識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎，可以認為刑法的適用主要是衡量和確認國家和個人間的“契約”被嚴格遵守與否。犯罪行為正是嚴重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負擔一定的“毀約”責任便是自然的事情。而這種責任在刑法上的表現便是刑事責任。

基于上述分析，筆者認為刑事責任實質上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關系中犯罪人所須擔負的刑事法律后果的義務，表明這種“義務”程度大小的因素，一方面表現為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害。客觀實害和主觀惡害是對刑事責任程度的全面評價，從而構成了刑事責任歸責要素的內容。對此兩方面的具體內容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結果；主觀惡害則表現為通過已然的特定犯罪行為及其危害結果所顯現出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學者指出：為了實現刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導論》，中國人民大學出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內容的主觀惡害所可能導致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領域內進行活動，全是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責任歸責要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標也納入歸責要素的價值追求中。如此，才構成了作為歸責要素內容的客觀實害與主觀惡害的全部內涵，其實質在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現量刑的懲罰與預防雙重目的奠定基礎。

三 刑事責任歸責要素的理論依據

刑事責任歸責要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據的不同回答，曾先后出現并形成了報應主義和功利主義的分野和對壘。

康德和黑格爾從先驗的意志自由出發，導引出了以公正為內容的報應主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應該受到惡的報應觀，而刑罰便是這種惡的報應的具體化。因此，社會報應觀念是刑罰賴以存在的正當根據，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴重性程度。但對如何實現上述報應觀，兩位哲學大師卻有著不同的主張。康德主張等量報應，即強調刑罰與犯罪的對等。他認為這一尺度應當成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應再考慮其他標準，因為那些標準都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應。“等價”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內的有節制的報應，源于其對刑罰本質的認識。黑格爾認為，刑罰的本質是對犯罪的否定，是對正義的回復，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應該指出，黑格爾的這種等價報應，雖然擺脫了康德等量報應的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結果的理論只不過是古代“報復刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報應主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認為，刑罰并非是對犯罪的報應，而是國家為實現一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當根據，國家預防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據功利原理，如果懲罰被認為確有必要，那僅僅是認為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎，主張刑罰的正當根據在于預防未來犯罪。他認為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預防的目的。刑罰的合理限度應以嚇阻社會大眾實現心理強制的需要為限。只要能實現心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報應主義與功利主義長期分野和對壘的結果是催化了一體化的刑罰論。該理論認為無論是報應主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應主義與功利主義的折衷。正如美國學者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為對諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應與功利都是刑罰賴以存在的正當根據。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據則是預防。

筆者認為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責任歸責要素提供了理論依據。

四 刑事責任歸責要素與我國刑事立法

篇4

［關鍵詞］ 刑法；刑事責任；可譴責性；應受刑罰懲罰性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責任”雖然是一個被廣泛運用的法律術語，但對于刑事責任概念的內涵、刑事責任的根據及其在刑法理論體系中的地位等一系列問題，我國刑法學界遠未取得共識。筆者認為，對刑事責任本質的不同理解，是造成這一現象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對“責任”本質的歸結在一定程度影響了我國學者的思維定勢，從而妨礙了我們對中國刑法語境中的“刑事責任”本質的深入研究。

一 概念的紛爭與體系的混亂： 刑事責任本質觀錯位的產物

雖然刑事責任的問題很早就引起了我國刑法學界的重視，但作為刑事責任的定義、根據、體系地位等基本理論問題到目前為止都未得以形成共識。就刑事責任的概念而言，粗略概括起來就有法律責任說、法律后果說、刑罰處罰說、譴責或否定評價說、刑事義務說、法律關系說、心理狀態說等不同學說。當然這些說法之間也并非表現為那么絕對的對立，在相互兼容取舍的基礎上都有獨特的視角和立意，對于人們理解刑事責任的內涵無不助益。高銘暄教授認為，刑事責任應該從兩個方面來理解：從行為人方面來說是行為人對違反刑事法律義務而引起的刑事法律后果（主要表現為刑罰形式）的一種能提供衡量標準的刑事實體性義務；從國家方面說是國家對犯罪行為人的一種否定評價。因而，刑事責任具有這樣一種雙向統一的含義。［1］(p475)實際上，隨著近年來我國刑法學界對刑事責任研究的逐漸深入，越來越多的學者采用了復合式或者混合式的表述方法來給刑事責任下定義，試圖從不同方位或層次上全面反映這一概念的邏輯結構。如我國學者馮軍提出，刑事責任在內容上是由刑事義務、刑事歸責和刑事負擔三部分組成，在結構上是順次構成的立體關系。從而，刑事責任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務并且應受譴責后強制行為人承受的刑事負擔。［2］然而，仍有相當部分學者堅持刑事責任的一元化概括方式。如張明楷教授堅持責難說，認為“刑事責任是指行為人因其犯罪行為所應承受的，代表國家的司法機關根據刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責的責任”。［3］可見，在我國刑法理論中，刑事責任的概念至今仍處于紛爭之中。

正因為人們對刑事責任概念的內涵有不同理解，刑事責任在刑法學體系中的地位問題才遲遲沒有得到解決。至今為止，刑事責任的體系位置仍然是中國刑法學界最無法達成共識的問題之一。大致說來，我國學者對刑事責任在刑法理論體系中究竟應占有何種地位持三種意見：第一種意見認為，刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它應該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責任的基本原理應作為刑法學的基本原理來把握，因而，應在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責任，即形成刑事責任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點認為，刑事責任是聯系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責任的前提，而刑罰是實現刑事責任的基本方式。因此，刑法學的理論體系應該是犯罪論—刑事責任論—刑罰論。［5］第三種觀點認為，犯罪的確是刑事責任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責任的其他實現方式，都是刑事責任的下位概念。所以，刑法學總論的體系應當是：刑法論—犯罪論—刑事責任論。［6］第二種是代表主流觀點的學說，刑法學界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯合主編的《刑法學》教材采用的就是這種體系，并且該觀點認為只有將刑事責任作為聯結犯罪與刑罰的紐帶才符合現行刑法的規定。［7］然而，占主流地位的觀點也受到不小的質疑。陳興良教授就指出，罪—責—刑結構是建立在將罪刑關系局限于報應關系的基礎上的，但實際上罪刑關系不僅包括報應關系，而且包括預防關系，何況刑事責任本身就是一個爭論不休的概念。［8］應該說這一批判有一定道理。

  筆者認為，上述問題之所以爭論不清，以及占通說地位的觀點之所以受到質疑，罪刑關系上的理解差異并非是關鍵，關鍵在于人們對刑事責任這一概念的內涵發生了爭議，而導致其產生的根本原因就在于刑事責任本質觀的不同。在我國，理論界對刑事責任的本質大致有這樣幾種認識：1)階級性說。該說認為刑事責任的最本質屬性是刑事責任的階級性，“刑事責任的法律屬性和道義屬性都是由階級屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關系說。以高銘暄教授為代表的部分學者認為，刑事責任的本質就是犯罪人和國家之間的刑事法律關系。［1］(p477)3)倫理性與社會性統一說。陳興良教授認為刑事責任“是道義責任與社會責任的辨證統一”；［10］曲新久教授也認為，“人的社會性和社會的人性，決定了刑事責任之倫理性與社會性的對立統一，構成刑事責任的本質”。［11］4)社會危害性說。這種觀點認為，刑事責任是犯罪的必然后果，刑事責任的本質必須到犯罪的本質屬性中尋找，即社會危害性是刑事責任的本質。［12］5)責難或者應受譴責性說。除張明楷教授堅持刑事責任的譴責本質說外，李海東博士也認為：“刑法中責任的本質在于規范對行為人的可呼吁性”。［13］也就是說，刑事責任的本質在于違反規范的應受譴責性。6)多元本質說。此種觀點認為刑事責任的本質具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評價性、違反刑事義務及侵犯刑事權利性等都是刑事責任的本質。［14］

由此可見，刑事責任的本質問題在我國刑法學界尚處在混亂之中。這種混亂對刑法理論科學體系的構建與刑事司法實踐活動產生的不利影響值得深究。在筆者看來，對我國刑法中刑事責任本質的追究一定要在我國刑法自己獨特的理論背景下結合“責任”本身的漢語語義范疇，才能找到正確的坐標。反過來說，對刑事責任本質的不當理解，不僅會導致對其概念的認識偏離，也會產生在刑法理論體系上的地位錯亂。以上的諸多立場，雖然都可以從一定角度窺見刑事責任的某些特征，但均未揭示刑事責任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級說除了過于強調國家主義、權威主義的立場外，根本就沒有將刑事責任與刑法本身相區別。同時，階級說也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國建國以來歷次“嚴打”運動中是有深刻教訓的；如果將刑事責任的本質理解為抽象的刑事法律關系，則不僅在理論上將刑事責任的概念與地位架空，也使司法人員無所適從，且難以面對為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問；而倫理與社會性統一說只不過是希望調和西方道義責任論與社會責任論的立場，但卻忽視了漢語中“責任”本來的含義范疇，導致結論的模糊性，對司法實踐的指導意義過于抽象；而社會危害性說與責難說雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質以及犯罪人承擔刑事責任的依據，但沒有進一步指出刑事責任的實現途徑，實質上是沒有徹底堅守刑事責任本質獨立于犯罪本質的立場，對于司法實踐中的量刑、行刑工作均產生不利影響，其中最明顯表現就是滋長“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯誤傾向；至于所謂多元本質說，其給司法人員產生的混亂認識是不言而喻的，對刑法的適用活動基本起不到理論指導作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責任觀

刑法中對刑事責任本質的追問必須在語境的范圍內尋找體系的坐標。在這一點上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責任”（或稱“罪責”）概念較好地體現了層遞式犯罪論體系的本質特征,以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責任或者罪責的問題是犯罪論體系中的重要一環。德國著名刑法學者羅克辛（roxin）指出：各種應受刑事懲罰的舉止行為有四個共同特征，即行為（handlung）、行為構成符合性（tatbestandsmigkeit）、違法性（rechtswidrigkeit）、罪責（schuld）；其中罪責，就是行為人必須對符合構成的、違法的行為承擔責任，即能夠使行為人“受到譴責的”。［15］耶賽克(jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對責任的理解幾乎如出一轍：“所謂責任（schuld），就是意志形成的非難可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德語中，schuld有漢語中“債、過錯、過失、罪責、責任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國刑法上的責任原則（schuldgrundsatz）正是在這個意義上使用schuld這個詞語的。vorwerfen（動詞） 相當于漢語中“責難、譴責”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語中，表示“責任”的詞語還有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld這個詞語更側重于由于人的過錯而引起的道義上、法律上的譴責性；haftung側重于擔保、賠償等方面的民事責任；［17］(p522)verpflichtung與verantwortung含義相近，側重于與義務相連的作為法律后果的“責任”，并沒有因“罪”而引起“譴責”的含義。［18］所以，從語義的角度分析，德國刑法中所使用的“罪責”（schuld），是一種對行為人道義上、法律上的譴責可能性。在日本刑法中，責任“是指根據行為人符合構成要件的違法行為，可對其施加作為無價值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責任，而“所謂責任，是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難”。［20］由此可見，德、日刑法將責任理解為行為人在主觀上須承載的罪過并由此引發的譴責或者非難可能性，都是在其語意和刑法理論結構的應有范圍之內的。

