財產法律關系模板(10篇)

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篇1

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2016）05-113 -02

一、非婚同居概述

（一）非婚同居的概念

在我國非婚同居有著廣義和狹義之分。廣義的非婚同居指的是所有除了婚內同居之外的同居，其不僅包括了受到我國刑法禁止的重婚，也包括了不符合形式條件的同居，其外延十分巨大；而狹義的非婚同居指的是達到法定婚齡的未婚的兩性持續的、自愿的并且有穩定的夫妻共同生活地居住在一起。本文討論的僅僅只是狹義的非婚同居。（下文中所提的非婚同居均是指狹義的非婚同居，不再累述。）

（二）非婚同居的構成要件

關于非婚同居的構成要件，筆者認為，應當包括以下幾個方面：（1） 當事人雙方在同居之時應當均是處于沒有結婚障礙的狀態之下；（2）當事人雙方在同居之時應是具有完全民事行為能力人；（3） 當事人雙方應當是異性；（4） 當事人雙方應當是基于自愿而同居；（5） 當事人雙方有無結婚意向在所不問；（6）當事人雙方同居應有一定的期限，且該期限應當是持續的、穩定的。

（三）非婚同居與相關概念的比較

1.非婚同居與事實婚姻

事實婚姻和非婚同居有其相似性：第一，當事人雙方持續穩定的同居一段期限且有夫妻生活；第二，當事人雙方都必須是異性；第三，其都是基于自愿而在一起生活。但是，由于我國法律的規定，事實婚姻與非婚同居又出現了明顯的不同之處：第一，我國只承認在1994年2月1日以前的非婚同居是屬于事實婚姻的范疇，但在1994年2月1日之后的非婚同居一概不予承認其為事實婚姻；第二，事實婚姻在法律上得到了認可，擁有和正式婚姻關系一樣的權利義務，而非婚同居尚不能得到和正式婚姻一樣的法律地位，其許多權利還尚缺法律保護；第三，事實婚姻是對外以夫妻名義共同生活，而非婚同居則沒有此項要求。

2.非婚同居與非法同居

非婚同居和非法同居有其相似之處：第一，其主體要求必須是異性；第二，其都要求持續穩定地共同居住一段時期且有夫妻生活；第三，其有無結婚意向都在所不問；第四，其都要求雙方是自愿的。但是，非婚同居和非法同居又有巨大的不同：第一，非婚同居要求當事人雙方不存在結婚障礙，而非法同居則要求當事人一方或者雙方擁有配偶；第二，對于非婚同居，法律并不禁止，而對于非法同居，民法甚至是刑法都作出了嚴厲的規定，禁止公民非法同居。

二、非婚同居財產關系概述

（一）非婚同居財產的概念及構成要件

并非所有非婚同居當事人在非婚同居期間取得的收益都能被納入非婚同居財產的范疇，非婚同居財產應當與個人財產、婚內財產進行區分。筆者認為，非婚同居財產指的是非婚當事人雙方在非婚同居期間內取得的為了維系非婚同居生活而所擁有的財產。所以要構成非婚同居共同財產，首先財產的取得時間應當是在非婚同居期間；其次財產利用的目的應當是為了維系非婚同居期間正常的生活開支。

（二）非婚同居期間的財產性權利

財產權利，指的是當事人對財產占有、使用、收益、處分的資格。非婚同居雖然也是基于一定的身份關系形成的，但是其畢竟不是受到法律正式認可的行為，對于非婚同居期間的財產權利，除了因非婚同居共同生活所必須的財產，當事人雙方可以進行占有、使用、收益外，其他的個人財產的占有、使用、收益等權利權能必須通過對方的認可才能使用，且不能隨意處分對方的個人財產，對于非婚同居期間的共同財產的處分權能，原則上不論財產價值的大小，均應當通過對方的認可之后才可以處分，若沒有經過對方的認可即處分的，則應按照民法上的“無權處分”進行處理。

縱然非婚同居關系和婚姻關系有很大的區別，但是其也有相似。非婚同居與婚姻關系不僅都能產生一定的身份關系和一般的財產關系，也產生一些特定的基于特定身份才有的財產權利。

非婚同居雙方應互相享有扶養請求權。基于我國龐大的非婚同居的事實，若不承認非婚同居雙方之間的扶養請求權，則容易導致非婚同居當事人在生活中的不負責任。非婚同居中的扶養請求權，主要體現在以下兩點：第一，當非婚同居雙方中一方的收入明顯少于其正常生活所需時，另外一方則負有扶助該方正常生活的義務。第二，當非婚同居雙方中一方處于生病狀態時，另外一方則負有扶養和照看的義務。

非婚同居雙方互相享有繼承權。目前我國法律并不認可非婚同居當事人之間享有繼承權，但是允許其在適當的范圍內得到一定的補助，然而這補助往往是很有限的，對于活著的一方而言，這是極不公平的。因此，筆者認為非婚同居雙方應該互享繼承權，這樣才能起到保護非婚同居中的弱勢群體的目的。

四 非婚同居關系解除時財產處理模式

和婚姻關系類似，實踐中非婚同居糾紛的集中爆發點是在非婚同居關系解除之時，非婚同居關系的破裂不僅導致當事人之間身份關系的解除，更是非婚同居期間財產關系的一次最終清算。

（一）非婚同居關系自然解除時的財產處理模式

非婚同居財產關系的自然解除，即產生繼承問題，依照現行我國民法和繼承法之規定，非婚同居財產關系的自然解除不產生繼承權，但是弱勢當事人一方可以在適當的情況下得到一定的補助。

不過筆者依然認為，不承認非婚同居者之間的繼承權不利于非婚關系的穩定和社會關系的和諧。我國應當有條件地承認非婚同居者之間互相享有繼承權并作出如下規制：1.確認非婚同居者可以作為繼承人時，生存一方要依據自然死亡一方的合法有效的遺囑取得繼承權且自然死亡一方沒有其他法定繼承人、沒有留下任何遺囑；2.非婚同居的期限需要達到一定的期限；3.不符合上述規定的，倘若非婚同居生存一方是依靠死亡一方生前扶養且無穩定的固定收入的，又或者是非婚同居生存一方對死亡一方或其家屬貢獻較多的，則可以按照我國《婚姻法》第十四條之規定，根據公平原則適當的獲得一些遺產。

（二）非婚同居關系人為解除時的財產處理模式

非婚同居財產關系的人為解除，指的是非婚同居當事人協商一致或者由一方提出，同意結束非婚同居狀態。由于非婚同居的形成是基于當事人雙方自愿形成的，且其沒有經過正式的法律程序的認可，故在非婚同居當事人中的某一方提出要解除同居狀態時，同居狀態即可解除，而不需要經過一些行政程序。至于非婚同居期間的財產問題，在同居狀態解除時，若當事人之間有約定的遵從約定，無約定的通過協商或者訴訟渠道解決。

（三）非婚同居關系法定解除時的財產處理模式

非婚同居財產關系的法定解除，指的是非婚同居中的一方或者雙方因法院宣告死亡而致使非婚同居財產關系法定解除的狀態。雖然我國現有的法律對于非婚同居關系并沒有進行規制，從這一個角度來說自然也就不存在非婚同居法定解除這么一說。但是根據民法和傳統的民法理論，宣告死亡作為一種民事制度，是能夠引起當事人之間身份關系、財產關系產生、消滅、變更的。由于非婚同居是基于兩性的身份關系的基礎上產生的（即便不是法律上認可的身份關系，但其也不是法律禁止的），故宣告死亡仍然能夠引起非婚同居關系的消滅。非婚同居財產關系的法定解除，若是一人被宣告死亡，則另一方應當享有一定的繼承權。

四、對完善我國非婚同居財產關系糾紛處理的思考

（一） 處理非婚同居財產關系的基本原則

1.與婚姻財產關系區別對待原則

與婚姻財產關系區別對待原則，指的是法律在調整非婚同居財產關系時應當與調整婚姻財產關系有區分。雖然這兩者在性質、行為和目的上是類似的，都是以共同居住生活為目的，但是兩者在本質上卻有很大的不同。權利上，非婚同居者并不當然享有婚姻關系中關于人身和財產權利的內容；義務上，非婚同居者并沒有強制性的忠誠義務和扶養義務，更多是因為人道主義和公平原則而承擔的責任；救濟上，非婚同居者因沒有得到法律和行政者的許可而生活在一起，雖然法律不禁止，但是其也得不到像婚姻關系一樣強有效的保障。

2.約定制和法定制相結合原則

約定制能夠讓當事人雙方擁有最大的選擇自由，體現出當事人雙方的共同意愿和對共同生活的充分尊重。尤其在法律沒有調整到或者沒有調整到位的私法領域，約定制是處理糾紛最好的模式，但是在司法實踐中，很多當事人因為種種原因沒有對此進行約定，在糾紛出現時又無法達成一致，所以法律也應當適當介入調整。

3.確立補償原則

在非婚同居期間，女方往往會為共同生活付出更多的家務勞動以及精力。實踐中，非婚同居關系中女方作為非婚同居關系中的弱勢群體，在非婚同居關系破裂時，往往會在經濟上受到很大的沖擊（因其付出較大的精力來維持共同生活而沒有一份獨立工作）。法律應當確認家務勞動的價值，在分割財產時，既要保持非婚同居者的經濟獨立性，也要注重公平正義原則，適當照顧非婚同居中的弱勢的一方。

（二）處理非婚同居財產關系的具體設計

對于非婚同居財產關系糾紛處理的具體設計，應該以約定的財產制為主；沒有約定的，以協商為主；沒有約定又達不成協商一致的，以法定財產制為補充。

1.若雙方對財產進行了約定，則從其約定

對于私法領域而言，意思自治無疑是最首要的原則。故約定優于法定。至于約定財產制的效力，筆者認為還是應當以書面形式為宜，否則不得對抗善意第三人。

2.在沒有約定時，以協商制為主

當事人選擇非婚同居，往往是為了獲得更大的經濟自由權，為了充分的體現和尊重當事人的意思自治，在沒有約定財產制的情況下，法律應當允許當事人之間對非婚同居財產的分配進行協商，只要協商的結果是出于兩人真實意思的表示且沒有違背公平正義的原則，那么法律應當給予支持。

3.在沒有約定且當事人協商不成的情況下，以法定財產制補充

具體可以參照婚姻法關于婚姻財產關系的具體條文設計，例如，非婚同居之前屬于個人的財產，應當判給個人；基于共同生活而形成的共同財產應當按比例適當分配；非婚同居之前的個人債務應當由個人承擔；非婚同居之時的共同債務應當由兩人承擔連帶責任共同償還。

參考文獻：

[1] 陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[2] 巫昌禎.中國婚姻法[M].北京：中國政法大學出版社，1995.

