法律論證的目的模板(10篇)
    
				
    
					時間：2023-08-25 16:31:19
				
    
				 
     
    導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律論證的目的，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。
     
    法律論證的目的
     
    篇1
     
     1.形式邏輯下的法律邏輯 
     
     形式邏輯下的法律邏輯主要體現在法律推理上，作為法律思維活動的主要類型及表現形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類條件中得出法律結論的思維推理過程，在所有的法律交往行為活動中，都存在法律推理。對于法律推理，并不是由單純的技術手段、邏輯方法所構建的，而是基于司法實踐產生的，是一種實踐推理的結果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關系到控、辯雙方當事人的合法權利及義務。法律推理是具有相應目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實，達到相應目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據已知的條件，明確控、辯雙方的爭端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護相關受害者的利益，促進社會和諧發展。法律推理的實質是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對目標的判斷，如在法律推理中，發現法律漏洞時，要進行填補，在法律規則中發現相互矛盾時，需要將其消除。 
     
     在我國，形式邏輯對法律邏輯的構建有很大影響，當前市場上關于法律邏輯學的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規則中加入司法實踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規范、規則是大基礎，而小基礎則是正當程序所確定的事實，法律結論是利用形式邏輯推理規則及規律，在大小基礎下“必然得出”。 
     
     2.非形式邏輯下的法律邏輯 
     
     非形式邏輯是與形式邏輯相對應的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來，隨著西方法律論證理論的引入，我國對法律論證的研究也越來越深入。對于法律論證，從裁判結論的角度看，主要是對法律規范命題、實施命題的真實性、合法性、正當性進行論證研究，從而保證裁判結論的準確性。法律論證還是對法律結論進行證明，從理論來源、確證標準等角度，可以結合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強的開放性。加上法律了論證是一個被人們所接受、認可的結論，使得法律論證在總體上呈現方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結論、裁決結果提供科學、合法的依據。對于法律論證，要想保證其是一個好的論證，必須滿足一下兩點要求：一是前提真實，二是推理有效。 
     
     非形式邏輯是邏輯實踐轉向的體現，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當前提有所增加或者減少時，結論依據發生了改變，那么結論狀態就有可能發生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調性，對于法律論證，是無法套用形式邏輯規則進行簡單推理的，法律論證的非單調性主要體現在法律規范、法律事實等構成前提和推出結論之間是不能由單調性決定的，也就是一個前提的改變，會對已經做出的結論產生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過非形式邏輯研究。 
     
     二、兩種不同法律邏輯觀的評析 
     
     1.形式邏輯與非形式邏輯的簡單比較 
     
     在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個方面對兩者進行對比： 
     
     （1）結構上的一致與差異，對于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎上，在結構上主要由大、小前提及結論組成，其最典型的結構就是司法三段論式推理。對于法律論證，一般認為其主要由論題、論據、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過程性證明，是一個動態推導的過程。 
     
     （2）內容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內容的聯系，違背了內容和形式同一的思維本質。對于非形式邏輯，其本身就是對思維內容進行研究的，法律論證的研究主要是針對內容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內容同一的思維本質。 
     
     （3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應該遵循相應的規律、規則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結構的基礎，在判定法律論證的有效性時，是從真實、合法、正當的前提進行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。 
     
     2.兩種不同法律邏輯觀的得失 
     
     法律邏輯的發展，特別是法律推理的發展，與形式邏輯有十分緊密的關聯，形式邏輯的規律、規則在法律推理中有很高的地位。在法律事實清楚、權利義務明確的案件中，法律推理可以說是形式邏輯推理的主要體現，而在法律事實不清楚、權利義務不明確的復雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實際問題，但也不會因此而忽視形式邏輯。在實際中，面對復雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎上，堅持推理“必然得出”來保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會穩定。在實際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對化，應該對形式邏輯在法律推理中的適用性進行全面分析，堅持程序與實體并重，在司法判決中加強釋法說理，在判決過程中注重法律推理的形式邏輯應用，通過法律推理的“必然得出”來提高判決的客觀性。
     
         　非形式邏輯的發展對論證理論發展提供了良好的基礎，同時也對法律論證理論產生了很大影響。國際上對非形式邏輯下的法律論證理論的批評、質疑很少，但是在我國，關于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結構、特征、模式等的刻畫，導致難以取得實質性效果。關于法律論證、法律結論的證成準則、規則及修辭等還需要進一步進行研究。法律論證為法律結論、裁決結果提供正當、合理、可接受理由時，缺乏了對結論真假的驗證，這也使得在進行法律邏輯研究時，一提到非形式邏輯，往往會看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結論之間的關聯，這就要求應該從形式邏輯的“必然得出”對其進行完善。 
     
     3.形式邏輯與非形式邏輯的融合 
     
     在實際中，進行法律推理時，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說服對應方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說服審判方，而審判方則需要說服所對應的法律素養、職業道德，然后為當事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對形式邏輯進行填補，而法律邏輯也應該在法律推理中綜合應用法律論證。 
     
     在形式邏輯結構下，有效性重點在于推理形式的“必然得出”，也就說如果前提是正確的，那么結論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關注，也就是說其看重的只是“如果前提正確，那么結論就是真”。對于非形式邏輯，其論證的基礎是前提的正當、真實，只有保證了前提的正當、真實，才能確保其論證的有效，從這個角度看，可以通過非形式邏輯來對形式邏輯進行彌補，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結論。對此，為了進一步實現法律邏輯的有效性，應該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實現邏輯上的一致、思維上的統一，既能保證客觀事實的真實還原，還可以確保推導過程的有效真實。 
     
     三、總結 
     
     綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實踐中應用邏輯規律、規則，保證前提和結論的“必然得出”推導關系，從而確立法律推理的有效性標準。在非形式邏輯下，在法律實踐中應用邏輯論證評價理論、修辭理論，從前提的恰當性、真實性來論證結論符合法律理性，從而構建法律論證分析評價體系。在實際中，為了進一步促進法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實現司法理性。 
     
     參考文獻： 
     
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     [3]魏斌.法律邏輯的再思考——基于“論證邏輯”的研究視角[J].湖北社會科學，2016（3）：154-159. 
     
     [4]劉文麗.如何正確處理法律文書的格式要素與法律邏輯要素之研究[J].農家科技旬刊，2016（10）：36-37. 
     
     [5]席煜翔.形式法律推理與實質法律推理[J].青年時代，2015（19）：86-87. 
     
    篇2
     
     關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
     
     在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
     
     法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
     
     法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
     
     一、邏輯層
     
     葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性。【1】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個堅實的基石。
     
     “我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】
     
     二、論辯層
     
     法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
     
     麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一。“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
     
     三、程序層
     
     在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
     
     司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
     
     在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
     
     參考文獻：
     
     [1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[J].法律科學,2004 (5) .
     