正因為以德、日為代表的大陸法系刑法理論采用了以構成要件符合性、違法性、有責性結構為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對行為是否構成犯罪的認定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責性或者責任階段探討的問題是能否從主觀上將客觀上符合構成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認的。德、日刑法中并不存在像我國刑法中所說的構成犯罪后再對犯罪人做出總體評價或譴責的“刑事責任”概念。正因為如此，德、日刑法中的“責任”或“罪責”概念，才可以在譴責或譴責可能性的意義上使用，根本不同于我國刑法中所說的在行為被確定為犯罪后行為人應負擔的“刑事責任”問題。可以說，德、日刑法中的“責任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國刑法中的“刑事責任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責任概念的定位是在刑法學界對責任本質的不斷研究和激烈爭鳴中形成的。圍繞責任的本質，大陸法系刑法中向來有道義責任論和社會責任論之爭。道義責任論以自由理性人為假設前提，將責任的本質歸結為可譴責性；社會責任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會防衛的需要作為歸責的本質。道義責任論與社會責任論在責任本質觀的對壘，表面上源于罪刑關系上的分野，實際上根本源于對人性的解讀不同。提起人性，中國人自然而然會想起性善性惡的問題。而在西方，雖然人之善惡也是一個與人性有聯系的問題，但人性主要是一個理性與經驗之爭。［21］古典學派的學者對人性的假設是理性人，認為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實施了不法行為，就應該承受道義上的譴責。實證主義學派則堅決否認個人之所以犯罪是自由意志的產物。在實證學派看來，人在本質上是經驗性的，犯罪是人受先天與環境影響的產物。犯罪人之所以犯罪，與其說是自由意志，不如說是整個社會讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責任的判斷就由倫理道義上的譴責可能性變成了社會安全的防衛可能性。責任的大小，完全不是根據行為人可非難的程度來定，而是依據行為人對社會的危險性。這樣的觀點貫徹到底，將導致在刑法中舍棄“罪責”的概念，與現代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認的是相對的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質、環境影響而形成人格缺陷的同時，仍然具有在具體條件下做出是否進行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實質判斷，在此基礎上的非法行為就是值得譴責的。只有將人性的立足點放在承認相對自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時仍然歸咎于行為人的反社會性格和非價值行為。從刑法體系的理論需要上說，只有將責任的本質歸結為可責難性——并且是在價值論、規范論的意義上而不僅僅是在心理學的意義上考查社會倫理的可譴責問題，才能真正將“無責任無刑罰”的立場貫徹到底。正如耶賽克教授所說：“刑法上的責任非難，本質上建立在行為人的意志形成時并未受到法律性的良心規制，以及沒有糾正良心錯誤這一基礎之上的”。［16］497惟有對責任的本質做這種解說，才是“構成要件符合—違法—有責”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無論是從對責任的人性解讀還是從刑法體系的構造出發，大陸法系的主流刑法理論將“責任”理解為非難可能性絕不是偶然。

  德、日刑法中對責任的爭鳴較深入地涉及到了責任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學界通說把責任理解為一種個別的、主觀的、價值的判斷，作為犯罪構成的評價體系中的一環，獨立地發揮評價的機能，這與我國犯罪構成理論框架內的“刑事責任”地位是完全不同的。

三 應受刑罰懲罰性：我國刑法中

刑事責任本質的正確定位

就我國刑法中的“刑事責任”而言，對其含義的概括同樣離不開對其本質的正確定位。如前所述，“譴責+法律后果”或者“刑事義務+刑事法律后果”等綜合主義學說是我國刑法學界目前比較流行的學說，但是在筆者看來，所有上述學說都沒有將責任可能具有的語意范疇和刑事責任理論在我國刑法學體系中的準確定位有機結合起來，從而無法得出科學的結論。

在漢語中，“責任”一詞的通常含義為：一是指分內應做的事；二是指沒有做好分內的事，因而應當承擔的過失。［22］由此可見，“責任”無非表達出兩層含義：一是某種義務，即所謂“應做的事”；二是某種不利的后果，即沒有盡到某種義務而導致的不利負擔。應該注意到的是，我國刑法中的“刑事責任”是在我國漢語語境下使用的術語，當然必需從我國國民的通常理解能力和思維方式出發來考慮其含義。從語意的范疇來說，刑事責任既是刑事義務又是刑事法律后果，但兩者就刑法規范的功能而言是既相聯系又有區別的。刑法既是裁判規范同時又是行為規范，并且作為司法者定罪判刑依據的裁判規范不能與普通民眾所理解的作為行動準則的行為規范相沖突，這才是民主社會對法治的要求乃至人性的要求。作為行為規范的刑法必需具備指引、評價、約束國民進行適法行為的功能；作為裁判規范的刑法則必需能夠保證法官面對具體案件時按照普通國民得以信賴的“常識、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進一步深究，之所以說刑事責任既是刑事義務又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規范與裁判規范兩重功能出發得以說明的。在順次上，刑事責任首先表現為刑法對國民所施加的義務，國民必須依照國家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規范性要求來行動。正是在此意義上說，罪刑法定原則是刑事法治的第一個原則；刑事責任其次還體現為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國民實施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內確定行為人應受懲罰的種類和強度，在這一意義上說，罪刑法定原則再次發揮法治基石的作用，并且罪責自負原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見，刑事責任從本質上說是在刑法基本原則規制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務而應承擔的應受刑罰懲罰的法律后果。也就是說，只有突出這種應受刑罰懲罰的性質，才能彰顯出刑事法律義務與刑事法律后果的獨特內涵，才能從刑法行為規范與裁判規范的二重功能上說明犯罪人為何受到譴責以及受到何種程度的責難。

從我國犯罪構成的基本理論來說，我們也只能得出刑事責任的本質是應受刑罰懲罰性這一必然結論。

首先，我國刑法的犯罪構成模式決定了刑事責任是國家給予犯罪人的一種應受刑罰懲罰的否定性評價。在我國平面式的犯罪構成四要件理論中，如果將刑事責任的本質理解為德、日刑法中的譴責或非難性，則不能解決責難的對象與責任的緣由有機統一的問題。如果說責難的對象是符合構成要件并且違法的行為，則與我國的犯罪構成體系格格不入；如果說責難的對象是已經構成犯罪的行為人，那么責難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國家動用刑罰相威懾，是因為犯罪有特殊的社會危害性。其特殊性的標準，正如我國學者林所說，“一是其他法律不能調整；二是如果不用刑法進行調整，相應的法律制度就會崩潰”。［23］在不動用刑罰人民的基本權利就無法得到保障的情況下，將刑事責任的本質歸結為一般的法律責難甚至倫理道德上的譴責是十分欠妥當的。只有認識到刑事責任在我國刑法的犯罪構成體系中是一種總體性、終局性、規范性的評價，才能理解刑事責任的本質是犯罪行為人應該承受的國家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評價的地位，即應受刑罰懲罰性。

其次，對刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應受刑罰懲罰是刑事責任的本質的唯一結論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯系以及犯罪特有的內部聯系來分析，就不難發現惟有與刑罰的關聯性才是犯罪行為區別于其他社會危害行為的本質特征。也可以說，在人們常說的犯罪行為的三特征即（嚴重的）社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性中，惟有應受刑罰懲罰性才能在根本上說明社會危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國家動用刑罰懲罰的行為，才是刑法學予以關注的“嚴重的”社會危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴厲措施來否定其違法性質的行為人，才能進入刑事司法實踐的視野。從這個意義上說，“以刑定罪”的思想是具有法益保護與人權保障功能的。應受刑罰懲罰性作為犯罪的本質特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責任作為行為符合犯罪構成后的法律評價與狀態，當然只能以應受刑罰懲罰為根本內容。

最后應提及的是，堅持把應受刑罰懲罰性作為我國刑法中刑事責任的本質對我國的刑事司法實踐活動將發揮積極的指導意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動將對被告人是否承擔特定刑事責任的命運產生決定性影響。而法官對刑事責任本質的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責任的有無及其性質，增強對罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時能更少地受到“以錢抵刑”、“以官抵刑”等錯誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機關樹立起刑事責任的本質是應受刑罰懲罰性的認識，將增強對刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時能改變過于依賴刑法作為鎮壓工具的傾向，這對于保障人權、節約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機關能秉承追究嫌疑人刑事責任的實質是讓其承擔國家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國方針和寬嚴相濟的刑事政策，對于達不到應受刑罰懲罰程度的違法行為人堅決不予刑事起訴。此外，對于監獄等行刑機關而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權同樣離不開正確的刑事責任本質觀。行刑機關只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標準判斷服刑人是否值得國家繼續動用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學依據。由此可見，立足于我國刑法及刑事司法體系特征，將刑事責任的本質歸結為應受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價值，同時也具有積極的實踐意義。

四 結 語

作為刑法中的重要概念，“責任”與“刑事責任”在不同類型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責任”的本質歸結為非難可能性或者可譴責性，符合德、日語言內涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無論是從漢語語義的范圍、邏輯的周延還是從我國傳統刑法理論的體系結構出發，“刑事責任”的本質和內涵都不能與德、日刑法中的“責任”相提并論。在我國平面式的犯罪構成模式中，刑事責任注定只能是行為構成犯罪后由國家給予行為人的某種否定性評價和制裁地位，這一否定性評價和制裁地位的本質是應受刑罰懲罰性。只有對刑事責任的本質有這樣的認識，才能真正理解我國語境下“刑事”的特殊含義和“責任”的可譴責性依據。也只有這樣的認識，才有助于科學指導刑事司法實踐的各項活動。

［參考文獻］

［1］ 高銘暄.刑法專論（上編）［m］.北京:高等教育出版社,2002.475.

  ［2］ 馮軍.刑事責任論［m］.北京:法律出版社,1996.16-33.

［3］ 張明楷.刑法學（第二版）［m］.北京:法律出版社,2003:380.

［4］ 張智輝.刑事責任通論［m］.北京:警官教育出版社,1995.15-16.

［5］ 高銘暄.刑法學原理（第一卷）［m］.北京:中國人民大學出版社,1993.418.

［6］ 張明楷.刑事責任論［m］.北京:中國政法大學出版社,1992.152-153.

［7］ 高銘暄,馬克昌.刑法學（第三版）［m］.北京:北京大學出版社,2007.223-224.

［8］ 陳興良.本體刑法學［m］.北京:商務印書館,2003.6.

［9］ 周其華.刑事責任解讀［m］.北京:中國方正出版社,2004.88.