篇2

采摘觀光旅游是以當地農民為主體，以農民所擁有的果園、菜園、花園、花圃等自然資源為特色，讓游客在園內摘果、賞花、采茶，享受田園樂趣，同時以滿足城市居民追求綠色，緩解壓力，放松心情為目的，給游客以奇、異、野、土、嘗、購等吸引力，并擁有觀賞、參與、科考、休閑、健身、求知等多種旅游功能的一項親身參與收獲、娛樂于一體的較高層次旅游消費。

一、敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展優勢

（一）環境優勢

一是光熱資源豐富。光照時間長，全年日照時數為3 246.7 h，年總輻射量為6 882.57 MJ/平方，日平均輻射量為18.86 MJ/平方，屬于光能富集區。晝夜溫差大，降水量僅為42.2 mm，而蒸發量高達2 460 mm，是降水量的59倍。高溫、干燥、日照長、溫差大的自然條件對葡萄病蟲害的發生和生存極為不利，是我國無公害葡萄產品生產的最適區域之一。二是由于境內的土壤多為沙質壤土，質地均勻結構疏松，通透性好，酸堿適中，四周被“瀚海戈壁”包圍，形成了天然的生物隔離帶。得天獨厚的自然條件和地理位置為敦煌陽關鎮葡萄產業的發展提供了良好的基礎，使產出的葡萄含糖量高，品質優良，色澤艷麗，酸甜適口，深受消費者青睞。

（二）旅游資源優勢

陽關鎮有陽關、玉門關、渥洼池、壽昌城等眾多的歷史文化古跡，并投資興建了野麻灣度假村、新工壩游樂園、高老莊度假村等現代觀光景點，重點打造文物古跡游覽和鄉村旅游.

（三）旅游產業基礎優勢

2011年陽關鎮被評為“全國特色景觀旅游名鎮”、全國“一村一品”示范村鎮，龍勒村被農業部和國家旅游局評為“全國休閑農業與鄉村旅游示范點”。建成以鄉村觀光休閑、農家餐飲、采摘體驗為特色的葡萄農家園十余家，人均年收上萬，接待游客過十萬，農家園極大地拓寬了農民的增收途徑。

二、對陽關鎮葡萄采摘旅游產業調查分析

本次調查于2013年7月選取陽關葡萄產地陽關鎮為調查對象，發放問卷20份《旅游業的發展對促進陽關鎮葡萄產業優化升級政府游客調查問卷》和100份《旅游業的發展對促進陽關鎮葡萄產業優化升級游客調查問卷》抽樣調查，其中有效問卷各為18份、92份，有效率各為90.0%和92.0%。基本覆蓋陽關鎮政府及來此游客日均量的三分之一。通過spss19.0統計分析軟件，使用a信度系數分析及相依樣本t檢驗、分層聚類分析等分析方法，對游客對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展現狀評價與敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展前景評價的一致性，當地政府對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業分層聚類分析等進行量化分析，定量研究游客和當地政府對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展的評價分析。

（一）游客對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業調查分析

1. a信度系數評價游客對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展現狀與游客對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展前景評價的一致性。采用李克特5點量表以1-5代表“較差”到“很好”的表述來評價游客對敦煌市陽關鎮葡萄產業發展現狀評價及敦煌市陽關鎮葡萄產業發展前景評價。通過a信度系數測量累加李克特5點量表，經spss19.0 計算量表的a信度系數為0. 754，表明量表中各個研究變量內部具有較高的一致性。通過比較評價結果的均值，反映游客對敦煌市陽關鎮葡萄產業發展前景評價均值高于游客對敦煌市陽關鎮葡萄產業發展現狀評價均值，說明游客對敦煌市陽關鎮葡萄產業發展前景評價好于對敦煌市陽關鎮葡萄產業發展現狀評價。

2. 游客對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業的吸引力評價與游客對旅游促進敦煌市陽關鎮葡萄采摘產業發展評價相依樣本t檢驗。本次調查選取了游客對陽關鎮葡萄產業的旅游吸引力評價與旅游促進陽關鎮葡萄產業發展評價，各用a、b表示，以“1”-“4”代表“一般”的表述到“很強”。為了反映被調查者對于這兩個變量評價的差別，使用spss19.0相依樣本t檢驗比較兩個變量的均值，在此基礎上建立原假設H1：游客對陽關鎮葡萄產業的旅游吸引力評價與對旅游促進陽關鎮葡萄產業發展評價總體上沒有差別。經spss19.0 計算變量“游客對陽關鎮葡萄產業的旅游吸引力評價”的均值為2.59，小于變量“游客對旅游促進陽關鎮葡萄產業發展評價”的均值為2.85。因為p-值0.160>0.05，所以接受沒有差別的原假設H1，說明被調查者對這兩變量的評價近似，較多的游客評價為“強”。

3. 游客對旅游促進敦煌市陽關鎮葡萄采摘產業發展方面分析（多選）如圖1所示，在游客對葡萄旅游促進陽關鎮葡萄產業發展方面分析中，有83.72%的被調查者認為葡萄旅游在擴寬銷售市場方面促進陽關鎮葡萄產業發展，有81.4%的被調查者認為葡萄旅游在促進當地居民增收方面促進陽關鎮葡萄產業發展，有65.12%的被調查者認為葡萄旅游在推廣品牌營銷方面促進陽關鎮葡萄產業發展，有的58.14%被調查者認為葡萄旅游在優化產區布局方面促進陽關鎮葡萄產業發展，有的32.56%被調查者認為葡萄旅游在創新開發葡萄產業方面促進陽關鎮葡萄產業發展。4. 游客對旅游促進敦煌市陽關鎮葡萄采摘產業發展建議分析（多選）如圖2所示，在游客對推動當地葡萄旅游產業發展的建議分析中，有73.9%的被調查者建議為規范葡萄觀光市場，有69.77%的被調查者建議為擴大宣傳，有69.6%的被調查者建議為嘗試開發葡萄高端旅游產品，有60.47%的被調查者建議為深度開發葡萄周邊商品。

（二）當地政府對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展現狀調查分析

1. 如圖3所示，在當地政府對陽關鎮葡萄產業發展現狀評價分析中，有75%的被調查者評價為成立各類葡萄后加工龍頭企業，同樣有75%的被調查者評價為標準化集約化發展，有66.67%的被調查者評價為“公司+基地+農戶”模式，有58.33%的被調查者評價為品牌化發展，有33.33%的被調查者認為葡萄觀光旅游產業規模初具，有28.33%的被調查者評價為建立健全市場準入制度和質量監督制度。

2. 當地政府對敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展現狀評價分析。如圖4所示，在當地政府對陽關鎮葡萄旅游產業發展評價分析中，有91.67%的被調查者認可將葡萄旅游納入全鎮旅游體系中，有83.33%的被調查者認可發展集觀賞采摘餐飲休閑葡萄觀光園，有58.33%的被調查者認可開發葡萄酒相關旅游產品，有41.67%的被調查者認可開發葡萄相關旅游產品。

3. 當地政府對敦煌市陽關鎮葡萄旅游推動葡萄采摘產業發展分析。如圖5所示，在當地政府對葡萄旅游推動陽關鎮葡萄產業發展分析中，有83.33%的被調查者認為優化產業結構推動陽關鎮葡萄產業發展，有66.67%的被調查者認為向資本技術密集型轉變推動陽關鎮葡萄產業發展，有58.33%的被調查者認為創新產銷模式推動陽關鎮葡萄產業發展，有50%的被調查者認為擴展市場需求推動陽關鎮葡萄產業發展，有33.33%的被調查者認為轉移吸納勞動力推動陽關鎮葡萄產業發展。三、研究價值

綜合以上調查及以往文獻，筆者整理出研究農業采摘旅游產業具有以下意義：一是促進結構調整，推動農業轉型。采摘旅游作為傳統農業的后續產業，有助于促進農村經濟結構的調整，可形成旅游業帶動第三產業，第三產業服務第一、第二產業的良性結構。農業采摘旅游拓寬了農民致富途徑。同時，農業采摘旅游使當地村民重視環境資源的價值，農業采摘旅游有利于改善環境和保持生態平衡，最終使農村的環境實現可持續發展。三從促進城鄉交流來看，鄉里人進城，城里人下鄉，尋求差異，形成了都市與鄉村的一個過渡帶、銜接帶、綜合帶。從經濟角度看，城鄉經濟的互補互哺，有力地拉動了農村經濟的快速發展。從文化角度看，城市的思想觀念，思維方式，文化生活的品位影響了農村。實際上也形成了城鄉經濟、文化、社會的過渡和銜接，從而帶動了區域經濟結構的優化，同樣帶動了農村的社會進步和文化建設，推動了城鄉統籌和城市化建設進程。這對縮小城鄉差別，提高農村的城市化水平起到了積極的推動作用。

四、敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游產業發展對策

（一）規劃始行

敦煌市陽關鎮當地政府應對當地葡萄采摘旅游進行系統性規劃和協調管理，制定當地葡萄采摘旅游發展總體規劃，編制當地農業采摘旅游綱要，按照因地制宜、合理布局、突出特色的原則。充分考慮生態環境承載能力；充分考慮區域旅游總體發展情況和旅游發展潛力等各方面因素，使規劃既切合當前實際，具有較強的操作性，同時又具有一定前瞻性，推動當地葡萄采摘旅游快速發展。

（二）強化基礎設施建設

完善交通、水電、餐飲、住宿通訊等基礎設施建設，同時加強與旅行社、酒店等其他涉旅企業的聯系合作。為游客提供觀賞、品嘗、購物、農作、休閑娛樂等多項服務。

（三）豐富產品內涵

敦煌市陽關鎮應進一步豐富葡萄采摘旅游產業內涵，合理搭配品種，分散采摘季節，減弱季節性，同時探索開發主題農業采摘旅游活動，進一步增強農業采摘旅游產業吸引力。增強采摘旅游產品的參與性、趣味性，滿足游客多層次需求，形成集觀光旅游、度假休閑、旅游商品于一體的綜合性農業采摘旅游規模產業鏈。

（四）創新經營管理模式

對敦煌市陽關鎮政府葡萄采摘旅游可實行政府+公司+農村旅游協會+旅行社模式、股份制模式、農戶+農戶模式和個體農莊模式。成立“農業采摘旅游”協會，盡快出臺“葡萄采摘旅游”服務質量等級劃分及評定辦法等制度。通過管理委員會來規范監督農業采摘旅游經營戶的各項服務質量及服務標準，定期進行評價并發放相應的星級證書，構建葡萄采摘旅游內部管理體系，進一步提升管理和服務，實現葡萄采摘旅游產業內部管理體系，進一步優化管理和服務，實現農業采摘旅游集約化與規模化經營，統一收費標準來規范市場環境。

（五）加強人才培訓

當地政府應建立科學的人才機制，重視農業采摘旅游產業人才隊伍建設，建立科學的選人、引人、用人和培養人機制。通過與相關高校和其他地區的旅游企業合作，提高農業采摘旅游產業從業人員素質，提升管理水平。