     [2][荷]菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務印書館,2005 :25.
     
     [3] 陳金釗：探究法治實現的理論――法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).
     
     [4][英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.
     
     [5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.
     
     [6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
     
    篇3
     
     一、判決正當性的衡量因素
     
     （一）判決正當性的內涵
     
     判決的正當性部分它包含著合法性與合理性兩個層次的內容。合法性是正當性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據。
     
     1.合法性
     
     合法性對于法律論證而言是追求正當性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認定案件事實、尋找法律規范、做出判決時都必須以制定法為依據，在論證法律規范與案件事實有無涵攝關系時，要以整個法律體系為基準。合法性之所以如此重要，是因為司法裁判離不開對法律進行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據（通過） 法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。②相應的判決中法律論證的合法性，當是指法律論證在現行有效法的場域內進行， 也就是說要在現行有效法的秩序內找到制定法上的根據。若在現行有效法的秩序內找不到制定法根據，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當化。
     
     2.合理性
     
     合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實質上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規定的時候，法官要說明他是依據法律作出判決的。當法律規定不明確或含義模糊時，法官需要對之進行解釋。法律解釋首先依據的也是制定法規范，根據法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當沒有明的法律規定可用來解釋那些含義模糊的條文時，則要依靠其他標準來論證，也就是要進行合理性論證。當然合理性也必須合法， 這個"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應該被同等對待。法官在對具體個案進行法律論證時，也會綜合運用價值分析方法、經濟分析方法、社會分析方法使其對案件進行的裁決具有合理性。
     
     合理性較之于合法性的優勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個案的社會正義需求。
     
     （二）判決正當性之需與法律論證之能
     
     司法裁判是法院行使審判權審理各類案件的具有公權力性質的行為，司法裁判的社會效果與法律的公信立息息相關。符合正當性要求的裁判會帶來良好的法律宣傳、教育的社會效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當性要求的裁判就會將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會失去應有的威信。
     
     判決何以達到正當性之證明，筆者認為法律論證作為一種規范論證，主要在于證明某種法律規范適用的正當性。法律論證是建立在命題學基礎之上的，所謂命題學也即命題邏輯，陳金釗認為"命題學強調任何命題都必須是證成的，必須經得起理性追問，因而證成某一命題必須經過全面的論證。"法律論證就是把命題學的基本原理應用到司法實踐中，實際上等于承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據。它能有效地駁斥法官判案是一種強權者的強盜式裁判的觀念，對于正當判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規范裁判，導向正當性，是因為其將法官裁判的整個過程充分呈現，以達到裁判正當性的證明。
     
     二、正當性證立之途徑
     
     筆者借鑒國內外學者對證立途徑的研究，總結出對法律論證的研究主要是運用邏輯、修辭、對話三大類方法進行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結合起來論述。
     
     （一）邏輯學的方法--合法性的證成
     
     邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標準。邏輯有效性關心的是，法律論證在邏輯學上是否說的通，對案件事實的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關系，這是因為理性與邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構。
     
     邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表。或者說邏輯有效性通常通過三段論的形式表現。⑤三段論是由兩個包含著一個共同項的性質判斷推出一個新的性質判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強的直觀說服力。⑥同時另一個更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學的影響，人們認為法官是機械的"售貨機"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個普適性的法律規則運用到具體的案件中，然后得出判決。
     
     邏輯方法的優點在于，邏輯學因其遵循嚴謹的邏輯準則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當中，法律主體依據邏輯規則和法律規則進行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點是抽象思維具體化，其運用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應用，具體表現為：以國家制定的法律規范作為大前提，以案件事實作為小前提，推出案件的處理結果（結論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結構形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結該一般規則與具體案件。法律規則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受該規則調整。結論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進行，因此其得出的結論當然也符合制定法的要求。
     
     （二）修辭學和對話的方法--合理性的證成
     
     法律論證理論的發展正是從邏輯學領域起步的，之后逐漸擴展到修辭學和對話理論的領域。
     
     1.修辭學的方法
     
     佩雷爾曼的新修辭學理論在批判邏輯學方法的基礎上，反對分析推理的無限擴張，強調論辯推理的作用，恢復了修辭學傳統。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術，它并不十分關心命題的真或必然性，而是關注命題的可信性和其論辯的說服力。
     
     判決書不僅僅是被動表現裁判過程及裁判的正當性，而且也是由其撰寫者--法官去構建裁判正當性的過程。所謂正當的裁判--如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點--"對民事法官而言，'正當的'的案件裁判意指：考慮到雙方當事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個觀點，需要說明的是，這個判斷是否為正當的裁判取決于一個中立的旁觀者的立場，或者說，這個裁判結果對于旁觀者來說，可以根據合理性要求而被接受。這里所指的裁判結果的"可接受性"并非是一種事實上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。
     
     可接受性強調的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業共同體）的評價，也要接受普遍社會公眾的評價和質疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當理由"。法律說理應是社會說理的一種形式，其強度由社會上所能接受的法律論點和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。
     
     2.對話的方法
     
     對話方法作為通過論證而實現可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關的參與人納入到特定的程序中，在進行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發現，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強調論辯的作用和結果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運行的平臺。對話方法所要求的真誠目標能夠使得當事人表達出真實的意見，經過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協和調和，當然，其中所蘊涵的宣泄的能量也是不可忽視的。
     
     3.修辭、對話的結合--合理性的證成
     
     在整合各方要求的基礎上，法官通過修辭和對話方法的結合應用，注重可接受性的評價標準，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當事人及其他訴訟參與人各抒己見，發表自己對法律、對事實的認識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導和組織，其最終決斷的形成應建立在充分考慮其他參與人的論證觀點的基礎上，根據法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。
     
     在這個過程中，法官把實踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規范的過程。⑨在裁判中，我們可以認為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時，可以是一種規則或信念（合理性的經典模型），也可以是一種實踐能力或者是行動者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價的合理性討論，它考察法官是否依據了其應依據的法律規則或原則作出判決，而后者則是一種實踐的合理性與邏輯合理性，它關注法官作出的判斷是否明智。
     
     三、結語
     
     法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應清楚地知道為什么運用此條文而沒有運用彼條文來判決案件。這意味著復雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構建推理前提作為法律論證的目標，并不意味著事實問題不需要論證，而僅僅意味著傳統法學對此-即在訴訟過程中已有各種證明責任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。
     
     注釋：
     
     ①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學院學報》2005年第2期。
     
     ②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第4期。
     
     ③荷蘭學者菲特麗絲將法律論證的方法區分為三種：邏輯學方法、修辭學方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學家Neumann也認為，許多學者在使用"法律論證"這一術語時，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點一修辭學的構想、理性言說的理論。
     
     ④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.
     
     ⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。
     
     ⑥李秀群：《法律論證的正當性標準》，《山東警察學院學報》2005年第1期。
     
     ⑦ [比利時]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。
     
     ⑧[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第167頁。
     
    篇4
     
     中圖分類號：DF59文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）12-0185-08
     
     一、商業道德在不正當競爭案件中的定位及其不確定性
     
     不正當競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1]，故有學者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發生于互聯網領域的不正當競爭行為，其快速迭代性更為顯著。近年來國內外互聯網領域爆發的一系列具有重大社會影響力的新型不正當競爭案件即為明證①。鑒于市場經濟與互聯網商業模式的迅猛發展，《反不正當競爭法》不可能也無法對各樣態的不正當競爭行為予以周延、具體的類型化規定。于是，當涌現一些全新樣態、反不正當競爭法未予具體規定且實質性破壞市場競爭秩序的競爭行為時，該法第2條（即“一般條款”）則成為司法機關判定這些新型競爭行為是否構成不正當競爭的不二選擇[2]。然而，一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不確定，表現在不正當競爭概念外延開放且內涵不確定，以“公平競爭”為例，其概念本身的含義極為抽象，可從哲學、法律、政治學等多個視角闡釋②；二是法律規則的不確定，最典型表現為誠實信用原則和公認商業道德，這些規則雖作為客觀的強行性規范，然其內涵甚為概括抽象，其內容可能因不同的經濟社會背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實信用原則、公認的商業道德作為核心內容，便也表現出顯著的不確定性，可能導致條文抽象寬泛、實施起來無所適從，難以為市場行為主體和社會公眾提供合理的行為預期，可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預測功能，貶損競爭法的權威，阻滯市場競爭領域內對有效規范的探求。如何具化一般條款的核心內容，值得理論界和實務界予以重大關切。
     
     誠實信用原則和公認商業道德作為一般條款的核心內容，評判行為是否構成不正當競爭，取決于行為是否侵害了誠實信用原則以及公認的商業道德。鑒于誠實信用原則更多是以公認商業道德的形式予以體現[4]，故如何勘定公認商業道德則成為司法認定涉訴行為是否構成不正當競爭之關鍵。據前述可知，商業道德具有明顯的不確定性，其表述過于空泛且邊界模糊，也未能涵攝任何權利義務內容，其具體要素可能因各異社會經濟背景而有很大差異，甚至可能基于對各不同要素的不同強調比重而改變評判結果[5]。若無法給公認商業道德認定提供一個相對確定的答案，可能導致同案不同判的困局。科學界定公認商業道德是合理適用《反不正當競爭法》一般條款、有效規制一切新型不正當競爭行為的邏輯起點。
     
     伴隨新型不正當競爭行為的不斷涌現，學界逐步重視對一般條款核心內容——商業道德的研究。從既有成果看，學界對公認商業道德的研究聚焦在：（1）公認商業道德在不正當競爭行為正當性判斷中的作用和地位[6]；（2）商業道德司法適用中面臨的挑戰與相應的細化規則[7]；（3）商業道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業道德不確定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多數局限于單一正當性判斷標準，欠缺從整體視角認定商業道德；（2）大多拘泥于商業道德的認定細則，即僅從微觀視角予以修補，未能上升到較高層面的認定思路做出反思，從宏觀視角闡明商業道德整體認定思路和認定流程的研究可謂闕如；（3）雖提出一些關于商業道德認定的初步解決方案，但所提建議多數流于空泛，未能最大限度保障個案中商業道德認定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁，基于不同角度提出一些商業道德的認定規則，然其要么過于微觀、精細，要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境，無法在實質意義上克服商業道德的不確定性。
     
     通過審視學界研究和司法認定細則，發現過于微觀、精細的司法認定細則和理論觀測點均難以從根本意義上具體化商業道德。明智而務實的做法是將視角投擲商業道德的認定思路上，這是通往商業道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實踐所提規則難以真正達致商業道德的客觀認定，其根本原因也在于這些規則背后的認定思路存在弊端，難以承擔商業道德可感知化、細致化、具體化的重任。是故，本文從商業道德現有認定規則出發，提煉、審視這些認定規則背后的認定思路并予以反思、批判之，基于此重構商業道德認定的新思路——法律論證分析框架，以及闡明其具體運用。
     
     二、商業道德現有認定規則的檢視
     
     最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出，如涉訴行為無法納入《反不正當競爭法》具體列舉的規制行為，則以行為是否有損公認商業道德做出評判③。其雖肯定了商業道德在不正當競爭行為認定中所起的關鍵作用，然其仍未提供如何勘定商業道德的答案。商業道德具有明顯的概括性和不確定性，如何厘定商業道德的內涵異常艱難。慶幸的是，立法者和實踐中逐步摸索和提煉出商業道德的認定規則。經歸納發現，關于商業道德存在如下兩種認定規則：
     
     （一）規則一：以行業慣例認定商業道德
     
     所謂行業慣例，意指行業自律組織基于行業共同體成員的共同利益、保障該行業健康持續發展而頒布的對行業全體成員普遍適用的行為規范，是行業自律管理中普遍存在的規范性文件。考慮到行業慣例與商業道德源起一致[9]，且兩者的內在表征、核心指向高度重合，故有學者坦言，公認商業道德作為商業慣例與行為規范另一種形式上的表述[10]，因此可以行業慣例來輔佐認定商業道德。最高人民法院在“3Q大戰”的終審判決也力主行業自律慣例在認定公認商業道德的作用，認為在市場競爭活動中，相關行業協會及自律組織為規整該領域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序，有時會結合該領域的競爭需求與行業特點，在歸納總結其行業競爭現象的基礎上，以行業自律公約的形式制定該領域的從業規范，旨在為行業內的企業行為提供指引或約束。這些行業自律規范常常體現該領域公認的商業道德及行為標準，故可作為法院認定行業公認商業道德與行為標準的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協議不正當競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當競爭糾紛案”⑥等。
     
     （二）規則二：司法創設具體細則認定商業道德
     
     個別法官結合自身對公認商業道德的理解與實際案情，提煉了一些具體認定規則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標案”中，提出了“非公益必要不干擾原則”⑦；而在“百度與奇虎robots案”中，北京第一中級人民法院總結了“協商通知原則”⑧；還有法官分別創設了“最小特權原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。
     