［10］陳興良.刑法適用總論（下卷）［m］.北京:法律出版社,2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神與范疇［m］.北京:中國政法大學出版社,2003.263.

［12］余松齡,李景城.淺議刑事責任的本質［j］.湖南公安高等專科學校學報,2007（6）:79-82.

［13］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎）［m］.北京:法律出版社,1998.108.

［14］楊凱.刑事責任定義再認識［j］.湘潭大學學報（哲學社會科學版）,2005（5）:79-84.

［15］克勞斯•羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）［m］.王世洲,譯.北京:法律出版社,2005.118-119.

［16］漢斯•海因里希•耶賽克,托馬斯•魏根特.德國刑法教科書（總論）［m］.徐久生譯.北京:中國法制出版社,2001.490.

［17］潘再平.新德漢詞典［m］.上海:上海譯文出版社,2000.1038.

［18］ duden. deutsches universalw?rterbuch［m］.mannheim:dudenverlag, 2001:1711.

［19］木村龜二.刑法學詞典［m］.顧肖榮,等,譯.上海:翻譯出版社,1991.218.

［20］大塚仁.刑法概說(總論)［m］.馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003.372.

篇5

一、當代中國刑法學理論體系

中國有關刑法學體系中的刑事責任的體系地位，理論歸屬一直倍受爭議，當代刑法學界通說即高銘暄教授之主張：“刑事責任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導。罪─責─刑的邏輯結構，乃是整個刑法內容的縮影。”[1]然新世紀以來，隨著德日刑法理論的沖擊，中國刑法學犯罪構成理論受到強勁批判。

（一）中國犯罪論中的犯罪構成四要件是對行為犯罪性判斷的主要依據，然該模式完全是封閉式的，主要對已經發生的犯罪行為進行評價，過度側重于對行為的客觀評價，而忽視對行為人主觀方面的評價─即未能將事實評價與價值評價區分開來。一部真正完美的刑法學體系應當包含這兩方面的內容，在解決了“是與不是”的問題后，應以一定的價值觀念為基礎，對行為人進行價值評價，進而解決“應不應當”的問題。我國封閉式的犯罪構成模式并不能很好地解決這一問題。、

（二）當前“罪─責─刑”的刑法學理論體系中也確實存在價值評價的內容，即刑法第13條規定的“但書”制度及刑罰論中的酌定量刑情節制度。其二者的局限性也是明顯的。首先，“但書”中所謂的“犯罪情節顯著輕微，危害不大”沒有具體標準，全憑法官主觀自我判斷，使得同一案件，判決卻因人而異。且實踐中大部分法官謹慎至極，寧重勿輕，一般不會輕易適用“但書”。其次，酌定量刑情節這一中國獨創特色制度確實給予法官針對行為人進行價值評價的一定自由裁量權，但酌定量刑的幅度僅限于法定性之內，因而其對量刑結果的影響也極為有限。

（三）刑事責任能力處理不當。我國刑法學理論將刑事責任歸于犯罪主體的核心要素，造成理論邏輯上的矛盾沖突。既然刑事責任是犯罪的后果，即犯罪后才產生刑事責任的承擔問題，那么相應的刑事責任的能力問題理應在犯罪論后的責任論中提及，而不是將它作為犯罪論中犯罪主體的成立要件。另外，以刑事責任的有無與程度兩個方面為標準，將刑事責任能力劃分為完全刑事責任能力、完全無刑事責任能力、相對無刑事責任能力和減輕刑事責任能力。然，在減輕刑事責任能力情形下，行為已認定為犯罪，犯罪行定性已經完成，那么為何還要涉及刑事責任的程度問題呢？明顯“混淆了犯罪行為能力與刑事責任能力的界限”[2]

二、刑事規則體系的基本構建

分析可知中國刑法學體系中的犯罪論只能解決事實判斷問題，根據休謨法則─價值判斷不能從事實判斷中推導出來，即“是與不是”并不必然得出“應不應當”判斷，要想真正解決價值評價問題，只能突破犯罪論封閉模式的制約，構建其他制度―刑事歸責體系。

（一）刑事歸責的界定

誠如犯罪論與刑罰論的中心理論分別為定罪與量刑，歸責即刑事責任論的中心理論。何為歸責？“所謂歸責就是把符合構成要件的違法的行為與行為人聯結起來，對行為人進行非難。”[3]即在法官將行為人的行為定罪后，再結合犯罪人人格主體方面的要素對其進行價值評價，綜合考量犯罪人應不應當承擔或應當承擔多大的刑事責任。

（二）刑事歸責的要素

1.刑事歸責能力。在刑法中，如果行為人具有辨認和控制自己行為的能力，即具備使其危害行為成立犯罪行為的能力─犯罪行為能力，那么，他就必然應當就自己的行為后果承擔刑事責任─刑事歸責能力。也就是說刑事責任能力包含犯罪行為能力和刑事歸責能力，兩者只是從犯罪論與責任論兩個不同的角度考量。影響刑事歸責能力的因素：年齡；精神障礙；生理缺陷。我國對年齡采取了四分制─完全不負刑事責任年齡階段、相對負刑事責任年齡階段、完全負刑事責任年齡階段和減輕刑事責任年齡階段。同時專門規定了精神病人的刑事責任問題，將其分為完全無刑事責任能力精神病人、完全刑事責任能力精神病人限制刑事責任能力精神病人。對于盲、聾、啞人，若生理缺陷影響到其辨認和控制行為的能力，則其缺陷就應該成為刑事歸責能力的要素之一。

2.違法性認識。違法性認識是德日刑法學理論中的舶來品，指行為人主觀上認識到自己行為為一般性法律規范所禁止的一種心理狀態。包括事實認識錯誤和法律認識錯誤，這兩方面在我國刑法學體系中都屬于犯罪論犯罪構成的研究內容。就事實認識錯誤而言，指的是對犯罪構成中的具體構成要素產生了認識錯誤，對定罪必然構成影響。而法律認識錯誤指的是行為人對法律認識上的錯誤，并不影響定罪，因而應將其從犯罪論中分離出來，轉而在責任論中作為刑事歸責的要素來研究。

3.期待可能性。“所謂期待可能性，是依據行為之際的現實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為，反之，則為期待不可能性。”[4]通說將期待可能性定位于犯罪論中作為罪過的構成要素，使之與故意過失放在同一層面。然而，期待可能性的實質并非行為人自己對行為之際的現實情況之認識，而是國家或法官根據行為人認識的事實對行為人選擇所做出的價值判斷，因而，期待可能性理應作為刑事歸責要素來研究。

4.人身危險性。人身危險性是指已實施犯罪的行為人再次實施同一或同一類型犯罪可能性的主觀判斷。實踐中，法院在適用刑罰時，將人身危險性和社會危害性直接作為量刑考量的因素，認為人身危險性從屬于社會危害性。從本質看，兩者全然不同。人身危險性是說明行為人人身主觀特征的，表現于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社會危害性是指已經發生的犯罪行為對社會產生的客觀危害。兩者性質本質不同，將人身危險性歸為刑事歸責因素更為適宜。

5.社會評價。隨著網絡和國際人道主義的發展，社會評價在司法中產生越來越大的影響，但卻一直在刑罰體系中無一席之地，即使將其納入酌定量刑情節的范圍，影響力不是很大時也極易被法官忽略。若將其納入刑事歸責的因素，不僅使其法律化進而完善刑法體系，而且有利于法官對犯罪人的價值評價依法定罪量刑。在刑事歸責中可通過民意、新聞媒體或報道、被害人及其家人親友對犯罪人的態度等方面綜合考量。

三、刑事歸責體系構建的意義

刑事歸責體系的構建雖不能使中國刑法學體系臻于完善，但可在很大程度上彌補上文提到的當前刑法學體系的有些不足。首先使得前文論述的刑事責任能力的處理得以妥善解決，即將犯罪行為能力與刑事歸責能力分離，其中刑事責任能力的程度問題也應歸于刑事歸責能力的范疇。其次刑事規則體系的構建使其五個因素成為司法者確定犯罪人刑事責任輕重時必須考慮的因素，而非對“但書”“酌定量刑情節”的主觀臆斷。 最后使歸責成為與犯罪論中定罪、刑罰論中量刑完全相同的法律地位，定罪、歸責、量刑前后相繼，一方面補充了我國價值評價的空缺，另一方面事實評價與價值評價的結合使我國刑法體系趨于完善。

參考文獻：

[1]參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年版，第148頁。

篇6

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實行行為加功于犯罪，使犯罪易于實施或完成的一類共同犯罪人。幫助犯最大的特殊性在于其自身不能滿足刑法分則規定的犯罪成立要件，但是卻仍然要承擔刑事責任，由此就產生了幫助犯的刑事責任問題。

一、幫助犯涵義的探討

（一）關于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。如《德國刑法典》第49條規定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國刑法雖未直接規定幫助犯的概念，但規定了從犯，并且在從犯的規定中暗含著幫助犯。刑法第27條規定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認為，刑法第27條所說的輔助作用，是指行為人雖然沒有直接實施某種犯罪構成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說的幫助犯。我國刑法理論一般認為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據的認定，對多數幫助犯是適宜的。

（二）關于特殊幫助犯的探討

各國刑法對幫助犯的內容上也存在較大差異，主要體現在以下幾點：首先，主觀上對于幫助犯規定存在較大差異，如德國刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且幫助犯的主觀也限于故意。我國現行刑法典也是限于故意，無論是幫助犯還是正犯（實行犯）。而日本刑法典沒有對此做出明文規定，因此，在日本法學界和司法實踐中，對此問題留有很大的爭論空間，但是卻給司法實踐帶來了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國刑法規定不一，一種明文規定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規定，如日本刑法典。但是在學理上，有學者認為事后幫助犯不是幫助犯，如我國臺灣地區大部分學者都是持這種觀點的。再次，片面幫助犯，有的國家明文肯定，如泰國刑法典第86條規定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國臺灣地區刑法也是這樣肯定的。也有一些國家或地區對此未作明文規定，導致學界與司法實踐爭議較大。綜上所述，簡單的來說幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實施或完成的一類共同犯罪人。筆者認為，對故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據問題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關鍵。所以，筆者更加傾向與中國與德國對幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點，但是學者們觀點不一，眾說紛紜。依主流觀點，成立幫助犯應具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對于實行行為而言的，是指實行行為以外的行為，該行為使正犯的實行行為得以順利開展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認識到正犯的實行違法行為，也認識到自己的行為會促使正犯行為的實施，而希望或者放任危害后果發生的心理態度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯絡，大多數學者對此持不必要態度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國，幫助犯應當具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點理由：第一，幫助犯具有二重性是堅持主客觀統一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅持主客觀相統一就應當堅持從屬性與獨立性相統一。第二，犯罪的本質不僅僅是侵害法益，而應是侵害法益與人身危險性的有機結合（侵害法益是主要的，人身危險性是次要的。否認人身危險性對犯罪本質的影響，是無法理解主觀因素作為犯罪構成的要件，也無法理解諸如累犯等處罰情節）。可見，堅持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達成共識，而對于幫助犯是否也具有獨立性，存在較大分歧。焦點主要集中在是否值得動用刑法肯定該事實，“擴大”幫助犯的成立范圍。換言之，實際上是刑法謙抑原則理解上的爭議。筆者認為，對幫助犯二重性的理解更能體現刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責任法律根據