（六）品牌化建設

葡萄采摘旅游產品重復性高，同質化競爭強。因此，當地政府應強化品牌建設，實行標準化管理。樹立本土品牌，統一品牌形象，利用現代媒介加強品牌營銷。

（七）注重營銷

當地政府應強化調研市場信息，增強營銷投入，注重營銷策劃，采取多樣化的營銷方式，與其他涉旅企業合作，通過當地葡萄采摘旅游協會、政府組織，舉辦葡萄節會等方式，整合營銷。多角度、全方位地宣傳全鎮葡萄采摘旅游產業。加大打造品牌、塑造形象的力度，不斷擴大敦煌市陽關鎮葡萄采摘旅游知名度與影響力。

（八）加強生態保護

當地應加強農村生態環境保護，合理利用農村資源。樹立環境保護意識，制定并貫徹實施“農業采摘旅游”發展開發規劃。葡萄采摘旅游產業開發應與資源環境相適應，妥善處理應“農業采摘旅游”開發而產生的垃圾、廢水等，保持生態平衡，保證鄉村清潔，形成可持續發展。

參考文獻

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篇3

關于夫妻財產制的類型，根據不同的標準，可以劃分為不同的種類。我國法律規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，如工資和獎金、從事生產、經營的收益等，歸夫妻共同所有。這一規定表明，我國的夫妻共同財產制采用的是婚后所得共同制，即在婚姻關系存續期間，除個人特有財產和夫妻另有約定外，夫妻雙方或一方所得的財產，均歸夫妻共同所有，夫妻雙方享有平等的財產所有權的制度。這里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。

二、我國夫妻共同財產制的特征

1.夫妻共同財產的主體，是具有婚姻關系的夫妻，未形成婚姻關系的男女兩性，如未婚同居、婚外同居等，以及無效或被撤銷婚姻的男女雙方，不能成為夫妻共同財產的主體。

2.夫妻共同財產，是在婚姻關系存續期間取得的財產，婚前財產不屬于夫妻共同財產。婚姻關系存續期間，自合法婚姻締結之日起，至夫妻一方死亡或離婚生效之日止。

3.夫妻共同財產的來源，為夫妻雙方或一方所得的財產，既包括夫妻通過勞動所得的財產，也包括其他非勞動所得的合法財產，當然，法律直接規定為個人特有財產的和夫妻約定為個人財產的除外。這里講的“所得”，是指對財產權利的取得，而不要求對財產實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產。同理，如果在婚后出版社答應支付一筆稿費，但直到婚姻關系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產。

4.夫妻對共同財產享有平等的所有權，雙方享有同等的權利，承擔同等的義務。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。特別是夫妻一方對共同財產的處分，除另有約定外，應當取得對方的同意。

5.不能證明屬于夫妻一方的財產，推定為夫妻共同財產。最高人民法院1993年11月的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。”此規定即是這一原則在法律上的體現。

6.分割夫妻共同財產，原則上應當均等分割。根據生產、生活的實際需要、財產的來源等情況，由雙方協議處理，協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。

7.夫妻一方死亡，如果分割遺產，應當先將夫妻共同財產的一半分歸另一方所有，其余的財產為死者遺產，按照繼承法處理。

三、我國夫妻共同財產制的范圍

（一）工資、獎金。這里的“工資、獎金”應作廣義的理解，泛指工資性收入，目前我國職工的基本工資只是個人收入的一部分，在基本工資之外，還有各種形式的補貼、獎金、福利等，甚至還存在著一定范圍的實物分配，這些共同構成了職工的個人收入，當然，在一些現代企業或外資企業中，也存在著一定比例的高工資、高收入，甚至年薪、股份期權等，這些收入都屬于工資性收入，屬于夫妻共同財產的范圍。

（二）生產、經營的收益。如果說工資、獎金屬于夫妻的勞動所得，那么，從事生產、經營的收益，既包括勞動所得，也包括大量的資本性收入。這里的“生產、經營收益”，既包括農民的生產勞動收入，也包括工業、服務業、信息業等行業的生產、經營收益。

（三）知識產權的收益。知識產權是一種智力成果權，它既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身不可分離，婚后一方取得的知識產權權利本身歸一方專有，權利也僅歸權利人行使，作者的配偶無權在其著作中署名，也不能決定作品是否發表。但是，由知識產權取得的經濟利益，則屬于夫妻共同財產，如因發表作品取得的稿費，因轉讓專利獲得的轉讓費等，歸夫妻共同所有。

篇4

稅法上的法律關系是由程序的部分與實體的部分所組成。稅法上程序部分的法律關系，稱為稅收義務關系，屬于行政法性質，是為了配合或確保稅收債權的實現，而由附隨的非財產權性質的稅法上權利與義務所構成的法律關系。

稅法上實體部分的法律關系，是以財產法性質的請求權，即金錢給付之請求權為標的的法律關系，又稱為稅收債務關系。稅收債務關系的請求權，包括稅收請求權、擔保責任請求權、退還請求權、退給請求權、退回請求權以及稅收附帶給付的請求權。[2] 稅收程序法上的種種義務規定，其終局的目的即在于配合或確保稅收實體法上請求權的實現。

基于稅收法定主義的精神，當有可歸屬于某特定人之法律事實符合稅法所規定的納稅義務發生的構成要件時，該特定人即依稅法規定負有現實的納稅義務，亦即該特定人負有對于課稅權人（國家或地方政府）給付一定數額稅收的義務，而課稅權人對于該特定人（納稅人）亦有請求其為特定財產上給付的權利。此種納稅義務關系的特征，抽象言之，即為特定人（納稅義務人）對于特定人（課稅權人）負有為一定金錢或財產上的給付義務，換言之，即為特定人（課稅權人）得對于特定人（納稅義務人）請求一定給付之權利，此特征正與債權債務的特性相符合。[3]正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務才可以被稱為一種公法上的債務。

私法上之債，是指特定當事人之間的一種民事法律關系。古羅馬的《法學階梯》認為：“債是拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法鎖。”[4] 民法通常認為，債是特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系。就私法上債的本質，可從以下幾方面來理解：（1）債為民事法律關系之一種；（2）債為財產性質的法律關系；（3）債為特定主體之間的法律關系；（4）債為當事人之間的特別結合關系；（5）債為當事人實現其特定利益的法律手段。[5]

篇5

作者簡介：陳詠暉，福建英合律師事務所，四級律師，研究方向：民商事法律。

信托收據作為英美被信任者法 的創造，起源于美國。依據信托收據，貨物的所有權直接從賣方移轉至銀行或擁有債權的第三方，由他們作為貨物的所有權人再將貨物交付給買方，買方對貨物僅享有占有權，當銀行或第三方的債權實現時，貨物的所有權才歸入買方。

繼受英美信托法律制度的大陸法系諸國紛紛開展信用證進口“押匯”交易方式，在這種交易方式下，信用證開證銀行為不能按期付款贖單的開證申請人提供短期融資，以開證申請人向開證銀行簽發信托收據的形式達成融資協議，協議表明開證申請人作為銀行的人（受托人）為銀行的利益管理、處分信用證提單項下的進口貨物，并且處分貨物所得利益應優先用以償還銀行提供融資所產生的債權。由于缺乏對信托收據法律性質的明確認識，銀行一直采用“同業慣例”的形式開展此項融資業務，但是，一旦發生糾紛并訴至法院，國內法院絕大多數情況下不會認可依據信托收據所建立的法律關系，更不會從信托關系來界定交易雙方的法律關系。至于在信托收據關系建立前銀行在提單所代表的進口貨物上擁有什么性質的權利，司法實踐中也頗多爭議，并形成了“所有權說”與“質權說”兩大針鋒相對的觀點，前者認為銀行是將享有所有權的提單授托給開證申請人，后者則認為銀行僅僅對提單享有質權，開證申請人代銀行持有質物并不影響銀行的質權。爭議產生的最重要的原因是尚無法在我國現有的擔保法框架內對信托收據關系做出完美的法律解釋。

一、信托擔保制度――信托收據的第一重法律關系

信托擔保制度是英美法信托法制發展到一定階段的產物，利用信托財產獨立性的特點，設立一個信托關系來擔保債權。并成為美國財產法及美國《統一商法典》所規定的動產擔保制度的重要內容。

（一）信托擔保的法律關系

信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主體，信托收據中的信托關系是委托人與受益人合一的自益信托，此時，債權人銀行既是委托人，同時也是受益人，銀行作為委托人將提單項下貨物所有權托付給債務人，也就是作為開證申請人的進口商，進口商向銀行簽發信托收據而成為信托關系的受托人，信托財產就是提單所代表的貨物所有權，信托的目的就是償還銀行對進口商的信用證融資款項。

（二）信托擔保的債權行為與物權變動

信托擔保作為一個信托結構，根據英美法系的觀點，信托一旦設立，委托人除在信托文件中保留了相應權限之外，已退出了信托關系，信托內部關系僅體現為受托人與受益人兩方的關系。大陸法系的信托法通常規定，信托設立后，委托人仍然擁有對受托人的監控權，也就是說，委托人并未退出信托關系，給人的感覺是委托人仍然對信托財產擁有權利。然而，信托設立后，委托人已經喪失了信托財產的所有權，且并非信托關系的當事主體，而只有受托人與受益人構成信托關系的主體，并共同持有信托財產的所有權。即便在大陸法系的信托法承認信托設立后委托人對受托人的監控權，至于委托人―受益人關系，通常也與英美法一樣認為二者并無任何權義關系。如何既保證委托人的權利，又與信托財產所有權的觀念相銜接呢？筆者認為，應當從信托法律關系的兩重性入手來解決這個法律難題。信托擔保應當是信托契約行為與物權變動的統一體。就信托契約而言，信托契約有效成立后，在委托人與受托人之間就產生合法債權債務關系，委托人負有依約轉移信托財產的義務，受托人則負有接受信托財產并為受益人利益管理處分的義務，如果債務人在信托契約中明確表示將為了受益人的利益而以受托人身份與債權人訂立信托契約，則受益人成為委托人―受托人信托契約的第三關系人，受益人在信托契約的法律地位應當準用大陸法系第三人利益契約的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契約所約定的利益范圍，受益人對受托人享有債權人的權利。有效成立的信托契約之債權行為是信托財產物權變動的原因行為，我國《信托法》第8條規定：“設立信托，應當采取書面形式。采取信托合同設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。”同時，第10條對登記手續作了特別規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”從這兩個條文看，立法者嚴格區分信托契約的成立與信托的生效，其采納的應當是債權形式主義的物權變動模式。所謂債權形式主義物權變動模式，物權變動系于債權行為和公示行為（不動產登記、動產交付）的合力。 我國的民事立法，如《民法通則》以及《合同法》均是采用了債權形式主義的物權變動模式。 委托人依據有效成立的信托契約向受托人交付信托財產（提單），信托契約即已生效，以動產交付公示物權變動，物權變動的結果產生信托擔保受托人――受益人共同擁有對信托財產的財產權。也就是說，物權變動后信托擔保的法律關系是受托人――受益人關系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其實，無論大陸法系還是我國的信托法，委托人仍然與受托人、受益人發生千絲萬縷的法律關系，這是因為信托契約行為是一種繼續性契約，信托擔保生效后，其仍然與信托財產的物權關系并存，而通常的即時性契約，一旦生效發生物權變動，契約的債權行為即已終結，存在的只是物權關系。這就很容易地歸結出信托擔保的債權行為與物權變動的軌跡：