     后續審理某類新型不正當競爭案件時，有法官徑自將目光移至這些規則。如在“愛奇藝與極路由不正當競爭糾紛案”B11，法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證：“經營者可以通過技術革新和商業創新獲取正當競爭優勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經營行為”。無獨有偶，在“優酷與UC瀏覽器不正當競爭案”B12，法官也以該規則論述行為的正當性：“經營者應當尊重其他經營者商業模式的完整性，除非存在公益等合法目的，經營者不得隨意修改他人提供的產品或服務，從而影響他人為此應獲得的正當商業利益”。對司法實踐創設的商業道德細化規則，有學者認為：這些規則的創設一方面豐富了判決書的論證說理，另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。
     
     三、對商業道德現有認定思路的反思
     
     從商業道德既有認定規則看，主要采取以認識為主、強調立法主導作用的決定論立場和以裁定為核、強調法院主導作用的決斷論立場。其中，以行業慣例認定商業道德類似于一種立法決定論立場，而司法創設具體細則認定商業道德屬于司法決斷論立場。
     
     （一）決定論立場在商業道德適用中的檢討
     
     所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場，其側重立法的周密規定，認為法律作為由規范組合而成的無縫隙體系，法官的主要任務是從法律體系找尋合適規范，并采用既定程序將其與事實結合起來，這意味著立法對案件的事前概括認識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認立法者的萬能理性，否認裁判者的創造性。然反不正當競爭法中的商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一、事先可把握的絕對標準，立法難以提供統一明確、封閉的標準，這限制了決定論立場的發揮空間。具體言之，行業慣例的立法決定論立場之所以不適應于商業道德認定，其原因有二：
     
     一是以行業慣例認定商業道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結論的簡單推導，然“現存的市場慣例不一定是良好的”[11]，行業慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當性。若僅以決定論思路進行，依靠簡單的邏輯演繹，未經利益平衡審查而徑自借助現有的行業慣例來認定商業道德，未免顯得草率。即便是經過共同體內成員的普遍確認而形成，但未能符合行業通行實踐，也可能有違市場競爭[12]，不可作為認定公認商業道德的參考。從這個角度看，決定論立場的推導過程過于簡單，忽略了個案中商業道德的“特質性”。
     
     二是不同領域的行業慣例通常不具有通約性，特定行業領域具有特定的行業慣例，有的行業慣例正在修訂，有的行業慣例還未形成。若仰賴于既有發生效力的行業慣例來認定商業道德，容易顯得無所適從。比如，在互聯網領域，產業升級換代迅速，商業模式更迭速度尤快，創新程度極高[13]，相關行業的自律慣例也正在形成和不斷發展中，甚至在某些時候這些行業慣例呈現階段性特征，難以保證始終存在效力穩定且內容明確的行業規則，如此時以行業慣例認定商業道德，可能引發同案不同判的困局。而其他一些新興領域可能未形成可視化、穩定的行業慣例，也無法給商業道德的客觀認定提供合理答案。對于商業道德認定而言，重要的并非行業慣例的大量制定，而是始終具有穩定可靠、經過全面利益衡量的行業慣例。即便行業慣例制定多縝密，數量如何繁多，也難以保證行業慣例本身的穩定性，無法始終如一、源源不斷為商業道德認定輸送養料。這種基調決定了立法決定論立場難以適用商業道德的認定。概言之，不正當競爭案件所涉領域的廣泛性、豐富性決定了，以行業慣例認定商業道德的決定論立場很難站得住腳。
     
     （二）決斷論立場在商業道德適用中的批判
     
     決斷論的主要視線是關注法院的司法審判，其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論，表明“法律不過是對法官行為的預測”，且在個案中充分尊重利益與價值權衡。不得不說，與決定論相比，決斷論的立場更契合不正當競爭案件的實際審理。商業道德的認定復雜模糊，為保證個案的實質理性需要法院的有所作為。并且，商業道德的判定也并非事先有既定規范可仰賴，而需在特定具體情勢下經利益權衡與價值判斷后做出認定。以決斷論立場認定商業道德，體現了對實質理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉變，同樣可能引發新難題：
     
     一是如何在個案中把握商業道德的“不唯一性”？商業道德內涵多元且抽象性極強，這可能意味著個案中法官的主觀道德正義與市場經濟中商業道德的客觀正義并不完全吻合。商業道德作為白紙規定，乃授予法官的“空白委任狀”，個案中法官對商業道德的把握見仁見智，其所提煉的商業道德細化規則不免帶有極強的個人主觀色彩，甚至是滲雜過多的價值判斷，如未能考察特定社會經濟發展階段的“競爭規則”，這種基于法官個人的主觀道德正義而提煉的商業道德認定規則，極有可能背離市場的客觀道德正義。
     
     二是失去立法的事前約束，如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意？決斷論立場并未為達致商業道德的客觀認定提供答案。裁量的運用，非但有正義，亦有非正義；非但基于通情達理，亦可能基于任意專斷[14]。商業道德是一個曖昧、滑動尺度較大的概念，包含不同射程的譜系，其具體內容因時展而異，也因所處特定行業領域而有所側重，甚至因各經營模式而呈不同概貌，如單方地將商業道德的認定權授予法官卻欠缺制度性的約束，難以確保這種創設行為基于合理、有效的約束，無法杜絕法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言”。雖然，“國內法治建設正處于轉型期，司法實踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權認定商業道德，是立法有意設置的留白，然如果這種創設未能基于必要的限制和約束，則只能不斷偏離確定性和穩定性的方向，進一步強化商業道德的不確定性。如法官未能堅守謙抑態度，過于隨性提煉商業道德的細化規則，長久以往，反不正當競爭法也將演變為判例法。可見，商業道德認定中決斷論的立場也不盡妥適。
     
     四、商業道德認定思路的重構
     
     經由前述得知，決定論立場和決斷論立場在商業道德認定中較難發揮效用。法律論證立場（被視為“第三條道路”）正是在超越決定論和決斷論立場的困境而產生。商業道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業道德的判定。
     
     （一）法律論證分析框架的理論基礎與分析方法
     
     法律論證“被看成是一場關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生，標志著對既往各種立法和司法模式的反思，重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學者所言，“在當代社會中，法治提供了正當性的來源，但是法治需要新的論證，即規范意義上的民主程序。法治的正當性，在于以道德論辯，以制度構建，以程序反思。弘揚生活世界的交往理性是實現社會合理化的可能出路”[17]。
     
     法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達致某種共識、合意，且最終結果的獲得正是構筑于該合意的基礎之上。具言之，法律論證的過程并非呈現單一方向的簡單線性邏輯推演過程，而毋寧是一個由多方參與主體共同對話、協商的論辯過程、一個不斷促成共識的過程。這個過程以可見、外向性的程序為保障，整個程序的進行包括通過試行錯誤而逐漸摸索出妥適的解決方案，以及與之相關的相互作用和不斷的對話、論證、商談，最終達成的共識或者表現為羅爾斯所言的“重疊性共識”，或者表現為哈貝馬斯所主張的“暫時性共識”，但其共同的前提是：這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗價值、真理或大一統的意識形態[18]。
     