謂幫助犯罪刑事責任法律根據，就是從法律的角度回答國家何以能譴責幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔刑事責任，中西方學者對此理論均有研究，由于時期不同、立場不同，形成了不同的

學說。

我國刑法學界對刑事責任的根據也有多家

理論。

第一，犯罪構成說。主張刑事責任的根據是犯罪構成，理由是具體的犯罪行為已經由刑事法律中的一般犯罪構成與具體犯罪構成加以明文規定。

第二，罪過說。行為人主觀有罪過，應成為追究行為刑事責任的根據，理由是客觀行為是追究行為人刑事責任的基礎；主觀罪過就當成為追究行為人刑事責任的依據。

第三，犯罪行為說。主張犯罪行為是刑事責任的根據，理由是犯罪構成僅僅是一種法律規定或者闡釋該種犯罪構成規定理論范式，衡定犯罪的標準都不等于犯罪事實本身，據此，主張唯有符合犯罪構成的犯罪行為本身，才是刑事責任的根據。

第四，犯罪說。認為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認為不如直接代之以犯罪這個概念并用以作為刑事責任有無的依據。

筆者認為，幫助犯罪為什么要承擔刑事責任，應當源于其主客觀事實，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來追究其刑事責任，然后法律再將這種事實模式化而形成認定犯罪標準的犯罪構成。罪過說，肯定了罪過在刑事責任根據中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過作為刑事責任的全部根據是錯誤的，罪過作為刑事責任根據的主觀基礎，只能與刑事責任根據的客觀基礎――危害行為結合才能全面評價刑事責任的根據。犯罪行為說，將法律評價貫穿其中，相對于犯罪構成說是一個進步，但是該學說側重客觀事實而輕視主觀基礎，則顯得有些偏頗。犯罪說，并沒有新意，只是對犯罪行為說的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責任根據，一種觀點是主客觀統一說，另一種是在主客觀的基礎上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責任根據，遵循主客觀有機統一，是兩種觀點具有合理性，但是兩種觀點的落腳點僅限定在行為的社會危害性與人身危險性，抑或行為與主觀罪過，存在一定的局限。社會危害性是犯罪的核心本質，是犯罪行為的抽象屬性、本質特征，人身危險性是行為人主觀抽象屬性、本質特征，以這種屬性、特征作為刑事責任的根據，沒有抓住根本，也就是說，刑事責任的根據應當是表現出這種屬性、特征的背后主客觀事實，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責任的事實根據具有合理性，但是犯罪行為事實僅是法律后果，并沒有揭示產生刑事責任根據另一個重要方面――法律評價，因此，其與主觀罪過的結合也不能完善地表達幫助犯刑事責任的

根據。

四、結語

幫助犯的刑事責任問題是幫助犯諸多問題中的終局性問題，也是最為重要的問題。幫助犯的概念、幫助犯的性質等問題的研究都是為解決這個問題服務的。本文以幫助犯的刑事責任為主線展開，對于幫助犯的刑事責任中的根據、范圍兩個問題進行了比較深入、系統的論述，得出了明確、具體的結論。在幫助犯的責任根據的問題上，幫助犯的可罰性在于其主動參與到共犯關系中來，故意幫助正犯實施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責任范圍問題上，在正犯行為導致偏離的場合，幫助犯的刑事責任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內。在幫助犯自身的錯誤導致偏離的場合，幫助犯的刑事責任范圍限于幫助犯對犯罪結果的發生具有故意的情形。

參考文獻

[1]張明楷．刑法的基本立場[M]．中國法制出版社，2002．

[2]陳興良．共同犯罪論[M]．中國社會科學出版社，1992．

[3]張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．中國人民大學出版社，2004.

[4][日]曾根威彥．刑法學基礎[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

篇7

 在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國刑法理論的生成土壤及其理論體系，也 不慎重考慮我國現行刑法學體系，那么在研究刑法的過程中，生搬硬套或者誤用外國刑 法理論的現象就可能發生。這樣貌似解決了一些問題，實則給我國刑法學增添了更大的 理論混亂。毋庸諱言，學界對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題。

   

一

    有論者認為，在我國，不滿14周歲的人不負刑事責任的原因是：不滿14周歲的人，尚 處于幼年時期，對自己的行為還缺乏辨別、控制能力，無法期待其實施合法行為，因此 不負刑事責任。[1]也有論者認為，無期待可能性同樣是我國精神病人不負刑事責任的 原因。[2]以上解釋無論在德日刑法中還是在我國刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果違法性采取主觀的違法論，則不滿14周歲的人與精神病人實施的符合構成要件的 行為談不上不具有違法性，自然不構成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論(德日刑法 的通說)，那么，雖然可以認為無責任能力人的行為具有違法性，但是，責任能力是有 責性的第一要素，如果行為人不具有責任能力，自然也不具有有責性，不構成犯罪。期 待可能性理論只適用于有責任能力之人，這是因為，法律只能期待有責任能力的人決意 采取合法態度，不得決意采取違法態度，故適用期待可能性理論的前提是行為人必須具 有責任能力。在德日刑法中，對于無責任能力之人，即使實施了符合構成要件的違法行 為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負刑事責任，無責任能力本身便足以成為非 罪的理由。

    在我國，無責任能力人不負刑事責任，與期待可能性理論之間沒有關聯。按照我國刑 法理論，違法行為是主客觀相統一的，構成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法故 意或過失。據此，無刑事責任能力人欠缺故意或過失，其行為不屬于刑事違法行為的范 疇。既然連刑事違法行為都不存在，自然就沒有適用期待可能性理論的余地。不滿14周 歲的人與不能辨認或者控制自己行為的精神病人對其行為之所以一概不構成犯罪，在刑 法上，是因為其尚未達到法定年齡或者不具有刑事辨認、控制能力，不具備犯罪主體要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪構成；在刑事政策上，是因為不滿14周歲的人可塑性強 ，給予其出路，以及出于處罰精神病人無效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義 的考慮。

    在我國，如果以無期待可能性來解釋無責任能力人不負刑事責任的原因，會出現很多 問題。對于諸如不能殺人、不得盜竊這樣一些人類社會的基本規范，未成年人在一般情 況下對此都是清楚的。一個13歲的人預謀殺人并得逞，說不能期待其不實施殺人行為是 極其牽強的。如果機械地套用期待可能性理論，應得出13歲的人應負刑事責任的結論才 是。因此，不能以無期待可能性來解釋我國刑法中不滿14周歲的人與精神病人不負刑事 責任的原因。

   

二

    有論者認為，按照我國犯罪構成的基本理論，期待可能性應是刑事責任能力的構成要 素，刑事責任能力應包括刑事責任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的 、例外的要素。[3]就德日刑法觀之，這一觀點是存在問題的。期待可能性與責任能力 是兩個本質上不同的東西。對此，木村龜二教授指出，責任能力可以說是把基礎置于行 為者的內部情況，而期待可能性不是行為者的內部屬性，是以行為時的客觀情況為基礎 的。[4]團藤重光教授進一步指出，在作為責任事實關系的行為之場，環境的、社會學 的一面和素質生物學的一面作為兩個極面存在著。期待可能性的問題是以環境一面的極 為出發點，責任能力的問題是以素質一面的極為出發點的。[5]在德日刑法中，責任能 力屬于期待可能性之前的問題，不可將期待可能性與責任能力相混同。(注：由此看來 ，認為在我國應將責任能力直接歸結到期待可能性里面去的觀點也是不可取的(苗玉紅. 期待可能性理論[j].黑龍江政法干部管理學院學報，2001，(3)).)

    在我國刑法學中，期待可能性不可能屬于責任能力的構成要素。其一，雖然行為人自 身的因素(如年齡、精神狀況等)以及外部環境(如不可抗力等)客觀上都能夠具體地影響 行為人的辨認和控制能力，但是，在我國，刑事責任能力屬于犯罪主體要件的內容，這 就意味著，行為人的刑法意義上的辨認和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而 不應從主體以外的非主體內部屬性的因素中去尋找。換言之，在我國刑法學中，刑事責 任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環 境對行為人的辨認、控制能力雖有影響，但改變不了刑事責任能力本身，其所能影響的 僅僅是行為人的主觀心態而已。其二，行為人自身是否具有刑事責任能力，與具有刑事 責任能力的人在特定情況下是否具有辨認、控制能力，是兩個不同的命題。如在鐵路扳 道員被他人捆綁的場合，鐵路扳道員雖然喪失了對自己行為的控制能力，但這否認不了 鐵路扳道員具有刑事責任能力的事實；鐵路扳道員此時之所以不負刑事責任，并不是因 為其沒有刑事責任能力，而是因為其不存在主觀罪過。其三，刑法期待實施適法行為的 對象應是具有刑事責任能力之人，即只有具有刑事責任能力的人，法律才期待其實施合 法行為，不實施犯罪行為。這也決定了期待可能性不應當成為刑事責任能力的要素。

   

三

    有論者認為，在我國，緊急避險不負刑事責任的原因是：行為人行為時無法實施合法 行為，從而阻卻了主觀罪過，根據主客觀相統一原則，這一行為不是犯罪，當然不負刑 事責任。[6]這一解釋即使要在德日刑法中成立，也必須滿足一個重要條件：此處的緊 急避險必須是損害同等價值法益的緊急避險。[7]在德國刑法中，對緊急避險的定性采 取二分說，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬于違法阻卻事由；在兩種法 益的價值相等的時候，緊急避險屬于責任阻卻事由。[8]緊急避險作為違法阻卻事由， 不具有違法性，自然不成立犯罪，此時無需以無期待可能性來解釋其不負刑事責任的原 因。作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性(違反了緊急避險所要求的法益的均衡 ，故在實質上是違法的)，但此時不能期待行為人采取其他方法來避免危險，因而阻卻 了責任，所以行為人也不負刑事責任。可見，在德日刑法中，無期待可能性不是一概適 用于緊急避險的所有情形，而是僅僅適用于作為責任阻卻事由的緊急避險的場合。

    在我國，通說認為，只有避險行為造成的損害小于所避免的損害時，才成立緊急避險 。[9]這種緊急避險屬于正當行為，不具有刑事違法性。[10]既然如此，緊急避險自然 不是犯罪，同樣無需以期待可能性來解釋這種緊急避險不負刑事責任。