由于信托契約與信托財產的物權關系在信托的有效期內同時存在，信托契約表現為委托人與受托人以及受益人三方之間第三人利益契約的特征，委托人、受益人享有對受托人的權力進行監控的債權性權利；信托財產交付公示信托財產的物權關系生效，就產生受托人與受益人之間的物權關系，信托物權關系中受托人只承擔責任而受益人只享受利益的機制是二者對信托財產享受權利的法律規制，也是受益人對信托財產擁有權利的法律根據。這就很容易地解釋自益信托擔保中受益人權利是債權性權利與物權性權利的合集，前者是受益人在信托契約中對受托人享有的債權，后者則是受益人在信托物權關系中對信托財產的物權，且信托物權關系“責任與利益相分離”的制度設計使得受益人只享有信托財產的獲益而不承擔信托財產的義務。

二、讓與擔保制度――信托收據的第二重法律關系

如前所述，為了在債權人與債務人之間達成力量的均衡，避免使設定信托擔保的開證行喪失信托財產的法律所有權，有必要在開證行與進口商之間建立新的法律關系，在不改變進口商實際占有、處分信托財產權力的前提之下，信托財產法律所有權復歸開證行之手。首先，開證行與開證申請人達成信托擔保契約，設立信托擔保之時，明確約定以擔保開證行的債權作為信托的目的，而受托人處分信托財產設定讓與擔保以擔保開證行的債權完全合乎信托目的；其次，受托人與委托人達成讓與擔保協議，以占有改定的公示方式將信托財產的法律所有權回歸委托人。

占有改定是移轉動產所有權時，讓與人與受讓人訂立特定契約，使讓與人繼續保持對讓與動產的占有，而受讓人取得間接占有以代替現實交付的一種動產物權變動公示方式。占有改定與現實交付一樣具有公示動產物權變動的法律效力，并成為設定讓與擔保的法律基礎。

所謂讓與擔保，是指債務人或者第三人以移轉擔保財產的權利擔保債務履行的擔保形式。債務人或者第三人為擔保債務的履行，將擔保財產的權利移轉于擔保權人，在債務清償后，擔保財產返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權人可以就擔保財產取償。

篇6

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應否設立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權行為產生責任，而不是債，侵權行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當得利作為準合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經被肢解，債法總則自然無設立的必要了。看來，若贊成設立債法總則，必須回答與評論侵權行為能否引發債？侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？侵權行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質上肢解了債法？無因管理和不當得利歸屬于合同法是否科學？為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設立債法總則的必要性和可行性；三是說明設立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。

一、侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？

否定論者認為，侵權行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產關系，債權必須具有財產性，而侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產性，故侵權行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據，侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇；4.將侵權行為看作債，從法律關系上說混淆了義務與責任的區別；5.傳統債法通則已經遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下：

（一）債的關系并非一律為財產法律關系

債果真均為財產法律關系嗎？無論是從債的本質要求看，還是在民法發展史上，抑或在近現代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質及界定看，債無必須是財產法律關系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產性，而是關注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產是不當什么的，被重視的只有債務；[2]債是應負擔履行義務的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產關系，也可以束縛住其財產關系。《法學階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束。”[4]在現代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。[5]

既然未把債特別地界定為財產法律關系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產性的現實呢？筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內容為債權債務。這些都決定了它天然地具有債權人可以請求債務人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產流轉的法律形式，從而使它具有財產性。在商品經濟乃至現代市場經濟的條件下，債基本上表現為財產法律關系。同時，債也天然地具有下述功能：依據約定，一方無償地幫助另一方看護孩童；根據約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償地培訓技術人員；等等。如果非得要求債具有財產性，這些關系就因無財產內容而不屬于債的關系，而在現代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關系因無相應的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。

社會生活豐富多彩，財產關系不能替代一切。在人們越發重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關系在某些領域無財產性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權債務的表現形式，使得債適宜成為財產關系的法律形式，而非因債為財產關系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權債務構成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結論：所有權關系為財產關系的法律形式，也應當具有法鎖的拘束力，以債權債務為內容。恐怕沒有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產法律關系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態考察，債無必須為財產法律關系的本質要求，甚至并非財產法律關系。羅馬的債（obligatio）所保留的特點使人聯想到涉及人身依從關系的原始觀念。扣押人質是表現原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結果就是對債務人軀體的執行（在《十二表法》中可以見到這種執行的殘酷性），這是對多少有所反抗的債務人軀體的執行。[6]在人類文化史發展的初期，債權純粹體現為債權人與債務人之間的人身關系，一般經濟關系的性質甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務人的人身，因為債務人必須為債權人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務時，債務人經常將其整個人身（全人格）置于債權人的權力之下。最初，債權人簡單地殺戮債務人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務人作為奴隸而勞動，或干脆將債務人作為奴隸出賣以達到經濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規定首先應當以支付“罰金（poena）”或“債款（pocunia或rescredita）”，僅在以債務人的財產不能給付或清償時，權利享有人才能通過執行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產性意義。[10]

第三，在近現代的民法上，無財產性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權的標的范圍擴大到所有領域的要求。日本民法明文規定，從立法上解決這個問題。……一方面不能否認社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權的成立（例如，終身定期金債權，道歉公告債務）。[11]雖然近代法律擴大債權的范圍，但另一方面也產生財產性質淡薄的債權。隨之而來，使法律關系與道德關系難以截然分開，雙方有重復交錯的關系。[12]法國民法典規定，除另有約定外，委托無報酬（第1986條）。德國民法典直接把委托規定為受托人為委托人無償處理事務的關系（第662條）。和解有時即為無財產性的關系（參見第779條）。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發的債亦無財產性。德國著名債法權威卡爾？拉倫茨關于債權一般都具有現實的財產性的觀點[13]，就表明了他承認非財產性的債權類型。

（二）債的同一性并非侵權行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區分的理論根據所在，也是債的關系法體系構成的理論根據所在。侵權行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權行為法不應歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發生變更、移轉等情形時，債的關系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發展變化過程中，處于不同階段的表現形式不同的債相互之間的關系，并且是在肯定它們之間具有質的同一性，只是其表現形式不同而已。該理論是否適用于侵權行為場合呢？需要進行類型化的分析。

在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們為絕對權關系與侵權責任關系之間的聯系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權行為人不法侵害債權的情況下，侵權行為實施前后的法律關系，分別為由原給付義務構成的債的關系、由次給付義務組成的侵權責任關系。在絕大多數情況下，此類侵權責任關系以損害賠償為內容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關系的同一性，而是認為損害賠償關系為前一類債的轉化形態。此其一。其二，在醫療、旅游、骨灰保管等合同關系中，因債務人的侵權行為（當然可以說是違約行為）給債權人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉換而來的損害賠償（包括財產損害賠償和精神損害賠償）與醫療合同關系或者旅游合同關系或者骨灰保管合同關系等，是否具有同一性？目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權責任關系（當然也是違約責任關系）與合同關系是否依然具有同一性？依據侵權行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內容的侵權責任（當然也是違約責任）關系，仍然是醫療、旅游、骨灰保管等合同關系的轉化形態，債權債務依然有效，它們是產生侵權責任（違約責任）的根據之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關系僅僅轉化為損害賠償的形態才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態復仇的標準衡量，醫療、旅游、骨灰保管等合同關系轉化為損害賠償、賠禮道歉關系，兩者之間也有同一性。因為前一類關系含有債權人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權人的精神創傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應做的工作，不在于檢視侵權責任關系與被侵害的法律關系（如物權關系、人身權關系、知識產權關系、債的關系）之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權責任關系本身不符合債的關系的標準，即，證成把侵權責任關系表述為“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權責任關系與“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”這種關系無同一性。（注：通說把侵權行為引發的關系稱為債，把侵權行為法劃歸為債法，就是基于侵權責任關系為債的關系這個事實。從時間順序方面講，侵權行為引發侵權責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權行為人和受害人之間形成一種權利義務關系，即受害人有權請求侵權行為人向其承擔侵權責任，或者說向其履行損害賠償等義務，侵權行為人有義務滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務。這種關系通說叫作債。那種所謂侵權行為首先引發債，然后才有侵權責任的觀點，不合法理。）若證明成功，就可以說把侵權責任關系定位為債的關系違反債的同一性理論，進而，侵權行為法不應歸屬于債法。

筆者認為，侵權責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關系中，均為侵權之債的內容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權責任制度凸現著義務違反之結果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權責任關系中權利義務的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權責任關系與侵權之債之間具有質的統一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權責任關系屬于債的關系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債，只承認它們為侵權責任，就形成了下述局面：把損害賠償關系這一半認定為債的關系（因為用非財產關系說不能將它排除），而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系這另一半說成非債的關系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響獨立適用，也因為它們屬于偶然之事，我們分析問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結論；反之，就應反思該結論，或者把該結論局限于特定場合。在侵權行為法中，就是要抓住損害賠償關系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規格。答案顯然是肯定的。將該結論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系中進行檢驗，除了財產性和就它們本身不得強制執行這兩點外，其他部分與損害賠償關系沒有區別。由于財產性并非債的本質要求，因而，欠缺財產性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債的理由。至于強制執行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執行，但可以將之轉化為懲罰性損害賠償等形式，然后予以強制執行，也可以認為具有可強制執行性。二是并非所有的債都可以強制執行，如以提供服務為標的的債，不允許就債務本身請求繼續履行乃至強制執行，只能轉化為損害賠償之債，然后強制執行損害賠償債務。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系作為債的關系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務[16]，有異曲同工之妙。結論就是：侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害（不為一定行為）、賠禮道歉（為一定行為）也當然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經無力網羅它們，侵權行為法獨立出來不就順理成章了嗎？！由于這種觀點只有以債的關系必須是財產性法律關系為前提才成立，而該前提并不存在，其結論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現代立法例上，債無必須局限于財產法律關系的本質要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關系的特質。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權以及相應的義務，不正符合債的要求嗎！所以，侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關系，未必是債的關系。例如，繼承關系為特定人之間的法律關系，婚姻關系為特定人之間的關系，勞動合同關系、撫養關系等亦然，但它們均非債的關系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關系為債的關系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們為債。