     法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中，對話方法為其他兩種方法提供了總體的運行框架，在整個法律論證理論中意義最為突出。事實上，整個法律論證的分析、證立結果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運用。而對話方法所彰顯的所有價值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實質正義的追求轉化為一個程序性問題，其核心主張是：任一正當且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機制而形成，建立在程序正義基礎上的對話才能聯結法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。
     
     （二）法律論證分析框架應用于商業道德認定的優勢及其定位
     
     既有研究以及前述司法所提認定細則，不僅面向過于微觀，無法在整體視角把握商業道德，而且都試圖從實體角度認定商業道德，最終結果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運用，恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業道德認定中的局限性。
     
     相較于以行業慣例認定商業道德的決定論立場，法律論證分析思路的優點體現為：第一，是由多個論證理由相互印證、組合而成，而非限于以行業慣例認定，法律論證分析框架通過不斷論證，是一種永遠均可借助新證據以及正當論證程序去不斷逼近終極觀點的論辯式真理[20]。第二，法律論證分析框架充分考量利益衡量與價值判斷，不推崇從前提到結論的簡單推導的蘊含和涵攝過程。商業道德認定處于一種開放狀態，并非一個可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理，無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規則的正確性無不需要來自另一規則的證立，當然，除了那些不需證明的“元規則”。如只是簡單套用現有的行業自律慣例來認定商業道德，論證鏈條不但比較單一，也囿于已有的且具有效力的行業慣例之數量。法律論證分析框架不拘泥于機械套用既有的行業慣例，對于適用的行業慣例本身進行審查，還予以相應的利益衡量，整個邏輯推導過程思路縝密，由層層鏈條組合而成。
     
     而相較于創設商業道德具體細則的決斷論立場，法律論證分析思路又獨到地彰顯其在商業道德適用中的優越性：
     
     首先，最大限度限制和約束法官的自由裁量權。體現為：其一，法律論證分析框架要求法官進行嚴密論證，以程序確定性的形式規則和技術規則來約束法官，要求法官基于理性做出符合普遍實踐論證的判斷，并且要求其廣泛結合客觀的市場競爭規則，避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺灣著名學者黃茂榮先生所言，“他（法官）應依共認的價值標準作客觀的價值判斷。同時這些共認的標準必須是可以驗證的，而且為既存之規范模式所支持，而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結果”[21]。商業道德帶有較強的時代屬性，永遠處于一種演變的姿態，為避免法官對商業道德的認定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素，需對法官科以充分論證的義務，防止出現背離市場客觀道德正義之情狀。其二，納入當事人的視角，對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規范的闡釋具有直接的利害關系，其利益應走到前臺并創建一個由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現所有參與主體視角的制度結構，法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角，還納入了案件兩造的視角，即同時體現法官和當事人的視角，體現了公民間的公共交往理性[22]，從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個視角看，法律論證分析思路可有效限制法官在認定商業道德過程中過于恣意的裁量權。
     
     其次，以程序可見的方式最大限度確保個案的確定性。整個法律論證分析的過程是一個不斷對話論證的過程，也是一個以推崇程序正義和交往理性的過程。這個過程不同于以往結果確定性的追求，而將視線置于程序確定性的追求，是以一種程序看得見的方式把握商業道德的認定。商業道德的確定性追求應落實到程序確定性的追求上，才能保證開放性判決結果的合理性。這種對商業道德認定結果確定性轉化為認定程序確定性的過程，是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程，是一種依賴于利益相關者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。
     
     商業道德的認定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規則，也非借助純粹的經驗事實驗證即可獲得唯一正解。關于商業道德的認定，欲獲得一個合理可接受的答案，“不可能通過直接訴諸經驗證據和理想直覺中提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程”[23]。反不正當競爭法視野下商業道德的認定關涉多元價值，難以直接從價值判斷中抽離出來，次之其涉及多方主體利益，這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當競爭法所致力保護的，而這些不同主體利益不存在順位差異，也無法基于位階的優越性進行直觀判斷。此時，借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。
     
     法律論證分析“將對法律實質正義的追求轉換為一個程序問題，”而程序不存在預設的真理標準，也不與特定的實質內容固定在一起，而呈現出很強的技術性，故得以較好避開商業道德認定中的價值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論，藉由在討論中不斷論證，通過實質推理方法為法官、訴訟當事人給定一個論證規則和論證程序，提供討論框架并引導討論秩序，從程序角度設定了約束以達致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非將選擇唯一正確規范的權力交由法官。而是植入論題學取向的思維方式，強調訴訟主體間性，倚賴論辯這一中立的交涉方式，強調以對話方式尋求解決糾紛的途徑，通過論辯程序不斷逼近商業道德認定的“終結觀點”。
     
     “一個正當的也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來”[25]。商業道德認定經由植入法律分析框架，各方話語權得到充分保障，任一方主體均可參加論辯，也可質疑其他主體所提任何主張（如圖1），并在論辯中提出主張和表達態度（需求），且有權確保不受論辯內外的某種因素之強制性阻礙。即言之，商業道德認定適用法律論證分析框架，得以確保所有利益相關者以平等機會參加談判，并且這種談判平等地對結果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎上，才得以進行協商與交流，否則僅有命令及權威。即便獲得參與主體的服從，也無法得到尊重，而毋寧提正當性了。反之，在平等基礎上經由充分的討論和協商而獲得的共識，才稱得上真正的合意，以及獲得當事人內在的遵從。
     
     五、法律論證分析框架在商業道德認定中的具體運用
     
     需進一步追問的是商業道德認定中具體如何適用法律論證分析框架，亦即如何構建商業道德認定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結構進行了系統深入的詮釋，體現為在證立時需要區分出哪些層次和多少個論證步驟。商業道德認定植入法律論證分析框架，也具化為不同論證層次和論證步驟。
     
     由于商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一的構成要件作為前提，故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認定結果。而正如阿列克西所言，如推導展開的步驟極少且跨度非常大，則無法清晰展現這些步驟的規范性內涵[26]。欲提高商業道德認定結果的支持力度與論證強度，不妨盡可能細致地還原商業道德的推導步驟。由于商業道德認定涉及多重主體、多方利益與多元因素，不存在絕對、單一、封閉的認定理由，應盡可能對商業道德的認定理由進行多元分解。
     