    避險行為造成的損害與所避免的損害相等時，在我國是否也成立緊急避險，是存在爭 議的。“在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一辦法是損害乙法益， 那么，充其量只能認為這種避險行為沒有意義。因為從整體上說，法益并沒有受到任何 損害，行為沒有侵犯法益。既然如此，就不應將這種行為認定為犯罪。”[11]因此，應 當肯定此種避險也成立緊急避險。[12]問題是：這種權益相等的避險與通說所承認的權 益不等的避險在性質上是否具有同一性?從德日刑法學來看，二者應是有區別的，分別 相當于阻卻責任的緊急避險與阻卻違法的緊急避險。但是，我國的犯罪構成理論不能對 行為的違法與責任進行分階段的遞進式評價，而只進行一次整體性評價，這就意味著， 權益相等的避險在我國刑法學中不可能在具有違法性的同時，不具有有責性(即罪過性) 。將緊急避險首先理解為違法行為，然后以無期待可能性為由否認罪過性，來解釋緊急 避險不負刑事責任，這在我國刑法體系中是行不通的。在我國刑法中，如果承認權益相 等的避險屬于緊急避險，(注：承認權益相等的緊急避險也屬于刑法第21條的緊急避險 ，不會助長人性的自私與殘忍。這畢竟只有在“不得已”的情況下才允許發生，否則行 為人仍應構成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行為人構成犯罪，行為人或其他人在 此情形下仍會這么做。)那么這種緊急避險應當與權益不等的緊急避險在性質上是相同 的，即權益相等的緊急避險同樣是不具有刑事違法性的正當行為。如果要以期待可能性 理論來解釋這種避險行為不負刑事責任的原因，也只能作如下解釋：在不得已的情況下 不能期待行為人不去實施損害同等權益的行為，所以行為人主觀方面沒有罪過，客觀上 其行為不具有刑事違法性，故此種避險是刑法上的正當行為，因而不負刑事責任。

   

四

    有論者主張，應將期待可能性放在刑事責任理論中加以研究，作為歸責的第四個要素 。[13]在德日刑法中，將期待可能性放在責任論中加以研究，在其刑法體系之下是必然 的。在近代刑法責任理論中，最先登場的是心理責任論。傳統的心理責任論認為，責任 的實體是行為人的心理關系；行為人在具有責任能力之外，只要具有故意或過失時，就 可以追究行為人的刑事責任。[14]但是，這將意味著對于無可避免的行為，也有成立犯 罪的可能，因為完全可能存在行為人無其他行為可以選擇，只能實施違法行為的情形。 如在就業極其困難的情況下，面對上司的命令，行為人害怕失業，不得不進行非法經營 。此時，行為人對其非法行為具有心理學上的故意或過失，但是倘若在此情況下果真追 究行為人的刑事責任，無疑與人情相背，是在制造國民與法律的仇隙。[15]可見，心理 責任論是存在不足的——單純的心理事實不應當是責任的實體，責任的本質必須求諸合 法行為的可能性，對責任應作規范的評價。由此，宣告了規范責任論的誕生。期待可能 性是規范責任論的中心概念，故期待可能性自然而然地就是責任論的內容。

    但是，德日刑法中的“責任”與我國刑法學中的“刑事責任”幾乎是完全不同的兩個 概念。在德日刑法中，所謂責任，是指對所實施的符合構成要件的違法行為能夠對行為 人進行的非難。[16]這里的責任是一種主觀責任，指在行為人具有責任能力和故意或者 過失的情況下，才能對其進行譴責。[17]換言之，責任的本質是主觀心理的非難可能性 。而在我國，一般認為，刑事責任就是指行為人對違反刑事法律義務的行為(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罰)能夠提供衡量標準的、體現國家對行為人否定評價的刑事實體 性義務。[18]或者認為，刑事責任是指因犯罪行為而產生的，犯罪人本人必須承擔的， 只能由司法機關依據刑事法律加以確認的，以刑罰為主要實現方式的，與犯罪行為的客 觀危害和犯罪人人身危險程度相當的否定性刑事法律后果。[19]在我國，刑事責任是犯 罪的法律后果，只有在行為人構成犯罪的前提下，才談得上刑事責任問題。而在德日刑 法中，責任屬于犯罪的成立條件，并非犯罪的后果。可見，我國刑法學中的“刑事責任 ”與德日刑法中的“責任”是風馬牛不相及的。在德日刑法中屬于犯罪成立條件的期待 可能性，在我國，應當屬于犯罪構成要件的內容，而不應是刑事責任的內容。將期待可 能性放在刑事責任論中加以研究，在我國刑法學中是不妥當的，至少是容易產生誤解的 。(注：需要指出的是，馮軍博士所理解的刑事責任不同于我國學界通常所理解的刑事 責任。按照馮軍博士對刑事責任的理解，將期待可能性放在刑事責任論中加以研究是合 乎其體系的。)

   

五

    有論者主張，可以用期待可能性理論來完善我國的罪過理論，使罪過包括：第一，基 本要素：故意、過失；第二，評價因素、前提因素、消極因素：期待可能性。[20]這一 主張完全符合德日刑法的體系。因為，規范責任論認為，故意、過失只是心理事實，是 中性無色的，只有從規范意義上加以評價才出現非難可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、過失僅是單純的心理學上的心理狀態，為了將無可避免的行為排除在刑事處罰范 圍之外，對故意、過失就必須加以期待可能性的規范評價，才是合理的。但是，在不改 變我國現行犯罪論體系的前提下，上述建議是存在問題的。

    第一，在我國刑法學中，犯罪構成要件之間的關系是一種共存關系，即一有俱有，一 無俱無。[22]這就意味著，只要肯定行為人存在故意或者過失，就可以肯定行為人符合 犯罪構成的四個要件，就構成了犯罪。換言之，我國刑法中的故意、過失不是中性無色 的，而是犯罪的故意與過失。(注：在我國刑法中，刑法上的故意、過失與犯罪故意、 犯罪過失幾乎是同義語。)上述建議顯然混淆了我國刑法中的“故意、過失”與德日刑 法責任論中的“故意、過失”的本質的不同。“行為人在無條件選擇合法行為時，即使 實施了違法行為，而且存在故意或者過失，也可能不負刑事責任”，這一論斷在德日刑 法中是可行的，因為如果此時不存在期待可能性，行為人仍然不具有有責性，仍不構成 犯罪。但這一論斷在我國刑法學中就沒有存在的余地，這是因為，既然存在刑事違法行 為，行為人對此也有故意或過失，(注：德日刑法中的故意、過失不同于我國刑法中的 故意、過失，前者需要期待可能性的進一步評價，而在我國則沒有這一環節，因此二者 有巨大的區別。忽視二者的差別，將會出現很多的問題。)主客觀要件同時齊備，行為 自然構成犯罪，不可能不負刑事責任。將故意、過失與罪過有意拉開距離的觀點是不符 合我國刑法學的。

    第二，所謂對故意、過失的規范評價，是指應從法規范的角度把握行為人的主觀心態 。應當認為，我國刑法中的故意、過失已經包含了規范評價。相對的自由意志是我國刑 法學中罪過的哲學基礎。據此，我國刑法學一貫認為：一個人所實施的行為雖然在客觀 上危害了社會，但是，這是由于其意識和意外的原因所致，這就不能說他主觀上對社會 有任何故意或者過失危害的心理態度，這樣認定他的行為構成犯罪和追究刑事責任就失 去了合理性，定罪量刑也達不到預防犯罪的目的。[23]可見，從相對的自由意志出發， 我國刑法學已經從應否受刑法非難的法規范的角度將非罪的主觀心態剔除在故意與過失 之外。有論者認為：行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且也希望或放任 這種危害結果的發生，然而如果行為人是基于客觀外在環境的影響，主觀意志受到限制 ，從而只能產生如此的心理態度，即使在這種情況下，行為人的心態無疑也成立罪過。 [24]該論沒有從規范評價的角度把握行為人的心態，故有不妥。在行為人主觀意志受到 限制從而只能如此的場合，行為人已經不再具有相對的自由意志，自然談不上成立罪過 問題。

    總之，我國刑法中的故意、過失本身便是心理事實與規范評價的統一，(注：對于故意 、過失的具體規范構造的詳細分析(陳興良.本體刑法學[m].北京：商務印書館，2001.3 45頁以下).)故無需再用期待可能性來評價使之上升為罪過，主張將期待可能性引進我 國犯罪主觀要件中以完善罪過的觀點是不足取的。(注：對于筆者的觀點，也有反對意 見(林亞剛.論期待可能性的若干理論問題[j].中國刑事法雜志，2000，(2)).)

   

六

    在我國，期待可能性與故意、過失的關系如何，是一個亟待解決的重大問題。在德日 刑法中，期待可能性在責任論中的地位如何，意見不一。第一種觀點認為，期待可能性 是包含在故意、過失中的要素，或者說是故意、過失的構成要素。若此，如果沒有期待 可能性，就不成立故意、過失。第二種觀點認為，期待可能性是與責任能力、故意過失 相并列的第三責任要素。即期待可能性是獨立于故意、過失之外的第三種要素。第三種 觀點認為，責任能力、故意、過失是責任的原則要素，期待可能性則是責任的例外要素 。[25]顯然，即使在德日刑法中，這三種觀點也是存在問題的。首先，故意、過失是一 種主觀心理態度，屬于主觀歸責要素；而期待可能性是對行為人主觀選擇的一種客觀判 斷，屬于客觀歸責要素，二者的區別是明顯的，第一種觀點卻將此混為一談，故有不妥 。其次，責任能力、故意過失是期待可能性的前提，期待可能性是對故意過失的規范評 價，故期待可能性與責任能力、故意過失之間是一種遞進關系，而不是一種并列關系。 此乃第二種觀點的不妥之處。況且，如果期待可能性是第三責任要素，那么公訴機關就 應當積極地證明存在期待可能性，但是司法實踐并非如此，因而第二種觀點也與司法實 踐不合。最后，期待可能性的有無不僅決定著責任的有無，同時，期待可能性的大小還 決定著責任的大小，影響到刑罰的輕重。第三種觀點顯然不能解釋期待可能性的大小對 責任輕重的決定作用。當然，上述三說雖異，且都存在問題，但是，在認定責任有無的 結局上，三說實為殊途同歸。

    我國刑法的犯罪論體系完全不同于德日刑法的犯罪論體系。在德日刑法犯罪論體系之 內展開的期待可能性地位之爭的上述三種觀點，無論哪一種都不適合于我國刑法學。德 日刑法有責性所要解決的核心任務(即是否存在罪過問題)，在我國是由犯罪主觀要件來 完成的。(注：德日刑法中的責任容納了我國犯罪構成理論中犯罪主體要件的部分內容( 責任年齡、責任能力)與犯罪主觀要件(故意、過失)的內容，外加期待可能性。責任的 本質實際上是主觀惡性問題，故責任的核心任務在我國是由犯罪主觀要件承擔的。)我 國刑法中的故意與過失作為罪過是內容與形式的統一，事實與法律的統一，主觀與客觀 的統一，[26]是不再需要期待可能性來加以評價的(參見前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是與故意、過失相并列的第三要素，也不是責任的例外要素。同時， 期待可能性作為一種客觀的外在評價，也不可能是作為主觀心理態度的故意、過失的構 成要素。由于思維易受先入為主的影響，對于期待可能性與故意、過失之間的關系，我 國學界基本上都是在上述三種觀點之內按照自己的理解進行了選擇，而較少意識到上述 觀點可能并不適合我國刑法學，從而較少考慮第四種學說。這可能是研究期待可能性理 論的又一失誤。