（三）一般擔保與侵權行為法不屬于債法

否定論者認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統觀念，把握法律責任的本質特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔保“包括債法上的保證，物權法上的抵押、質押、留置。”而德國法系關于“責任為總債務的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權、質權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產，或曰責任財產。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區別，常相混淆”，是指一般財產責任與債務不加區別，一般財產與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產的責任中，特定財產責任發展為擔保物權，一般財產責任卻形成當然附隨于其總債務的原則，因而債務與一般財產責任，乃具有不可分離的關系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產責任在觀念上乃成為債權的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區別必要的思想，遂普遍發生。所以然者，蓋現代法上任何債務絕無人格的責任可言，而擔保物權、保證等特殊的財產責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務人的一般財產，而其一般財產，又為其總債務的擔保（責任），所有債權人均基于平等的立場，對之執行，以獲滿足。

既然責任為債務的一般擔保或者說總擔保，指的是債務人的一般財產（責任財產）是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質權、留置權等為債務的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權、質權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產作為其承擔責任的總擔保，或者依據通說的表述，行為人以其全部財產作為履行損害的賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。

擴而廣之，債、一般財產、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現著內在的統一性，是民法之美的表現。回味下面的一段話不無裨益：責任這個概念同義務的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內容反而相形見絀了。[18]

（四）侵權行為法屬于債法的通說未違反“義務-責任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權行為的后果產生債，對債務人來說是產生了債務（義務），也就是說違反了義務又產生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務-責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發生在相對人之間，權利以請求為內容，符合債權、債務的質的規定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。

其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構成債的關系。循環往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。

二、設立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設立債法總則的結論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設立債法總則的必要性。

（一）抽象概括式的立法技術需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結合起來使用；[20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎之一。

（二）有些共同的規則，債法總則的設立使之簡約

應當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當得利、侵權行為等的理念、構成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構成要素，其構成債的內在統一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規則-債法總則，其優點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規定。其二，債的共同規則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現準用的現象。這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現象，顯然應予避免。其三，設立債法總則可以使某些制度及規則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規定在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）（第79—86條）中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉？合同關系是否因此而消滅？許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規則：債權讓與就是債權的個別轉讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉。債務承擔場合，同樣如此。

為了顯現設立債法總則的優點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

篇7

一、現有理論的缺陷

關于產權、產權法和財產法，現有理論存在著無法克服的缺陷。產權理論的主要缺陷是，無法說明產權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產權法理論，而知識產權法理論與民法的財產法理論缺乏必要的統一性。財產法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。

1．產權

目前，關于產權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產權等同于所有權。二是認為產權區別于所有權，并認為產權比所有權更寬泛。三是認為產權有別于所有權，但產權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中（為節省文字，此處不再重復其具體內容）。

上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業產權制度改革，并且產權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產權和狹義產權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業經營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產權的表現形式之一----委托關系，但經營權、產權和所有權三分法的劃分也無法說明產權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業制度安排的法律問題。

西方學者關于產權的定義，雖然不計其數，但也沒有解決經濟理論與法律制度的統一性問題。劉偉在《產權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業法人產權的財產權性質、也無助于企業法人產權問題的合理解決。

在我國，產權到目前為止仍然主要是一個經濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統一性。如有學者認為，“產權是指財產所有權與財產所有權有關的財產權。”實際上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產權分類中，該學者又認為產權的內涵包括所有權、他物權、債權、知識產權、人力資源權等。也有學者提到了企業法人財產權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說。

總之，這些定義都無法與民法的財產權理論統一。而產權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產權概念只能停留在經濟理論階段、產權界定只能是一句空話、產權混亂狀態無法解決。由于經濟法理論涉及產權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業的權利中簡單地提到經營權，并且是以企業財產所有權、經營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業法人的基本權利是企業的財產所有權、企業的經營活動自和企業獲取盈利的權利。因此，所謂產權理論在經濟學與法學上的統一，就是在經濟學與民法學上的統一。換句話說，研究產權，民法上的財產法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現統一性。但遺憾的是，迄今為止，產權概念與民法的財產權概念的關系沒有得到深入研究。

2．產權法

目前，產權法的概念主要限于知識產權法。然而，知識產權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節為知識產權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產權法的地位，也很少研究知識產權法與財產法的關系。少數學者將知識產權作為其他民事權利，認定知識產權為一種財產權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產法中的地位。也有學者將產權定義為財產所有權，但同時又認為知識產權具有雙重性、知識產權法是調整基于智力創造活動所產生的社會關系的法律規范的總稱，并認為知識產權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯系。這樣一來，，割裂了財產權、產權和知識產權三個概念的內在聯系，知識產權喪失了理論的邏輯統一性。總之，知識產權法是一個與民法體系中的財產法基本無關的概念。

德國物權法將知識產權作為無體物排除在物權之外，認為知識產權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規。由于物權法是一切財產法的基礎，仍然可以依據物權法原理對知識產權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用。可見，其理論本身存在矛盾。既然知識產權不屬于物權，怎么能毫無根據地將物權法理論運用于知識產權保護？其實，這是財產權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產權只有交易才有價值，因此單純靜態的知識產權是不存在的。換句話說，知識產權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究。

關于產權法的專著，迄今國內可能只有陳大鋼主編的《產權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產權法的一般理論內容很少。該書關于產權法的定義是：“產權法是指對市場經濟主體支配經濟利益的范圍進行分割和界定的法律規范的總稱。”從該專著關于產權客體的敘述來看，其產權法比民法之財產法的內容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產權及勞務。從該書關于產權交易法的論述來看，其產權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產權交易指實物部分的產權交易）。從該書的總體內容安排來看，其產權法主要是產權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產權交易法和企業破產法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內在聯系，即概念的內涵和外延缺乏統一性。

3．財產法的體系

民法學界一般認為，民法分為財產法與身份法。規范經濟生活，以保護財產秩序的法律，為財產法。規范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規范人對物的支配關系為內容，性質上屬于財產法。財產法可以分為兩類，一是財產歸屬法，二是財產流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產歸屬法，即關于人對于財產支配關系的全部法律規范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。債法是指調整債權債務關系的法律規范的總稱。

實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經營權等劃歸物權。物權法和債法二分法的財產法體系，將限制物權作為物權的組成部分。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權、抵押權人稱為債權人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）。可見，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業，則企業沒有活力；把企業經營權作為物權對待，只強調企業和經理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經營權作為債來看待，提出了經營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業經營權分離、企業經營權與經營活動權分離。該學者提出了國有資產債權化的觀點，但債權化的國有企業根本不是國有企業、債權化的股份制企業也根本不是股份制企業,二者都是無所有者企業。如果投資者都變成債權人，則企業就變成沒有所有者的企業（如果只總經理或董事長的投資不債權化、則企業就變成了獨資企業），企業與投資者的關系就變成了企業與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現代企業的主要形式。此外，現行財產法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現象（銀行參與企業經營的所謂亞洲模式）。

現有財產法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產權法律關系）的不同側面。

現有財產法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現在企業法人產權和股東產權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業法人產權和股東產權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業法人財產既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業法人對企業法人財產既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區別，這一點民法學界并無異議），股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業法人財產權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發生上來看，企業法人產權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優先效力和追及效力。

此外，從物權的本質來看，企業法人財產權和股東財產權的歸屬也是含糊不清的。企業法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系。很顯然，這些問題目前的財產法理論都無法解釋。

盡管有學者已經對財產權的二分法提出批評，但其學習英美法的方案卻缺乏現實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。

總之，現有理論沒有說明產權、產權法與財產法的關系，產權、知識產權法和財產法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業法人產權和股東產權問題。因此，有必要從產權概念入手，理清產權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產法的體系問題。

二、產權的概念

要定義產權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式。”“人們通過實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識。科學認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的。”“概念都有內涵和外延。內涵和外延是互相聯系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。明確概念的內涵和外延，才能正確地運用概念。”

什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區別開的一種揭示概念內涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據被定義項和定義方式的不同，定義分為內涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。

概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區別于他事物的符號。概念與分類聯系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經存在許多定義的概念，還要對現有概念進行分析和綜合。

關于產權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現內涵與外延的統一。因此，有必要對產權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內涵與外延的統一、理論與實際的統一。統一概念的必要性體現在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統一概念則無法實現交流和對話，特別是產權這一跨學科概念。產權作為已經存在許多定義的概念，應基于對現有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內涵。

產權和財產權英文都是propertyrights，而所有權英文是ownership，可見產權（財產權）和所有權是有區別的、產權和財產權有共性。盡管中外理論界對產權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產權既反映人與財產的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產權（財產權）和債權是不同的概念。考慮到目前民法財產權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產權概念的廣義使用和產權概念的狹義使用，我們只能將財產權定義為廣義的財產權、而將產權定義為狹義的財產權。這樣一來，廣義財產權就至少包括了物權和債權兩種財產權。再考慮到民法財產權排除了部分財產權（如知識產權），廣義財產權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產權。

那么，財產權中除去物權和債權之外的其他財產權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產權是一類還是多類呢？顯然，其他財產權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征。譬如，知識產權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產權具有共性。由此可見，其他財產權和他物權屬于一類。考慮到這類財產權中的主體部分--企業法人產權和知識產權—都有產權字眼，將其他財產權統稱產權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產權與狹義財產權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產權稱之為廣義產權、民法的狹義財產權稱之為中義產權、而將其他財產權稱之為狹義產權。

綜上所述，將產權分為廣義產權（即目前民法上的廣義財產權）、中義產權（即目前民法上的狹義財產權）和狹義產權（即物權和債權之外的廣義財產權，簡稱產權）是最為可行的。這既符合定義規則，也避免了概念沖突，并且實現了經濟學概念與法學概念的銜接。廣義產權指廣義財產權，包括所有權（物權）、債權和狹義產權。狹義產權指所有權和債權之外的財產權。考慮到狹義產權都具有物權的特征和債的特征（如知識產權、企業法人產權、抵押權等），其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產權的內涵概念也就明確了：產權（狹義產權）是同時具有物權性質和債性質的財產權，是物權和債的統一。

三、產權是限制物權與限制債的統一

從起源來看，產權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發展到一定階段的產物。在原始社會，財產共有共享，沒有剩余產品，因此也不存在所有權問題。產品出現剩余以后，出現了私有制，于是出現了剩余產品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現而產生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產資料而且占有勞動者，勞動者和生產資料都是奴隸主的私有財產，即奴隸主既是生產資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產權（財產權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產權是對世權。也就是說，此時的財產權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產生了奴隸主之間的交易。于是，產生了人與人之間的財產關系，即債關系。因而，財產權形式發展為物權（所有權）和債權兩種，財產權關系也發展為物權關系和債關系兩種。

到了封建社會，勞動者從財產中獨立出來，出現了勞動者與生產資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產所有者分離開來，而生產活動需要勞動者和生產資料結合起來才能進行。于是，產生了所有權權能的分離，勞動者（佃農）享有生產資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現為所有者與財產的關系，而且也表現為勞動者與財產的關系；財產關系不僅有人與財產的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產的關系表現為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產的關系表現為限制物權，人與人之間的關系表現限制為債。也就是說，體現人與財產關系的物權已表現為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現人與人之間關系的債已表現為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產權分化為所有權（完全物權）、債權和產權三種形式，產權作為一種新的財產權形式誕生了。產權表現為兩種形式，一是所有者產權，二是非所有者（勞動者）產權。所有者產權是限制物權與限制債權的統一，勞動者產權是限制物權與限制債務的統一。總之，產權已成為限制物權與限制債的統一。當然，這時的產權僅限于自然人產權，并且是初級形態的產權。