     鑒于“同一論證方向的兩個理由強于其中任何一個單獨理由”，應嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進行分層論證。其中，每一推導步驟作為一個層級，每一層級可能存在若干個支持理由，第一層級認定商業道德的各個理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強度。在論證鏈條中，每一理由的論證強度伴隨其支持理由的增加而增加，“其他條件不變，支持一個命題的論據鏈越長，這一命題的論證強度就越大”[27]。其具體論證思路如下（其中A代指商業道德，Bn代表商業道德認定的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由）：
     
     商業道德認定理由據個案可能是符合行業自律慣例（B1）、遵循商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等。當事人可以其行為符合行業自律慣例、遵循商業模式、促進技術創新、保障消費者利益，從而證明其行為未違背公認商業道德而不構成不正當競爭。至此，當事人需分別進一步證明，為何行為符合行業自律慣例則不違背商業道德、為何行為遵循商業模式則不違背商業道德等。這就是說，以行為符合行業自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持，當它與其他理由結合形成鏈條結構，這個論證才可靠，才具有說服力。
     
     不妨以行業自律慣例（B1）為例，行為人為論證其行為符合行業慣例而未違背商業道德，行為人需首先證明行業自律慣例與商業道德的源起一致（C1），并且證明行業自律慣例的正確性（C2）。如何證明其正確性？據考夫曼的洞見，可用同意的程度來衡量內容的正確性。故此時行為人可以行業自律慣例的制定立基于行業共同體內多數成員的合意（D1），來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步，并非任一種同意均可作為正確性的評價指標，還須確保據以形成合意的程序是理性的，即還需要證明行業自律慣例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等理由的證立也需要遵循上述論證思路。
     
     在一方當事人論證過程中，另一方當事人均可質疑對方所提理由并表明自身態度與需求，但也需提供相應理由并以論證鏈條的形式來證立其主張，以確保這些論據的融貫性。而法官的主要任務一是組織和引導整個論證過程的開展，二是權衡這些論證觀點并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進行論證。法官應盡量使論證的理由鏈更長，但并非局限于單純的數量追求，而是最大限度確保不同理由之間的支持關系。理由之間的融貫程度決定了其對結論的支持程度。于此對法官的權衡或判斷能力也是極大考驗。法官不能“孤獨地”考慮自身觀點，而是要確保其結論得以為相關主體所認可、易被公眾接受，以及結論的社會實效性[28]。法官應向當事人公開其論證商業道德的思路，并在判決書詳細闡明判決理由以及其形成原因。“任何規則必須公開，且是普遍可傳授的”。
     
     至此，應該說商業道德的整體認定流程已基本明晰。值得說明的是，我們無法設計一個完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確，也無法一一列舉商業道德可能的認定理由，我們所能為者，就是給商業道德認定設定一個程序性框架，并就商業道德認定中的不協調觀點“調整之以達成理性同意”，則足矣。
     
    篇5
     
     一、法律推理的構架--司法三段論
     
      
     
     法律邏輯學在國內生根發芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統形式邏輯原理來解釋司法領域具體個案的研究方式到依靠現代邏輯系統來重構法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向--法律邏輯現代化轉向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術討論會上，雍琦教授發表的《關于法律邏輯性質及走向的思考》一文中，創見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內的又一次重大轉向--法律邏輯的法理學轉向。
     
      
     
     至此之后，法律邏輯學在國內，不單關注形式邏輯原理(包括現代邏輯)之于法律領域--主要是司法領域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結論可接受性等的問題。
     
      
     
     "法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉變后，人們在關注形式法律推理之時，也提出了與之相對應的實質法律推理(或稱非形式法律推理)。
     
      
     
     "法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關系而已……關鍵性的問題是：(1)識別一個權威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現這樣一種三段論模式，大前提由法律規則構成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結果即是依據大小前提演繹的結論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結論變得不確定。"[4]曾經設想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規則嚴格系統化，從而構建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌。現金，關于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]
     
      
     
     二、司法三段論的核心--前提構建
     
      
     
     法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現行法律規范來構建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規范未涉及相關領域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規范之間，就相同事實有不同的規定，即立法沖突;(3)法律規則本身含混不清，存有歧義，即規范條文、概念的模糊;(4)法律規范之間與立法原則相沖突;(5)法律規范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規定在法律中。" [6]
     
      
     
     而小前提的構建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據，而需要進過論辯雙方的質證等司法程序最后經由法官認定，才能作為定安依據。在這一過程中，法官會首先確認發生的具體事件(包括"是否發生過")，而這就需以雙方提供的證據為根據;其次，法官將考慮發生的事件之于法律規范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。
     
      
     
     法官在構建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規范化，也即使得案件事實能為法律規范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?
     
      
     
     三、前提構建的困境--對法律論證理論的反思
     
      
     
     針對大、小前提構建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創見性的方法論與理論進路。
     
      
     
     1. 阿列克西的程序性法律論證理論
     
      
     
     羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結果，那么這一規范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規則和形式：(1)解釋的規則和形式;(2)教義學論證的規則和形式;(3)判例適用之規則和形式;(4)普通實踐論證的規則和形式;(5)經驗論證的規則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。
     
      
     
     2. 圖爾敏的論證理論
     
      
     
     圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據--事實數據(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應主義在一些情形下需對結果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結論;(6)最后，對結論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。
     
      
     
     3. 佩雷爾曼的新修辭學
     
      
     
     針對現代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應對價值判斷的問題，如何保證推理的性質，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。
     
      
     
     4. 麥考密克的法律推理理論
     
      
     
     麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩當的判決可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。
     
      
     
     5. 國內學者論證理論進路
     
      
     
     對法律推理的前提構建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發了國內法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。
     
      
     
     總而言之，無論國內國外，就法律推理的前提構建問題，學者提出了各類有益的理論進路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學為背景，強調價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。
     
      
     
     不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現為：
     
      
     
     (1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術語抽象，論證程序、規則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構建中，表現為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務人員的掌握與操作的難度。
     
      
     
     (2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構建時的困境。
     
      
     
    篇6
     
     摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據當代西方法律修辭學雖可獲得相應的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學和法律論辯理論之間，理論進路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價值立場因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。
     
     關鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進路；價值立場；法律修辭方法；謀篇布局
     
     中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15
     
     陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學的內在構造及其價值立場獨特的學術改造，而且也構成了我國目前法治方式和法治思維如何建構的一種規范主義思考。它既可以為法律修辭學提供合法性的科學范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協調，又能為法律修辭學建構出規范性的論辯前提理論。但從整個理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內在缺陷和限度，它在分析性修辭學和法律論辯理論理論進路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。
     
     一、理論進路的混亂
     
     陳文在構筑“把法律作為修辭”理論體系時并未堅守理論進路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡和理論體系。
     