    否認上述三種觀點適合于我國刑法學，并不意味著我國刑法中的故意、過失與期待可 能性沒有任何關系，而是說，在我國刑法的框架之下，需要重新探討期待可能性與故意 、過失之間的關系。不論上述觀點的分歧如何，其都承認期待可能性對責任的決定作用 ，這對于重新思考在我國刑法中故意、過失與期待可能性之間的關系具有一定的啟示意 義。

    期待可能性理論實際上是對人的意志的相對自由的反映，無非是對客觀條件限制人的 意思自由作用的承認。[27]事實上，期待可能性理論正是借助于相對的意志自由科學地 說明了行為人是否應當承擔刑事責任的原因。我國刑法中的故意、過失以相對的自由意 志為哲學前提。只有存在相對的自由意志，行為人才存在主觀罪過，相對的自由意志與 主觀罪過是相對獨立而又形影不離的。既然期待可能性與相對的意志自由相通，(注： 對此，也有不同意見。有論者認為，不能把期待可能性理解為是對人的自由意志的影響 。期待可能性與有沒有罪過，完全是兩個問題，不應把期待可能性與有沒有罪過混為一 談。(侯國云，肖云吉.有關期待可能性的幾個問題[a].中國法學會刑法學研究會，2002 年會論文匯集[c].西北政法學院，2002.345，347.)但是，所謂期待可能性之觀念，只 能說明責任之形體，若對期待可能性所以可能加以分析，則意思自由之問題，依然存在 。舍此不論，則于責任之本質如何，終未能說明其究竟也(高仰止.刑法總則的理論與適 用[m].臺北五南圖書出版公司，1986.238).)那么就有理由推論：期待可能性是罪過的 前提，二者是各自相對獨立而又須臾不難分離的——只有存在期待可能性，才存在主觀 罪過，若無期待可能性，必無主觀罪過；期待可能性越大，行為人的主觀罪過就越大， 反之期待可能性越小，行為人的主觀罪過就越小。(注：對此，也有論者否定期待可能 性大小與主觀惡性大小成正比的觀點(歐錦雄.期待可能性理論的繼承與批判[j].法律科 學，2000，(5))。但是，日本第五柏島案件的判決非常明顯地表明期待可能性的大小影 響責任的輕重，故筆者不贊成否定論。)由此，期待可能性與罪過之間的關系就是火與 光的關系。有論者認為，如果把期待可能性置于故意和過失之外，那么在無期待可能性 的情況下，不能排除行為人犯罪的故意和過失，如果不負刑事責任的話，期待可能性則 成為獨立于犯罪構成要件之外的排除責任事由，這就出現了行為符合犯罪構成但不負刑 事責任的現象，與我國刑法理論不相符。[28]將期待可能性作為故意和過失的前提，無 期待可能性，完全可以排除行為人的罪過，故上述詰難不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意義的。在我國刑法中，一直存在著如何科學地判 斷行為人是否存在主觀罪過這一難題。“由于主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件 符合性的判斷是相當困難的。但是，實踐結構上的‘主觀’在存在論上是客觀的，行為 人的心理態度也已通過其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據案件的客 觀事實，采取正確的方法，判斷行為人的心理態度是否符合犯罪主觀要件。”[29]從客 觀方面來逆推行為人的主觀心理，雖有哲學上的理論根據，然而這種推理是否正確無誤 ，是不能象數學那樣進行精確證明的，事實上也常常出錯。期待可能性理論的出現為解 決這一問題提供了可能。“期待可能性不是罪過心理以外的獨立構成要件，也不是罪過 形式本身的構成要素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識 能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。”[30]既然期待可能性理論是對 行為人的主觀心態是否屬于主觀罪過(有責性)的一種客觀判斷，期待可能性與故意、過 失之間是火與光的關系，那么，在我國就完全可以借助期待可能性理論來判斷行為人是 否存在主觀罪過——根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選 擇有利于社會的行為，反而實施了造成危害結果的行為，這足以說明行為人具有反社會 性，存在主觀罪過；如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，則可以說明行為人 失去了意志自由，罪過當然不存在。所以，在今后的司法實踐中，應當通過考查行為人 是否具有行為的可選擇性，來證明行為人是否存在主觀罪過。在證明行為人存在行為可 選擇性的前提下，還應考察行為可選擇性程度的大小，因為這能夠反映行為人主觀罪過 的輕重，將影響到刑罰的裁量(即行為的可選擇性程度較大，則行為人的主觀惡性相對 就較重，對其量刑應當適當偏重，反之則適當偏輕)。以期待可能性理論來檢驗行為人 是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。(注：請讀 者不要誤以為作者降低了期待可能性理論的意義。上述觀點僅是就期待可能性與故意、 過失之間的關系及其意義而言的。期待可能性理論有著強大的生命力，不僅具有極強的 理論解釋功能，刑事立法也應適度以期待可能性理論為指導，在裁量刑罰輕重時更應考 慮期待可能性的大小。(李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[j].中外法學，1999，(1 )).)當然，在多數情況下(如殺人、搶劫)，行為人是否存在期待可能性是非常明顯的， 故公訴機關在指控行為人具有主觀罪過時，無需證明存在期待可能性。唯在行為人或辯 護人認為行為人不具有主觀罪過或者在一些罪過不明顯的案件中，公訴機關才有證明存 在期待可能性的必要，以此證明行為人存在主觀罪過。

 

  【參考文獻】

      [1]苗玉紅.期待可能性理論[j].黑龍江政法干部管理學院學報，2001，(3)：65.

      [2]歐錦雄.期待可能性理論的繼承與批判[j].法律科學，2000，(5)：56.

      [3]游偉，肖晚祥.期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒[j].政治與法律，1999，(5) ：24.

      [4]木村龜二(日).刑法學詞典[z]，顧肖榮，鄭樹周譯校.上海：上海翻譯出版公司，1 991.293.

      [5]馮軍.刑事責任論[m].北京：法律出版社，1996.352.

      [6]丁銀舟，鄭鶴瑜.期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善[j].法商研究，1997 ，(4)：60.

      [7]同[4].295.

      [8]張明楷.外國刑法綱要[m].北京：清華大學出版社，1999.170.

      [9]高銘暄，馬克昌.刑法學(上編)[m].北京：中國法制出版社，1999.247.

      [10]高銘暄，馬克昌.刑法學[m].北京：北京大學出版社，2000.218.

      [11]張明楷.法益初論[m].北京：法律出版社，2000.411.

      [12]陳興良.本體刑法學[m].北京：商務印書館，2001.459.

      [13]同[5].234.

      [14]同[8].194.

      [15]高仰止.刑法總則的理論與適用[m].臺北：五南圖書出版公司，1986.286.

      [16][日]大塚仁.犯罪論的基本問題[m].馮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1993.168.

      [17][日]福田平，大塚仁.日本刑法總論講義[m].李喬等譯，吉林：遼寧人民出版社，1986.110.

      [18]同[9].382.

      [19]李立眾.再論刑事責任的若干問題[j].東吳法學，2001年號：70.

      [20]同[6].

      [21]甘雨沛，何鵬.外國刑法學(上)[m].北京：北京大學出版社，1984.348.

      [22]同[12].217.

      [23]同[9].198.

      [24]杜宇，張文.期待可能性對中國刑法的可能貢獻[j].陳明華.犯罪構成與犯罪成立 基本理論研究[m].北京：中國政法大學出版社，2003.486.

      [25]馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性[j].武漢大學學報(社會科學版)，2002，(1 )：7.

      [26]高銘暄.刑法學原理(第二卷)[m].北京：中國人民大學出版社，1993.8.

      [27]姜偉.期待可能性理論評說[j].法律科學，1994，(1)：25.

篇8

一、“風險社會”中刑法理論之立法依據問題反思

“風險社會”是一種非現實狀態，是文化產業治理結構的產物，并且，借助“風險社會”能促進人們對人為制造的風險給予必要的關注，確保整體管理結構符合市場實際需求。在對立法依據進行綜合分析時，要對“風險社會”產生的社會背景和原因進行整合。其一，人類經歷過自然界的外部風險，就會對人為制造的風險有較為明確的認知。盡管人為風險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導致經濟損失和社會性負面效應。其二，在人類認知結構中，風險項目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結構和社會發展趨勢，加之媒體的導向作用，也就是說，人們在對風險產生認知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關法學研究人員對立法依據進行綜合分析和管控，提升認知理念的實效性價值，從而建構一種更加貼合于時展的法學研究框架［1］。

二、“風險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護之間要建立有效的互動關系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風險社會”的整合框架健全完整，法學研究人員就要對兩者之間的關系進行綜合分析［2］。另外，“風險社會”會導致公民產生恐懼心理，甚至會對公民的行為產生影響。要對“風險社會”進行綜合分析，就要對風險防范進行合理化的調控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實現風險的最小化，保證刑法維度得到有效回應。即使是在“風險社會”研究進程中，研究人員也不能過度強調其刑罰效力，而要對風險的預防措施給予充分關注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護的早期化問題，相關研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權。也就是說，刑法保護的早期化會使得刑法的自由保障機能受到不好的影響，出現刑罰過重或者是比例失衡的問題。

三、“風險社會”中刑法理論之刑法違法根據問題反思

在社會發展以及人們生活水平提高的當下，刑法的法權范圍也在發生著改變，但也有一定的限制性，這就需要相關研究人員對法權和法益進行綜合認知，在摸索的過程中，對法益地位進行調控。由于風險研究進程中，風險具有不確定性和規制特性，因此，法學研究人員要對刑事立法中法益和法權地位進行深入思考，在權衡利弊的同時，針對風險造成的危險和利益損失建立有效的調整機制［3］。另外，正是由于“風險社會”存在一定的風險性，才需要研究人員在對刑法違法根據問題進行分析時，實現對整體法學研究結構進行有效的規劃，規避法益侵害產生的危險因素和不良影響，為法益保護提供有效的社會環境和法學依據。

四、“風險社會”中刑法理論之刑事責任根據問題反思

在論述“風險社會”刑事責任根據問題時，主要是對責任結構和責任歸屬權進行分析，從而建立“責任主義”向“負責主義”的轉型結構，對于參與風險制造的主體進行刑事責任的鎖定，深度貫徹落實“罪責人負其責”的項目處理措施。另外，在對刑事責任根據問題進行分析的過程中，要對結果無價值結構進行客觀化分析，以健全對主觀惡性、過失責任、故意等要素的認知，利用規范責任論，在心理責任論基礎上建立有效的刑事責任分割框架。也就是說，在對實施違法行為的人進行刑事責任判定時，要對其刑事動機和犯罪能力進行解構，真正踐行規范責任論和心理責任論的統一標準［4］。