以企業法人產權為主體的現代產權是在資本主義社會形成和發展起來的，是社會化大生產的產物；是企業人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現代企業制度，極大地促進了產權的發展，產權已經成為經營領域財產權的主要形式。現代產權是沿著兩個不同方向發生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產權人。物權債權化表現在（以企業法人產權和股東產權為例），業主（所有者）變為股東（獨資企業變為公司），所有者的物權部分演變成為債權、即股東同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產權是限制物權與限制債權的統一；同時，企業法人分享限制物權、承擔限制債務，企業法人產權是限制物權與限制債務的統一。債權物權化表現在，投資企業的債權演變為限制債權、同時享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統一；被投資企業的債務演變為限制債務、同時物權演變為限制物權，成為限制債務與限制物權的統一。

現代產權既包括自然人產權又包括法人產權，并且產權形式呈現多樣化發展趨勢（包括企業法人產權、股東產權、擔保產權、知識產權等）。由于勞動力成為商品、企業人格化，使所有者、勞動者和企業都成了平等的市場競爭主體。特別是現代公司制度的出現和發展，使物權關系和債關系不斷融合。產權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發展為財產權的主要形式。

綜上所述，產權是從所有權中分化出來的一種新的財產權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產權。產權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統一體；產權具有限制物權與限制債二重性。這就是產權的本質。

四、產權關系是靜態財產關系與動態財產關系的統一

從財產關系的運動狀態來看，物權是人與財產的靜態關系之表現形式，只反映靜態的財產關系。債是人與財產的動態關系之表現形式，只反映動態的財產關系。產權既反映靜態的財產關系、又反映動態的財產關系，既是限制物權、又是限制債；產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一。

1．物權是人與財產的靜態關系之表現形式、只反映靜態關系

物權是指權利人在法律規定的范圍內支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現。

物權是私有制的產物，其內涵和外延隨著社會經濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現物的經濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產的關系。非所有者的限制物權一旦創設，即獨立于所有者，成為對世權。

物權是一種財產權，具有直接的財產內容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現財產權利。物權是人與財產結合的表現形式，是一種靜態的歸屬性的財產權，其社會機能是保護標的物的永續狀態，側重財產的靜態安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現完全物權的途徑。可見，物權是人與財產靜態關系之表現形式。

物權只反映靜態關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。

2．債是人與財產的動態關系之表現形式、只反映動態關系

債是特定當事人之間民事法律關系的內容，是按照合同約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務，是在財產流傳過程定人之間發生的一種權利和義務。債關系作為一種財產法律關系，反映的是在財產分配、財產交換領域形成的經濟流轉關系，體現的是財產從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。

債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態的流轉性的財產權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產，側重于財產的動態安全。

與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態，是純粹的信用關系之表現形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態。限制債權是物權與債權之中間狀態，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業法人與股東之債，企業法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）。可見，債關系是人與財產的動態關系，是人與人之間的關系。債是人與財產動態關系之表現形式。

債只反映動態關系，表現為債權人和債務人之間的關系。當債的表現形式處于靜態時、即表現為物權。例如，當借據被盜時，借據對持有人來說就是物，其喪失的是物權。

3．產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一

產權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產權利之統稱。從產權人與產權的關系來看，產權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產權；產權以特定物為標的。可見，符合物權的一般特征，是物權。同時，產權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產權人只能在法律所限定的范圍內，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利。可見，產權是不完整的物權、即限制物權；產權反映靜態的財產關系；產權關系是靜態的財產關系。

從產權人之間的關系來看，產權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產權關系是財產流轉關系，反映財產在非所有者和所有者之間的流動，產權主體之間存在權利義務關系。產權制度是反映信用的一種法律制度。可見，符合債的一般特征，是債。同時，所有者產權是物權（即所有權）與債權之中間狀態，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合。可見，產權是不完整的債、即限制債；產權反映動態的財產關系；產權關系是動態的財產關系。

綜上所述，產權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產權；產權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產權。股東產權是物權債權化過程中的財產權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統一，被投資企業的產權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產權、是限制物權與限制債務的統一，投資企業產權和銀行產權是債權物權化過程中的財產權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統一。產權既是靜態財產關系的表現形式，又是動態財產關系的表現形式，是靜態財產關系與動態財產關系的統一；產權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統一。產權具有限制物權和限制債二重性，產權關系具有靜態財產關系和動態財產關系二重性。

五、產權法與財產法的體系

通過上述分析，我們不難得出產權法的定義：產權法是調整產權關系的法律規范的總稱。產權即除去物權和債權之外的其他財產權；產權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產所有權有關的財產權”，但同時包括過去被排除在外的其他產權，包括知識產權等。總之，凡是具有物權和債權二重性的財產權都是產權。

產權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據產權標的物的特點，還可以將產權法分為企業法人產權、股東產權、知識產權等。根據權利主體的不同，可以將產權劃分為自然人產權和法人產權。鑒于用益物權和擔保物權與現有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。

我國目前主要的產權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農地使用權（農村土地承包經營權）、企業法人產權、股東產權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。

產權概念和產權法的概念理清了，財產法的體系也就凸現了。顯然，財產關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產權關系。相應地，財產法也分為物權法、債法和產權法。物權法的規范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產的歸屬問題，只研究財產關系的靜止狀態。債法和產權法都以財產的流轉狀態為研究對象，研究財產的運動狀態。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態，只研究財產關系的運動狀態，只存在雙方關系；產權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既研究財產關系的靜止狀態、也研究財產關系的運動狀態。

相應地，民法之財產法中物權的種類劃分也應調整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產權。

此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產法體系的財產也應全部納入。這就是說，財產法中財產的概念也應調整，將全部有體物和無體物都納入財產的范圍（即使用廣義的財產權概念），即財產概念的外延不再受限制、而是包括所有財產。

六、重構財產法體系的意義

產權法納入財產法的體系、重構財產法的體系，首先可以將經濟學的產權理論與法學的財產權理論結合起來，從而促進經濟學和法學的發展。其次，可以解決民法內部的矛盾，實現民法理論的統一性和體系化。第三，可以解決企業制度的難題，提高企業的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經濟的發展。

我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經呈現出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統一性問題需要加強研究。

英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統一性，也不重視理論的系統性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統性和統一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據這兩個原則創設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統性和統一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。

產權理論是經濟學的重要理論研究成果，對于解決現代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產法體系的物權和債權二分法，導致產權概念無法納入財產法的體系。而經濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經濟學的發展，而且也影響了法學的發展。產權概念是經濟學與法學理論的結合點；解決了產權概念的統一性問題，制度經濟學與法律經濟學（實際應該稱之為經濟法學，因二者都以經濟制度為研究對象，前者從經濟學的角度、后者從法學的角度）就實現了概念統一、經濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產權概念的科學界定，為經濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經濟學和法學的共同發展。

財產法是民法的主體，也是市場經濟最重要的法；財產法理論是民法理論的核心。因此，財產法理論的內在聯系、外部關系和理論的統一性問題具有特別重要的意義。產權法的獨立，實現了物權法理論的統一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現了財產法理論的內部統一性。此外，也理清了知識產權法與財產法的關系、企業法人產權法與財產法的關系，并且解決了經濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產法的外部關系。

企業法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產權法的獨立、財產法體系的重構，解決了企業法人產權的性質問題、也解決了經濟學與法學無法對話的問題，使企業法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現代企業制度的健康發展、提高企業的運營效率。

效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態的財產權，側重于財產權的靜態保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態的財產權，但只研究動態的財產權，不研究靜態的財產權。而現代社會最重要的的財產權形式是限制物權與限制債相統一的產權，實踐已經證明產權是最有效率的財產權形式。如果民法理論不研究產權問題，其調整范圍勢必越來越小。并且，由于產權缺乏法律的保護，必然導致產權交易的混亂，從而影響經濟效率。產權法的獨立，可以使靜態保護和動態保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經濟高效率地有序進行。

篇8

實務中，每當涉及到諸如結婚、收養等身份行為要素問題、行為能力問題、行為效力問題、請求權基礎問題等，人們往往回避民法總則（總論）有關法律行為的通則性規定。講究體系嚴密、追求形式理性的傳統范式民法，在身份行為與總則的關系問題上，存在顯而易見的邏輯缺陷！如何解決此二者之間的矛盾，一直“大大苦惱”著眾多民法學者，尤其身份法學者④。本文認為，探求親屬身份行為質的規定性，既可以求證民法總則法律行為制度（實為財產行為制度）為何不能解釋并適用于婚姻家庭領域的身份行為，也能為改造傳統民事法律行為理論、進而補正民法總則的邏輯缺陷提供理論依據。本文擬先就親屬法中“事實先在性”這一影響深遠的理論作一檢討批評，以便獲得對身份行為本質的一般認識，然后結合民法債權行為的性質，具體解析身份行為的基本屬性。

二、“事實先在性”理論及其評析

在主流親屬身份法理論領域，存在著“事實先在性”概念及其理論，該理論深刻影響了論者對身份行為本質與性質的認識，使得身份行為的法律行為屬性變得模棱兩可。所謂“事實先在性”（一說為“事實先行性”），系指法律之事實業已先行存在，而法規嗣后才予以追認。該理論認為，身份法關系與財產法關系最大之不同者在于“事實先在性”之有無。正是因為身份關系具有事實先在性之特征，使得以變動身份關系為主要目的之“身份行為”與以變動財產關系為主要目的之“財產行為”間，存在著截然互異之性質，即身份行為僅具有“宣言（確認）性”之特征；而財產行為則具有“創設性”之特征。具體而言，非婚生子女之任意認領行為只不過是親子關系的宣示（確認）而已；結婚行為也不過是對自然成長的婚姻關系加以法律上的宣示（確認）而已；而離婚并不是由當事人雙方合意行為或法院判決所創設，而實際上應該說，這二種行為僅僅是對于已經破壞之婚姻關系加以宣示（確認）而已；收養行為也僅不過是對存在的擬制親子關系加以宣示（確認）的行為而已①。日本“事實先在性”理論認為，親屬身份關系如果已然成為“既成事實”，行為人的意思表示只能為嗣后“追認”。受日本通說見解的影響，我國身份法學者也認為：由于親屬身份的種類與內容，均在人倫秩序上早已有所安排與決定，即“先在地”存在，因此親屬身份人只能將該業已安排和決定之親屬的身份權義，作為人倫秩序所賦予的權利義務，全面加以受領而已。至于法律或身份人之效果意思，則僅具有就現已存在關系加以確認之意義而已，而絕無創設或形成該關系之功能。申言之，“先有身份關系，而后法律予以規律；非先有法律，而后成立身份關系。”②相比較而言，日本學說傾向于認為身份行為對身份關系不具有“創設性”，但并沒有否認其“意思表示屬性”③。而我國傳統學說傾向于認為身份關系“先在于”法律，當然也“先在于”行為人，強調法律與行為人對人倫秩序的全盤受領，從而否認意思表示的存在空間，進而邏輯地否認了身份行為的法律行為屬性。