     在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術語的運用規則和技巧，其旨在確立一種維護法律權威、恰當使用法律的思維方式”，實現“權力修辭向法律話語的轉變”。它認為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規定，而是準確地、靈活地運用法律語詞表達法律思維。法律不僅是規范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規則、法律原則、法學原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素。“把法律作為修辭”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的
     
     關鍵詞 ，證立所有的判決，建構、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據相應的法律詞語來定性、評價、描述各種案件事實。在修辭學的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實質性修辭( the material rhetoric)，實質性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。陳文認為法律詞語的運用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎上采取的是分析修辭學的理論進路。分析修辭學與其他修辭學區別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學的知識論基礎。Ballweg認為，實用法學兼具實踐智慧的慎思特征和法律科學的科學特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權威的教義學意見。實用法學具有各種精確區分的教義學語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學語言能夠同時關照外部體系的嚴格性和內部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負擔，要求他們須在有限的庭審時間內找到大家普遍接受和認同的教義學語言作為修辭論據，而不允許進行法哲學和法律科學的無限反思和認知。在法律分析修辭學中，法教義學語言對法律裁判的證立不涉及認知，而只有達致理解的功能，但它卻能確保法律的本質主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學作為一種不受質疑的、體系化的觀點組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調換“主體對符號的關系”和“主體對事物的關系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。
     
     在陳文語境中，法律概念、法律規范、專業術語、構成要件等法學原理、法律方法等構成的法律語言是一種典型的法教義學語言。這些教義學語言可為法律修辭提供權威的、不得輕易挑戰的修辭性意見，能促成當事人間信任的產生，還會便于論辯者間法律關系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個案正義和法律價值以及社會關系等的考量和關注，但它們的教義學屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實評價上的理解和描述功能。
     
     與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎上，依照法律體系的規范性和案件的具體語境對當事人等進行的勸導和論辯。”。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個案的情景因素，而且還要求在個案分析的基礎上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運用為基礎和前提。根據“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實現與其他法律方法的整體性協調或綜合性運用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據概念、規范進行推理，而必須根據個案的語境選擇使用相應的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創造性因素。在修辭學的理論進路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實踐性修辭( Practical rhetoric)，實踐性修辭事關我們在實質性修辭之前如何根據各種修辭技巧和論辯經驗進行有效的說服、理解、爭論和下決定。
     
     古典法律修辭學、以新修辭學為主流的當代法律修辭學都屬于實踐性修辭學，在它們壓倒性的理念史傳統中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實踐技術操作性地影響其法律聽眾。實踐性修辭學意義上的法律修辭學僅能在法律主體的論辯關系中發生，其關注的也是與既定的事理結構毫無關涉的法律論辯者之間在個案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發了法律修辭學與法教義學之間的緊張性關系。但是，新法律修辭學并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術”必須回溯到法律體系自身的規范性要素內發明論題、尋找論據和建構圖式。最近的法律修辭學為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學、法治與法律修辭之間的沖突關系，對傳統的法律修辭學理論進行了各種重構性改造。這些最新的法律修辭學有一個共同的特點，就是它們都不約而同地在相當大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標準。同時，它們將法律修辭學嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規范化重構。它們更加強調法律制度和法律權威對論辯正確性或合理性的知識論意義。
     
     為給法律修辭學提供一個更加堅實的效力基礎，它們對法律修辭的前提或起點進行了各種分析和分類，如有內容的前提／無內容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統的法律解釋方法和解釋規則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構造了實現修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學的新近發展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構更多地強調了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅定維護捍衛法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認法律的效力，在法律思維過程中恰當運用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學在理性化和合理化上的不懈努力。
     
     盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學和實質性修辭學這兩種截然不同的理論進路，但陳文在其理論體系的構造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構造法律話語的“法律詞語的運用規則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進路忽視了分析性法律修辭學與作為論辯術的法律修辭學在本體論、法律認知、正確性標準和法教義學等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構造。更關鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點和論辯難題。這兩種理論進路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學進路上的凌亂和模糊可能要付出的代價。
     
     二、價值立場間的沖撞
     
     在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認為，在這三種價值立場之間可以做一種融貫主義的調和，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設定的價值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價值立場的模糊界定以及對其關系的“粗糙化處理”可能會導致它們之間發生更大范圍的沖撞。
     
     首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價值立場。在修辭學的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規范修辭學”，它旨在于確立一種維護法律權威、恰當使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護正義，捍衛法律意義的安全性。法律作為規范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔保法律修辭的合法性外，若實現法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規則。
     
     合法性是一個極其模糊的概念，在類型學上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當性或正統性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學、法哲學和政治法理學上的概念，側重于根據內在的價值體系評判、謀劃事物的應然狀態，而后者屬于典型的法律實證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規定的性質和狀態。根據形式法治與實質法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實質合法性。在商談理論看來，內在于法律事實性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實現真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據“把法律作為修辭”理論關于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡，陳文意義上的合法性屬于學界論述的實質合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導“超越自然法和法律實證主義的第三條道路”，從“形式主義和實質主義相結合的角度理解、解釋和運用法律”，并認為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價值體系。”
     
     其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個基本目標。可接受性也是一個多義的概念，它具有經驗主義和規范主義兩種不同的進路。在經驗主義上，可接受性指作為個體的判決聽眾對判決在心理上的認同和認可，而在規范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當化的理由對判決最終結果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規范主義進路。陳文認為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實現法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準確的法律語詞構建法律，排除不可接受的結論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內的實現依賴于法律修辭對司法公正尤其是個案正義的滿足程度。同時，“法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進行某種方式的轉換，用自然語言進行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實現法律修辭更強的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構”，它的聽眾主要是“專門學科的解釋共同體”。
     
     最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個充滿歧義的概念。根據與語境的關聯程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規范性的和超越性的理性相連，因此是一個具有規范內容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時，依據達致合理性的路徑，合理性可分為個體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現為實踐推理，通過從個體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實現合理性。后者強調參與主體之間的互動，將合理性的判斷標準、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。
     
     陳文認為，“根據法律的思考”與“案件個性”之間的緊張關系要求，在法律修辭中必須適當地融入價值、道德、政治、經濟、文化、社會等實質性內容，“追尋法律效果與社會效果的統一”。“把法律作為修辭”負載了很多實質主義的說理成分。我們不能僅根據法律概念和法律規范的分析來獲取法律與案件的協調，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現實調整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導對其具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭論辯”都應該進入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。
     
     陳文在這三種價值立場間關系的處理上持一種融貫主義的調和立場，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位。“把法律作為修辭”理論認為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應該是正義的和可接受的。”在法律修辭中，合法性、可接受性和合理性一般不會構成沖突關系，其中，“合法和合理在多數場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實現。同時，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設定了如下的價值順位：第一，若合法性與合理性發生沖突，司法裁判首先根據法律進行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進一步證成合理性。法律論辯的
     