五、結語

總而言之，在對“風險社會”進行全局性分析的過程中，法學研究人員要借助刑事分析要求對不同的問題進行綜合處理，特別是對“風險社會”中刑罰范圍進行標定，有效對比行為無價值理論和結果無價值理論，為“風險社會”獲得良性發展奠定基礎。

作者:徐少淵 蔡煜 單位:龍泉市人民檢察院

參考文獻:

［1］張紅艷．風險社會中公害犯罪之刑法規制———以抽象危險犯理論為切入點［J］．中州學刊，2014，15(05):103－105．

篇9

摘要: “酒駕肇事”是對當前發生的造成嚴重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統稱。酒駕肇事行為人負刑事責任的根據在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責任能力特點 　 酒精對人體神經的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關于生理醉酒，醫學上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現為脫抑制現象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩、語無倫次、辨認和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1] 　 根據飲酒量和酒精發作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責任能力也呈現出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現脫抑制現象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認能力完好，能辨認和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責任能力。第二，在共濟失調期，行為人的辨認和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認和控制。第三，在昏睡期，行為人已經出現了意識障礙，其對自己的行為既無辨認能力也無控制能力，屬于無刑事責任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態特點 　 第一，根據醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當然，對因非自愿醉酒陷入限制責任能力而犯罪，則可根據犯罪時的心態確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規定對其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責的動機或想借酒精對神經的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責任能力或者無責任能力狀態，并利用此狀態實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據醉酒后的責任能力狀態不同，事前無犯意的醉酒又可區分為：一是因醉酒而陷入無責任能力狀態的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責任能力狀態的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結果的心態而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責任能力或者無責任能力狀態，并在此狀態下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態的行為，稱為原因行為；在無責任能力或限制責任能力狀態下實施的符合犯罪構成的行為，稱為結果行為。[3]結合有關學說，我們認為，酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果。我國《刑法典》第1條規定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權也要保障人權，但是從社會政策的角度，刑法立法應當以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的社會基礎。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結果行為是一個行為整體，共同導致了危害后果的出現。行為人對此應當承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為基礎。 　 第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責

任能力或者只具有部分刑事責任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認和控制自己的行為，是完全刑事責任能力人，他有義務和能力控制自己的醉酒行為以防止發生危害社會的結果，但卻沒有控制。因此，行為人應當對此承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為人基礎。 　 第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態下實施犯罪行為的當時無責任能力或責任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責任能力或限制責任能力狀態的出現是行為人故意或過失造成的。行為人應當對其故意或者過失實施的行為承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的心理基礎。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應當對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置及特點 　 在我國刑法中，可以規制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關于以危險方法危害公共安全罪的規定和第133條關于交通肇事罪的規定。我國《刑法》第115條第1款規定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國《刑法》關于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置看，它的主要具有以下特點： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設置有關酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關的不法行為放在一起統一規定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發揮刑法有針對性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴格區分了故意和過失犯罪。在法條設置上，我國《刑法》嚴格區分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設置罪名。其中，對于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險方法危害公共安全罪定罪；對于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當先前的肇事行為必然會造成當事人的死亡時，其逃逸行為，即‘不作為’才能構成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認定與現代社會的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規定必須發生了嚴重危害后果才負刑事責任。根據我國《刑法》第115條和第133條的規定，酒后、醉酒駕駛，只有發生了致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，才負刑事責任。在交通肇事罪的基本構成中，除要求以違反交通運輸管理法規為前提外，發生重大事故的結果是個非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標準。[6] 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規定，任何人不得在醉酒狀態下駕駛車輛。對于違反者該項規定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據我國刑法的規定，在我國，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規定拒絕酒精檢測的刑事責任。酒精檢測是認定行為人是否構成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國外，有不少國家規定對拒絕酒精檢測的行為可追究刑事責任。如韓國《道路交通法》就規定，交通警察在有相當理由認為駕駛人員處于醉酒狀態而駕駛人員拒絕酒精呼吸檢測的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國目前沒有這方面的規定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對酒后駕車做出了嚴格的規定，除對酒后駕車者本人嚴加懲處之外，還設有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國最高人民法院2000年11月10日通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將部分指使、強令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現為我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安全罪和第133條關于交通肇事罪的法定刑規定。 　 在法定刑的設置上，我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安

全罪的規定是“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國《刑法》第133條關于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點： 　 第一，對過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設置很輕。根據我國《刑法》第133條的規定，在過失的情況下，對酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國交通肇事罪的法定刑設置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據我國《刑法》第115條、第133條和有關司法解釋的規定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規范，有必要建立案例指導制度和量刑規劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設置上，沒有體現出酒后駕駛與醉酒駕駛的區別。國外不少國家和地區在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設置上都區分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據日本《道路交通法》規定，對于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進行區分。 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規定罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規定罰金刑，是世界上許多國家的通行做法。如韓國《道路交通法》關于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測罪都規定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關于迷醉狀態下駕駛、嚴重迷醉狀態下駕駛等犯罪中也都規定了罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國《刑法》沒有在有關懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規定罰金刑，是一個立法缺失。 　 第二，沒有規定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執照和禁止駕駛。英國《1991年道路交通法》規定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國香港地區，兩次或者多次實施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執照，并處罰金。在我國，《道路交通安全法》規定了暫扣、吊銷駕駛執照以及禁止駕駛。但是，我國刑法中并沒有相關規定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對行為人判處刑罰的同時由公安交通部門按照《道路交通安全法》對酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預防，應當進一步加強刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關行政法規的協調。[11] 　 四、結語 　 我國刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護社會利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個方面尋找解決的方案，“在立法技術的層面，刑法立法要處理好立法簡明與立法細密的關系”[12]。事實上，只有進一步嚴密懲治“酒駕肇事”行為的法網，并進一步加大刑法對“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫學雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手問題》，載《法學雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構成中結果標準的數量因素分析》，載《法學雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日報》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導量刑與量刑規范化》，載《法學雜志》2009

年第8期。 [10]參見陳曦：《關注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協調研究》，載《法學雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評（下）》，載《法學雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇10

案例：2009年2月15日、17日，我轄區連續發生兩起盜竊案，累計損失人民幣約兩萬余元，2月18日這兩起盜竊案告破，嫌疑人是一個2005年7月份發生過交通事故的受害者朱某棟。根據廈門市某醫院的病歷：朱某棟2005年7月份被一部貨車撞傷頭部，造成腦部受重傷，至今無法痊愈，時好時壞。朱某棟被抓獲以后表現異常鎮定，并不像一個腦部受過重傷的人。在審訊過程，其又顛三倒四地講出了作案的具體情況，但在問到贓物的時候，其只想起了放黃金戒的地方，至于那條黃金項鏈在何地其一直無法講清楚，朱某棟的行為顯然已經觸犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做為司法機關，對朱某棟的案件又得從其腦部受過嚴重的傷害入手，要充分考慮到其受過傷的腦部會不會導致其發生精神障礙。結合這個案例我從以下幾方面來談談精神病人的刑事責任能力及處理。

一、精神病人的刑事責任能力

1、刑事責任能力

對于刑事責任能力，不同的學者甚至執法者都存在著差異的見解。古典學派認為刑事責任能力是作為對行為人進行道義譴責前提的自由意思決定的能力，行為人具有認識其行為價值的能力才能產生對自己行為的責任，而只有具有這種意思能力的人才能夠實施犯罪，因此刑事責任能力屬于犯罪能力。近代學派則認為刑事責任能力是能夠用刑罰手段達到社會防衛目的的能力，因此對于意志自由意義上的有能力者和無能力者，就其行為對于社會的責任而言并無不同。

2、精神病人刑事責任能力

精神異常者就是我們通常所說的精神病人，并非他們不應負責任，只是因為其無法適應刑罰因而不能通過刑罰手段達到這一目的，因此必須采取其他措施加以防衛，因此責任能力屬于刑罰的適應能力。根據我國刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任。由此我們可以得出：精神病人的刑事責任能力的核心是辨認或者控制自己行為的能力，因而應當認為責任能力屬于犯罪能力。所謂精神病人缺乏犯罪能力事實上并非指精神病人沒有造成法益侵害的客觀效果的能力，而是由于欠缺是非辨別和行為控制能力，不能根據規范要求而決定自己的行為，因此欠缺責任應答的能力。責任能力應當局限于行為當時的能力，但所謂刑罰適應能力卻當然主要指裁判時尤其是刑罰執行期間的能力，否則就失去了其獨立判定的意義，況且刑罰的適應能力更應該作為訴訟法的規定事項而由刑事訴訟法加以規范，而不應由刑法加以調整。精神病人的刑事責任能力問題可分為以下三種情況：（l）完全無刑事責任的精神病人：這是指精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果的情況。這種精神病人是完全無刑事責任的精神病人．對其實施的危害社會的行為不負刑事責任。（2）完全負刑事責任的精神病人：這是指間歇性的精神病人在精神正常。的時候犯罪，應當負刑事責任的情況。間歇性的精神病人處于間歇期，沒有發病，精神是正常的，具有辨認和控制自己行為的能力，所以他們在間歇期間實施了危害社會的行為．構成犯罪，應負完全的刑事責任。（3）限制刑事責任的精神病人。又稱為減輕刑事責任或部分刑事責任的精神病人：這是指尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況、他們是介于完全無刑事責任與完全負刑事責任之間的精神病人．他們犯了罪應負刑事責任，但可以從輕或者減輕處罰。

3、對精神病人刑事責任能力的看法

我在工作中曾碰到過這樣的案件：一犯罪嫌疑人在實施犯罪時都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出現了具有刑事責任能力的人在犯罪后患上精神病的情況。對于這種情況，我國最高人民法院在1983年9月20日《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》中有解釋：犯罪的時候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律規定，應當負刑事責任。顯然，在具備刑事責任能力狀態下實施行為后欠缺刑罰適應能力的人，仍然應當構成犯罪。另外，即便認為刑事責任能力中的刑罰能力不同于刑罰執行能力，所謂刑罰能力只是意味著適合科處刑罰這種對社會一般人的制裁而非保安處分的能力。但是在考察行為人是否具有刑事責任能力時，并不需要進一步地證明行為人在行為當時是否對刑罰具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具備就意味著他當然具有答責能力，具備了科處刑法的前提。因此，固然刑事責任能力中包含著對行為人進行非難從而使其承擔刑罰的含義，但并不存在獨立判定刑罰能力的必要性和可能性。要確認一個人是否是完全無刑事貿任的精神病人．必須同時符合兩個標準：（1）醫學標準。即他在實施危害社會的行為時是處于精神病狀態之中，而且正處于發病期而不是緩解期和間歇期，實施危害社會的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理學標準。即由于行為人有精神病而使他完全喪失了辨認和控制自己行為的能力。是否符合這兩個標準，即是否同于完全無刑事責任能力的精神病人，這要經過法定程序鑒定確認．即依法進行司法精神的鑒定。因此，我對精神病人的刑事責任能力的看法有兩方面：（1）無法辨認、控制自己行為的精神病人在不能辨認或者不能控制自己的情況下造成危害結果的，經法定程序鑒定確認，不負刑事責任；（2）間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任。