“事實先在性”理論最早由日本已故著名親屬法學者中川善之助教授提出，至今深刻影響日本學者。該理論也給我國身份法學者對身份行為的本質屬性認識、進而對傳統法律行為理論的理解帶來迷惑。只有正確理解和把握“事實先在性”概念的本質含義，才能合理繼受該理論，并客觀認識其對身份行為性質、特征的影響。首先，“事實先在性”不能否認身份行為的“創設性”，更不能否認身份行為的意思表示屬性。親屬身份與其相應的身份關系的確是“法律以前”的存在。但是，對行為人而言，某一特定“身份”的得喪，一定伴隨著相應身份關系的變動，因此從法律行為的客體與后果來看，身份及身份關系的變動并非是“先在的”。在人倫生活秩序中，大致有何種親屬身份而該身份關系應有何種內容，社會已經普遍認同并定型化，因此身份的“創制”的確與主體效果意思無干，即“身份”為所謂“意思表示以前”之事實。但是，普通自然人變為特定“身份人”、進而與他人形成身份關系，有時仍需經由“身份行為”這一法律行為媒介。當事人從一般民事主體變成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某種身份關系，均不是對既存事實的“確認或宣示”，而是主動對身份進行積極“創設”或解除。身份行為人運用法律行為工具將一個與己無關的法律關系，“創設”成為一個與己永續相連的法律關系、或者退出一個與己有關的身份法律關系，從而擺脫該種身份關系的束縛。身份、身份關系盡管作為人倫秩序的范式已經“定型化”，但在行為人“創設”之前，這一“先在”的身份關系與行為人毫無干系；正是行為人的表意行為，他們才進入到這種“格式化”的法律關系。這類似于合同行為中當事人對“格式合同”、“標準條款”的附和意思表示，只不過財產格式合同的提供者是當事人一方，而身份關系模式的締造者，是法律或倫理秩序。質言之，身份行為并不因為“事實先在性”而簡單地體現為行為人對身份關系予以“確認”或“宣言”，而是一定程度的“創設”；而且此種“創設”仍然是通過意思表示而完成的。

其次，應該從人倫秩序與法律秩序的關系上理解和把握“事實先在性”理論。身份法上的“事實先在性”原理，體現了法律對倫理秩序的遷就態度，身份法也因此具有了“強制性”特征，即身份的種類、身份關系的內容、身份關系的異動等受制于倫理秩序、進而受制于法律秩序的強力規制，一如物權法的強制特性。依“物權法定”原則，行為人也不能依意思表示擅自創設或變更物權關系的種類和內容①。身份關系與物權關系都存在明顯的國家強制，但二者強制的理由和強制的方式有所不同。但無論如何，法律的強制性都不能用來否認法律行為之意思表示的存在空間。“事實先在性”原理要求法律及當事人尊重人倫秩序之“身份事實”，對特定社會、特定民族約定俗成的自然的、本質的人倫秩序規則給予肯認或確認。它表明法律對身份法的介入，不是依據政策便利、經濟效益等價值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社會的人倫秩序而“認可”既定的身份關系規則，是法律對人倫秩序的絕對尊重。對于既成的身份生活事實（如事實婚姻關系、事實親子關系等），法律應該予以全面肯定解釋并加以保護。總之，傳統親屬身份法領域的“事實先在性”理論，可以解釋或說明制定法與人倫秩序法的關系問題，為我們提供了認識身份法基本屬性的依據。在繼受這一重要理論時，不能因此影響甚至左右我們對親屬身份行為法律行為本質屬性的認識。

三、親屬身份行為本質上仍屬意思表示行為

在親屬身份法理論界，由于“事實先在性”理論的影響，身份行為的意思表示屬性變得撲朔迷離。權威親屬法學者們在表述身份行為定義時，并沒有明確包含“意思表示”這一法律行為的本質要素。他們或認為親屬身份行為僅為對“先在”之身份事實予以“確認（宣示）”②；或認為身份行為的效果意思包含在身份生活事實之中③；或根本否認身份行為有意思表示之空間。有學者認為，親屬的身份行為雖可實現親屬身份之得喪事實，但與身份人效果意思及意思表示無干。在親屬身份行為與親屬身份法關系之間，必然以親屬的身份共同生活關系這一人倫秩序為媒介或橋梁，也就是說，身份行為首先產生“身份共同生活事實”，然后產生身份法上的身份關系。有身份生活事實，則有身份法律關系，無身份生活事實，則無身份法律關系④。按照這一立論，身份行為要么不屬于法律行為，要么也僅僅是一種“事實行為”。

但本文認為，身份行為不僅存在意思表示空間，而且，該意思表示的內容與身份關系的變動效果直接關聯。身份行為不可能是事實行為。首先，所謂“法律行為”系指以意思表示為要素、依意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。“意思表示”與主體、標的共同構成法律行為的成立要件。一般而言，無意思表示，則無法律行為存在之可能；沒有“意思表示”的法律行為根本不可想象。承認身份行為為法律行為的邏輯前提就是其中必然包含意思表示要素。無論身份行為中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行為中的意思表示，否則，身份行為就不是法律行為，除非“法律行為”與“意思表示”的含義在身份領域作另外的理解。實際上，一般意義上的法律行為，其意思表示的內容不僅僅限于法律關系的具體內容（權利義務）；而且接受或拒絕整體“打包”的法律關系，同樣是意思表示的內容。如果說在財產行為中，對“標準合同”、格式條款的全盤受領或拒絕是意思表示行為，那么，身份行為中對“事實先在”的身份關系的“確認（宣言）”，也應該屬于意思表示范疇。財產行為通過意思表示創設法律關系的具體權利義務內容而創設了相應的財產法律關系，而身份行為通過意思表示直接創設了身份法律關系本身。其次，任何法律行為首先產生一定的事實關系，若要產生法律上的法效關系，則需要進一步滿足法定要件（包括有效要件和生效要件），在這一點上，身份法律行為與財產法律行為并無不同①。是否必須具備一定的效力要件，一般屬于立法政策取向的問題。因身份行為而產生了“共同生活事實”，意味著“當事人之間”已經成立一定親屬身份關系，而這一親屬身份關系，能否成為行為人意欲的身份法上的關系，有時還需要滿足法定形式要件（如登記、申報、舉行儀式、證人證明等）。當然法律出于對人倫秩序的尊重，應該將已經成立的身份關系作肯定地、有效地判斷。就人倫秩序而言，共同生活事實對身份關系的成立極為重要，但意思表示至少是這一關系或事實的產生要素和一定的決定要素。出生或死亡等自然因素固然可以導致親子身份關系事實的產生或消滅，毫無意思表示之余地，但結婚、收養的共同生活事實，仍然因為當事人意思表示的合致而產生。就法律的強制性而言，在財產法領域也有“物權法定”原則，我們并沒有因為物權行為人不能決定物權的種類、內容和效力而因此否定物權合意的存在。同樣，在身份法領域，倫理與法律對身份類型和身份權利義務的強制，也不足以否認相關行為的意思表示空間。身份行為人的“意思表示”體現在自主決定是否進入或脫離某特定身份共同生活關系。盡管該意思表示的空間有限，也只是量的問題，而不是質的問題。意思表示在債權行為、物權行為中均受到不同程度的國家強制力的限制。當事人沒有追求身份關系形成或解消的目的意思，法律一般不能強行介入而使其進入或脫離某一特定的身份關系（自然事實而產生的身份關系除外）。

總之，意思表示對身份行為的成立，不可或缺，這一點與財產行為并無二致。與一般法律行為的本質要素一樣，身份行為同樣具備意思表示諸種要素。身份行為之意思表示內容（內心意思）是行為人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行為之法效意思就是身份行為人欲求創設或消滅特定身份法律關系。而通過明示或默示方式向關系相對人“表達及向”不特定第三人的公示就是身份行為中的意思“表示”。

四、身份行為是關系行為（或形成行為）

從意思表示所引起的私法效果而言，身份行為屬于“關系行為”。本文所稱之關系行為，意指行為人直接以法律關系的變動（產生或消滅）為內容和目的的意思表示行為。關系行為，直接以法律關系整體為客體（法效目標），它包括了直接以身份關系為客體的身份行為、以團體關系為客體的社團行為以及以財產關系為客體的物權行為和行使形成權的行為。這樣的關系行為，既包含單方法律行為，也包括雙方和多方法律行為；既包括財產性法律行為，也包括身份性法律行為。身份行為，乃民事主體以形成或消滅親屬身份關系為目的的意思表示行為，因此若從法律行為的法律后果而言，身份行為具有關系行為性質②。

傳統親屬法理論將廣義身份行為分為三類：形成的身份行為、支配的身份行為與附隨的身份行為③。本文研究只針對純粹的身份行為，即“形成的身份行為”。所謂形成的身份行為，系指直接地造成身份關系變動之法律行為，如結婚、協議離婚、任意認領、收養以及協議終止收養等行為屬之。在財產法中，行使形成權的單方法律行為屬于形成行為（如合同的撤銷、解除、終止、債的選擇等）；依單方意思表示實施的處分行為，也屬于形成行為（如債務免除、物的拋棄、無主物的先占等）。身份行為之性質中所謂“形成”的含義，類似于形成權之“形成”，但形成權的行使行為為單方的法律行為，而身份行為類型體系中非只有單方意思表示的形成行為。在身份法領域，身份行為中非婚生子女認領為單獨法律行為，屬形成行為無疑。身份行為中更主要的部分是“雙方”和“多方”法律行為，諸如結婚、收養、協議離婚、協議解除收養等。雙方和多方的身份行為，也屬于形成行為。身份行為法律后果為直接地形成（或解消）某一身份法律關系。從意思表示的作用或功能角度看，身份行為可謂之“形成行為”，而從意思表示作用的對象而言，身份行為又可謂之“關系行為”。也就是說，身份行為，乃以整體的法律關系的變動為其欲求的法律后果，而該法律關系之變動，要么是形成，要么是解消，斷無變更余地。當事人要么選擇進入該共同法律關系，全盤受領該法律關系法定或俗成的權利義務內容，要么選擇拒絕進入。結婚行為和收養行為，均以人倫秩序“先在的”夫妻關系和親子關系為其法效目標，行為人一旦選擇了進入相應的身份關系，意味著無可選擇地受到該身份關系包含的權利義務的約束，恪守為夫、為妻、為父母、為子女的“本分”。身份行為體現了“關系行為（或形成行為）”的重要特征。