二、精神病人刑事責任能力的判定

對精神病人刑事責任能力的判定，分為兩個步驟：首先要在醫學上判斷行為人是否患有精神疾病，其次要進一步判斷行為人是否因患有精神疾病而不能辨認或者控制自己的行為。因此，前者要由精神病醫學專家鑒定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病種類與程度輕重的結論，后者由司法工作人員在此基礎上進一步判斷行為人是否具有辨認或者控制能力。即先后兩個不同層次、不同性質的判斷是分別由不同的主體獨立進行的。前者由醫學專家進行，后者則由司法人員（主要就是法官或者檢察官）進行，醫學的判斷是基礎，法學的判斷是最終確定有無責任能力的關鍵。

1、精神病人刑事責任能力的鑒定

對于精神病人在犯罪的時候到底是在哪個狀態，到底是否有完全或者部分的刑事責任能力，這個認定是需要鑒定機構去認定的。鑒定機構一般應按照醫學標準與心理學標準想結合的方式進行認定：

（1）醫學標準。對于醫學標準應有以下幾個含義或者條件：

行為人必須是精神病人。這里所講的精神病人當然是指醫學上的精神病人了；精神病人是因為精神病的作用才實施了刑法所禁止的危害社會的行為的。這個就需要精神病與危害結果之間存在直接的因果關系，如果沒有這個因果關系，則精神病人就排除了無刑事責任能力的可能。

（2）心理學的標準。導致精神病人作出危害社會的行為的原因也有很多，不一定是單純的醫學上的精神病發作，比如，吵架的刺激、驚嚇等等因素。在實施危害社會的行為的控制上往往也有很多非醫學上的因素，而這些，也必須是判斷精神病人是否具有刑事行為能力的時候所應該考慮的。

那么，精神病的司法鑒定應該證明那些主要的情況呢？對此，最高院、最高檢、司法部、公安部、衛生部于1988年7月11日聯合發文《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》中做了如下規定：

（1）確定被鑒定人是否患有精神病，患何種精神病，實施行為時的精神狀態，精神疾病和所實施的危害行為之間的關系，以及有無刑事責任能力；（2）確定被鑒定人在訴訟過程中的的精神狀態以及有無訴訟能力；（3）確定被鑒定人在服刑期間的精神好以及對應當采取的法律措施的建議。

2、司法機關在精神病人刑事責任能力的判定中的地位

根據刑事訴訟法的有關規定，普通刑事犯罪案件發生后，一般由公安機關立案偵查，檢察院審查，法院判決。在這一程序中，公安機關的主要職責在于查清犯罪事實，收集提取指控犯罪的證據。偵查的是“犯罪事實”，包括由何人在何時、何地，基于何種原因，為了何種目的，實施了何種行為，造成了何種危害后果，對其健康狀況不應該屬于偵查范疇。至于這種行為是不是由犯罪嫌疑人實施、是否構成犯罪，應不應當追究刑事責任，是由檢察院審查后最終由法院判定的。偵查階段對犯罪事實的認定只是程序上的認定，對行為人是否構成犯罪及應否追究刑事責任，公安機關沒有終局的確認權。對在偵查階段，犯罪嫌疑人近親屬或者律師提出犯罪嫌疑人有精神病的，應當告知其在審查階段向檢察院提出，或者在法庭審理階段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事責任并不屬于犯罪事實的組成部分。但在實踐中，經常發生公安機關主動申請司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦確認犯罪嫌疑人是精神病人，公安機關隨即撤銷案件，終止司法程序，有條件的將行為人移送強制醫療，更多的是由公安機關徑自“無罪釋放”，而不移送檢察機關。在這種情形下，由于加害行為人不能得到符合社會公平正義標準的審判和懲罰，被害人在心理上得不到慰籍，經濟上得不到補償，會造成對社會不滿和對法律公正公平性產生懷疑，上訪政府、報復社會的事件時有發生，給社會帶來了不安定因素和不良影響。另外，假如將行為人放任到社會，也會對社會構成極大的危險和隱患，帶來不良后果，更不利于目前提倡的構建和諧社會的大好局面。況且，這種作法實際上也不符合我國刑事訴訟法的規定。因此，公安機關只要在實體上查明了上述案件事實的各要點，在程序上就應當將案件移送檢察機關審查，即使公安機關懷疑犯罪嫌疑人患有精神病也應移送。只有進入審查階段以后，基于犯罪嫌疑人近親屬或者辯護人的申請，檢察院或者法院才可以請專家對犯罪嫌疑人的精神狀況進行鑒定，判定其刑事責任能力，由法院做出有罪并追究刑事責任的判決，或者做出被告人的行為已經構成犯罪，但考慮到其犯罪時的精神狀態給予免除刑事處罰，移送安康醫院強制治療的判決。

本人認為，對于精神病人犯罪者，涉及到對其人身自由的限制乃至剝奪，裁決的主體都應是法官，但法官的判斷本來就是一個很局限性的判斷，一般不能精神病醫學專家對有無精神病、精神病種類、程度所作的結論，所能做的僅僅是在醫師的精神病鑒定結論基礎之上，再行獨立判定辨認能力和控制能力是否因此受到影響，如此完成醫學標準和法學標準的統一。但按照前述規定的制度安排，對于法官而言，所能做的僅僅是接受或者不接受醫師對該行為人是否具有刑事責任能力的結論，而無需也不應另行進行法學的判斷。雖然按照1983年9月20日最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》的規定，人民法院如果對原鑒定有懷疑，可以按照《刑事訴訟法》第109條的規定，再次送請鑒定。經過復驗，如果確定此人不是精神病人，或者雖是間歇性的精神病人、但在精神正常的時候犯罪，依照《刑法》第15條第1款、第2款的規定，應當負刑事責任的，須按照法律規定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋》第59條同樣規定：對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。第60條規定：人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫院作出的鑒定結論，經質證后，認為有疑問，不能作為定案根據的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫院進行補充鑒定或者重新鑒定。但是，無論是初次鑒定還是補充或者重新鑒定，法官的作為都是一樣的，即不再做任何獨立判斷，而只是決定選擇哪個結論予以認可。這樣所導致的結果是要么由精神病專家一并完成醫學和法學的判斷，要么由精神病專家只進行醫學判斷而不進行法學判斷。無論哪種結果，都違背了混合標準的初衷。

三、對精神病人犯罪的處理

1、對完全無刑事責任及限制刑事責任的精神病人犯罪的處理

根據我國《刑法》第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己的行為的時候造成危害結果，經法院程序鑒定確認的不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候．由政府強制醫療。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”

2、對間歇性精神病人犯罪的處理

針對間歇性精神病人的兩種情況我們可以做出兩種處治：（1）間歇性精神病人在無法辨認或控制自己行為的情況下犯罪的不承擔刑事責任。2008年12月底，我主辦了一起“武瘋子”菜刀砍人的案件，這名“武瘋子”屬間歇性精神病患者，案件發生后經鑒定這名“武瘋子”在拿刀砍人的時候正是處于不能辨認或控制自己行為的時候，因此他不負刑事責任，我們做為執法者也只能責令其家屬嚴加看管和醫療；（2）對間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況的處治：根據我國現行刑法第18條第2款的規定，“間歇性精神病人”在精神正常的時候實施刑法所禁止的危害行為的，其辨認和控制自己行為的能力即責任能力完全具備，不符合無責任能力和限制責任能力所要求的心理學(法學)標準，因而應當對自己所實施的危害社會的行為承擔刑事責任。也就是說間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪應當承擔法律責任，接受法律的制裁。

四、對精神病人犯罪及防治的幾點看法

精神病人犯罪目前已經成為一個十分嚴重的社會問題，尤其近些年來國內外發生了許多有關精神病人犯罪的重特大案件，有些震動全國甚至引起世界關注，盡管精神病人是弱勢人群，需要保護，但其對社會帶來的潛在危害卻非常嚴重。當精神病人發生重特大犯罪，我們從專業角度提出觀點時，往往會引起社會上許許多多不同的看法，我認為問題的關鍵之一在于目前我國對精神病人犯罪后的處理措施需要改進。1、我們需要保護精神病人的合法權益，但也不能因此損害正常人的合法權益，否則，自然會引起社會對法律的公正性、司法鑒定的科學性產生看法和懷疑。2、我國應盡快出臺相關的法律，健全安康醫院設置，同時確立我國的精神病人強制醫療制度，并做出強制醫療標準和解除標準，將那些對公共安全時刻形成威脅的精神病人，且推斷由其家屬或監護人看管治療仍不足以防止該危害性的發生者，必須對其實施強制醫療。3、在我國構建和諧社會、文明社會、經濟社會的今天，應當盡快在全國范圍內完善安康醫院建設，將因觸犯刑法的精神病人收治于安康醫院，實行免費強制治療，因為其身份是犯人，而不是無罪人，故不應送地方精神病醫院，這在美國稱為剝奪其犯罪權利，給其治療自由。在我國的香港、澳門地區，法院對于實施危害行為的精神病人及危險兇暴的囚犯，也是根據情況將其收押于警局懲教署下設的一個高度設防的精神病治療中心。其所處狀態同樣是失去自由，因為前提是其違犯了法律，是有罪之人。4、同時，我們應該對于那些有嚴重肇事傾向和苗頭的精神病人，要責令其家人或監護人嚴加看管和積極給以治療。如其家人或監護人做不到這一點，或者此類精神病人沒有家人或適當的監護人，流落街頭，則應考慮將其收進安康醫院加以治療，避免給社會帶來危害。對于正處刑期患精神病的囚犯，也應及時轉入安康醫院，對其進行免費治療。應該從法律上做出規定，由專門的社會、心理、精神醫學專家組成小組，對已經犯罪的精神病人是否移送或者可否離開安康醫院提出意見，最后經法院司法裁決。這樣，才能在法律上做到既保護了病人的合法權益，又維護了社會的穩定發展，從而得到社會的公認。

綜上所述，精神病人在法律上的能力我們有了初步的觀點：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果的，不負刑事責任；間歇性的精神病人，在精神正常的時候的犯罪，應當負刑事責任。但精神病人在犯罪時的狀態決定了其法律責任能力，審判機關應當根據精神醫學鑒定來做出相應的決定。

參考文獻：

1、《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》，1985年08月21日，最高人民法院（中央法規）

2、《精神疾病司法鑒定暫行規定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民檢察院/公安部/司法部/衛生部(中央法規)