五、雙方身份行為是“共同行為”而非契約行為

從身份行為意思表示的結合樣態而言，身份行為具有共同行為性質。對于雙方親屬身份行為（即結婚行為與收養行為），學者多認其具有“合同行為”性質①，這種觀點與本文前述“關系行為”性質其實是角度不同的一致認識。“合同行為”，系因多數當事人之并行的意思表示結合或集合而成之法律行為；多數的、并行的意思表示的內容同一，對于各當事人皆有同一之意思。合同行為，本身就是關系行為，只不過“合同行為”之“合同”系著眼于意思表示的樣態而言；若從合同行為的法律后果觀察，它也是直接以整體的法律關系之變動為其法效目標的關系行為。多方的身份行為（即婚姻行為與收養行為），以及設立合伙、公司等社團行為，它們同屬于“合同行為”，或“共同法律行為”②。不同者在于，社團行為為“利益社會”之結合行為；而身份行為為“本質社會”之結合行為③。

結婚行為是典型的共同行為。在結婚行為中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活體之相同意思，該復數的意思是并行的（非對立），因男女二者婚意結合而成立婚姻關系。在協議收養中，收養人與被收養人（有時為送養人與收養人）之間，為成立親子身份關系，共同為內容同一、方向平行之意思表示。結婚行為與收養行為均屬于共同行為，因而均具有傳統民法理論中“合同行為”（即共同行為）的性質。理論中有觀點將婚姻行為和收養行為等身份行為解釋為具有“契約”的性質。在大陸法系，自1791年法國大革命勝利后的憲法規定“法律謹承認婚姻為市民契約”以來，結婚行為為契約之見解，便風靡兩大法系。“婚姻契約說”者認為，婚姻為獨立的意思主體之當事人（即未來之夫和妻），立于平等地位，依據當事人自由意思合致，當即產生夫妻權利義務關系，據以拘束婚姻當事人，故結婚行為與財產法上之“契約”，別無異趣。《葡萄牙民法典》明確規定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據本法典的規定而締結的合同”④。在英美法系，結婚行為、收養行為也被解釋、甚至明文規定具有民事契約之性質⑤。康德也認為婚姻是一種“以兩性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供對方為終身交互的占有與使用而產生的為前提而基于自然法則的必要的契約”⑥。我國1999年統一合同法也間接肯定了身份契約的存在。如果將“契約”一般地理解為兩個或兩個以上的意思表示達成合致（合意），從而產生相應的私法效果，則結婚行為、收養行為等身份行為就具有契約的性質。這樣，契約便作為抽象的法律手段，具有普遍的意義⑦。然而，本文認為，不應該將“契約”的涵義范圍過度擴張；契約概念應該局限于債權合同領域，且僅限于“意思表示的互換”⑧。從大陸法系民法傳統而言，“婚姻契約說”的誕生與盛行，不在于它的理論意義而在于它的政治意義，其意識形態意義顯著。將婚姻“契約化”首先是為了將婚姻生活“世俗化”，將個人從宗教桎梏中解放出來；另外近代資產階級革命以來，個人也需要從家族制度中逐漸解脫。現代社會個人對家長的法律依附減弱，而人身依附則完全解脫。婚姻在自由、平等等革命思想的沖洗中，被承認為一種民事契約。因此，身份契約說有著一定政治學、社會學基礎，但其學理基礎并未見諸充分的論說。將婚姻、收養等身份行為解釋為契約行為，并無充足的法理支撐。誠然，契約的本質是合意，但存在合意的行為，并非就是契約行為。傳統民法理論中“契約”（Ver－trag，contract）是兩個目的相對、內容互異之意思表示合致而成立的法律行為，它是通過“要約”與“承諾”兩個獨立表意行為互動而形成；其目的在于產生對具體權利義務的期待。契約與合同行為（Gesa－mtact，即共同行為）的根本區別在于：前者為雙方行為、而且各當事人處于彼此利害相反之對立地位而為意思表示；后者為雙方或多方行為、而且各當事人向一定之方向平行地為意思表示（所以理論中有“合伙合同”與“買賣契約”的區別）。契約為個人法上法律行為之典型；而合同行為為團體法上法律行為之典型①。身份行為、物權行為等無從通過要約與承諾來創設具體權利義務，而是通過簡單合意直接變動法律關系。因此，維持“契約”的狹義涵義，明確將其限于現代民法中“合同”意義上來使用它，有著重要的體系意義。

篇9

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

篇10

一、民事法律關系概述

迪特爾•梅迪庫斯在《德國民法典》中，談到法律關系，他認為法律關系的一個實質，在于其對一部分現實生活的擷取②，但其沒有直接給（民事）法律關系下一個定義。我國學者楊立新教授認為民事法律關系是民法規范調整的權利義務關系，是由民法所調整的平等主體之間的人身關系和財產關系③。佟柔教授認為民事法律關系是民法所確認的具有權利義務內容的具體社會關系，是一定的財產關系、人身關系在法律上的表現④。王利明教授認為民事法律關系是由民事法律規范調整所形成的以民事權利和民事義務為核心內容的社會關系，是民法所調整的平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現⑤。此外，申衛星、韓松、李由義、郭明瑞、馬俊駒等學者也對民事法律關系進行了界定。我國民法學者在給民事法律關系下定義時，表述上雖有差異，但實質上沒有太大的出入。即認為民事法律關系是民事法律規范調整的平等主體之間以民事權利和民事義務為內容的人身關系和財產關系。民事法律關系由主體、客體、內容三要素構成，任何民事法律關系都不可或缺的具有這三要素，任何一要素的改變都會導致民事法律關系的變化。民事法律關系主體是指參加民事法律關系，享受權利并承擔義務的人。這里的人應當作擴大解釋，不僅包括自然人，還包括法人和其他組織。民事法律關系客體是民事法律關系中權利義務共同指向的對象，包括物、行為、智力成果等。民事法律關系內容是民事法律關系中的權利義務，民事法律關系主體既享有權利又承擔義務，沒有無義務的權利（贈與等單方法律行為除外）。誠然，根據民事法律關系內容的不同，可以將其區分為財產法律關系和人身法律關系。民法上的財產法律關系指其內容通常可以以金錢評價的法律關系，比如物權、債權、知識產權中的財產權等。人身法律關系指以特定的人身利益為客體，并且權利專屬于特定權利主體享有的民事法律關系，比如名譽權法律關系、著作人身權法律關系等。在統一的民事法律關系中，可以將民事法律關系分為兩個方面：宏觀的民事法律關系，即作為社會法律制度的民事法律關系和微觀的民事法律關系；特定的民事法律關系，是指具有平等地位的商品生產者和所有者依照自己的的意愿建立起來的民事法律關系，特定的民事法律關系反映私法自治原則。而本文將要討論的民事法律關系也是限定在特定的民事法律關系范圍內。

二、厘清民事法律關系，實現司法價值

民事法律關系紛繁復雜，厘清民事法律關系對于司法實踐有著重要意義，具體說來體現在以下幾個方面：第一，厘清民事法律關系是確定民事案件案由的基礎。一個案件到達法院，在立案時必須先確定民事案由，民事案由的確定決定了整個案件在之后的程序中的具體走向，因此民事案由的確定在很大程度上左右著裁判結果。可見民事案由的確定對司法實踐有著重大意義。而要對一個案件的民事案由進行準確界定，必須對案件的民事法律關系進行準確把握。在“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”中，如果認定當事人之間的法律關系為保管合同關系，則民事案由就應當為保管合同糾紛；如果認定當事人之間的民事法律關系為借用合同關系，則民事案由就應當為借用合同糾紛。同樣，在“陳擁太與重慶吉龍商貿有限責任公司長壽運輸分公司保管合同糾紛上訴案”中，如果認定雙方當事人之間的法海大潤發超市存包損害賠償案”中能較好地體現，法院在認定超市與原告之間的合同關系到底是保管合同關系還是借用合同關系時，對超市的意思表示作了相當重要的理解和解釋，并在此基礎上認定了當事人之間的合同關系為借用合同關系。因此，合同糾紛中，正確把握當事人的意思表示有利于厘清當事人之間的合同關系。

三、如何厘清民事法律關系

既然厘清民事法律關系對于司法實踐有著重大意義，那么如何做到厘清民事法律關系呢？筆者有如下建議：第一，正確確定民事法律關系的產生的原因。民事法律關系的產生原因包括民事法律規范和民事法律事實，民事法律規范是民事法律關系產生的大前提，民事法律事實才是各種民事法律關系產生的具體原因，因此我們把討論重點放在民事法律事實上。民事法律事實分為行為和事件，行為又分為表意行為和事實行為，事實行為又分為合法行為與非法行為。在具體社會生活中，不同的民事法律事實所導致的民事法律關系是不同的，因此正確確定民事法律關系產生的原因，可以在很大程度上幫助我們厘清民事法律關系的具體類型。例如，事件一般不會導致合同關系的產生，事件可以導致侵權之債的民事法律關系、身份關系以及一些物權關系（比如雨水落入個人所有的水池等情況）；表意行為一般導致的是合同關系的產生；事實行為可以導致無因管理、不當得利、先占以及侵權關系的產生。因此，正確確定民事法律關系的產生原因，有利于厘清民事法律關系。第二，正確認定民事法律關系的標的。民事法律關系的標的分為行為、物、智力成果、人身利益，不同的標的所產生的民事法律關系自然也是不同的，正確把握民事法律關系的標的能夠幫助我們在司法實踐中對爭議的民事法律關系進行正確界定。如在一些產品研發合同糾紛案中，將合同標的認定為研發品（物）還是研發技術（智力成果）對其最終產生的法律效果是有巨大差別的。第三，把握民事法律關系具體的權利義務內容。在某些疑難案件中，爭議的兩種類型的民事法律關系在諸多難以區分的地方，比如在產生原因上相同，民事法律關系的標的近似。在這種情況下，應當具體考察雙方的具體權利義務內容，以“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”為例，大潤發超市已經明確對自己愿意承擔的義務范圍進行了限定，其義務范圍僅限于借用合同范圍內，因此，法院在對案件的民事法律關系進行界定時，就不宜將合同認定為保管合同。第四，合同關系中要把握當事人意思表示的具體內容。在合同案件中，把握住當事人意思表示的具體內容，有利于我們從當事人訂立合同目的的角度，正確把握當事人希望建立的是何種合同關系。有了對當事人訂立合同目的的把握，就能對當事人之間合同行為的性質進行推定，從而對合同爭議條款作出正確解釋。解決了合同條款的爭議之后，有利于我們對合同的性質和類型進行確定，這樣，雙方民事法律關系的具體情況自然就被厘清了。關于這一點，在“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”中能較好地體現，法院在認定超市與原告之間的合同關系到底是保管合同關系還是借用合同關系時，對超市的意思表示作了相當重要的理解和解釋，并在此基礎上認定了當事人之間的合同關系為借用合同關系。因此，合同糾紛中，正確把握當事人的意思表示有利于厘清當事人之間的合同關系。