     關鍵詞 和最終落腳點是法律語詞，道德、政治、人情等只應在法律修辭的過程中出現。第二，陳文認為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實現，后來又認為，在法律可廢止的情況下只有把實質合法性和合理性結合起來才能實現法律修辭的恰當性與可接受性。
     
     但是，這三種價值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設想的融貫狀態。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實現“結合”，因為它們都訴諸于商談程序或論辯規則，追求論辯層面的法律真理。質言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規范主義進路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價值立場。實質合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價值立場，一個屬于法律的“有效性”，另一個屬于法律的“事實性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。
     
     其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴大和增強法律體系內的要素在法律修辭中的論據效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實質要素進入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規范、法學原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價值，即“內部體系”。根據合理性的價值標準，進入法律修辭的實質性論據既包括倫理性的論據，如價值、道德和文化要素，也包括功利性的論據，如政治、經濟和社會要素。其中，倫理性論據與“內部體系”的關系若不借助“承認規則”或相應的論辯規則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設定的價值順位的意義。
     
     而且，“內部體系”的法律要素并不能被“發現”，它們的“多解”狀態、更強的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構”、“具體化”或“權衡”。在進入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優先于合理性的“客觀不能”。
     
     再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運用性商談中，規范的情景相關性無法事先預見，而只有將論辯的語境與可運用的規范聯系起來才能有效地判定規范的情景恰當性。陳文為合法性與合理性安排的價值位序明顯屬于論證性商談層面的規則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標準情形具有指導和規范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。
     
     最后，可接受性與合法性和合理性也會發生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業聽眾的“法律解釋共同體”的認同來實現的，而且它也可以通過判決的合法性和個案正義等“正當化理由”來實現。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨白性質的實質合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經驗主義特征可接受性與合理性甚至會發生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實質合法性來實現，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實，而只有在理性的商談程序中才有機會達成。
     
     三、孱弱的法律修辭方法
     
     法律修辭學的關鍵在于為爭議點的解決和法律論辯的進行提供規范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價值立場及其上述理論進路相應，陳文在“把法律作為修辭”理論的構造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經過相應的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：
     
     （一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為
     
     關鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實和法律行為的描述、定性和評價以及事實與法律之間關系的確立都需要根據法律詞語或“法言法語”進行。法律詞語的運用除了遵循語法的基本規律外，還應遵循修辭的一般規律以及法律思維的基本規則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點并非司法過程中所有的語言運用，而在于根據修辭規則、解釋規則與邏輯規則恰當運用法律術語或概念；法律詞語運用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據，用法律進行說服，在論辯中通過規則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為
     
     關鍵詞 ，把合法、違法當成基本的說服手段，把具體的法律規范當成說服論辯的論據；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構成要件、法律關系等法學原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎和法律說理的工具；（五）法律方法、技術是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運，而且需對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，法律修辭的進行需要語言學、法學、邏輯學和修辭學以及社會學等的綜合或協同運用。法律修辭絕非法律的機械運用，道德、價值、社會關系等實質內容經常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經過認真的論證或論辯才能進入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區隔的意義，在理順法治與民主的關系基礎上講法說理。
     
     陳文雖然提出了上述各種規范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價案件事實和法律行為還是以“法言法語”判斷事實與法律之間的關系都是對法律實證主義、規范法學或法教義學的一種重復和強調。即便如陳文隨后補充指出的那樣，法律詞語的運用需要遵循“法律修辭的一般規律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關的論述和交代。
     
     其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規范、法學原理、法律知識等作為法律修辭的論據、前見性基礎或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉化為法律修辭的論辯前提或論辯起點理論，但其只是是關于修辭論據或前提的指導性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內在特質。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學原理、法律知識作為關于有效法的法律學說和教義性知識，具有根本的教義學屬性可構成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或導致法律的不確定性或可廢止性。若不按照相應的詞義推論規則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據適用。否則，前提與結論之間的語義相關性或語用相干性便無法完全確立。同時，構成要件、法律關系、犯罪論體系和請求權體系等法學原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當的融貫性、確定性、明確性和可預測性，但這些教義學功能會由于法教義學體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護。法律知識和法學原理作為修辭論據或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點甚至有時會引發法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規范、法學原理、法律知識作為法律修辭的論據或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據或修辭前提上的性質差別、適用順位關系。
     
     再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統法律方法論在理論預設上的“獨白”特點，法律解釋學憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統的法律方法只有根據法律修辭的語境和聽眾的信服反應轉化為或重構為法律修辭學特殊的推論圖式和相應的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學論證、經濟論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協同運用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協調性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。
     
     最后，在法律修辭過程中關注和考量個案所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，并將道德、價值、社會關系等實質內容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關聯性”的一種強調。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨決定而必須借助某些預先存在的實質性內容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實質交錯關系，但如何在保持兩者膠著狀態的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結論，這是法律修辭學最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進入法律修辭必須經過認真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質，具有哪些規則和程序，才是最為關鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學作為一種“有根據的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設定的各種論證規則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當性問題。
     
     盡管法治與民主以及法治的各種“區隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法、市民社會與政治國家、權力與權利以及公法與私法的區隔對某些法律修辭圖式的進行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學性的“一般法律學說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實質性內容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實質法治的方法”（如價值衡量、利益衡量、外部證成、實質推理和社會學解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當的參照性意義，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實質法治與形式法治的緊張關系在法律修辭中可以更具體地轉化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關系和適用順位根據程序性法律論證理論可得到更加細致的并切合個案語境的“規定”。因此，“實質法治的方法”與“形式法治的方法”的區隔在法律修辭中并不具有獨立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。
     
     四、殘缺的“謀篇布局”理論
     
     法律修辭學的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結束語”四個部分。后來拉丁語修辭學家在亞里士多德的基礎上，對修辭語篇的結構進行了更詳盡的劃分，認為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結語六個部分構成。西塞羅認為修辭者在修辭布局時不僅需要依據特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發現的各種論題、論據或其它論證素材進行合理的安排和取舍，使它們以最恰當的順序和方式呈現在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應的模板和模式。在現代修辭學理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項。修辭布局被簡化為四個部分：引言、陳述、論證和結語。Corbertt認為，在進行修辭布局時應注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質，論辯的主題是科學方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個人特質，包括修辭者的個性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點，即受眾的年齡、社會階層、政治團體、經濟狀況、教育程度、當時的情緒等。
     
     “把法律作為修辭”理論盡管主張應根據法律進行論辯，但也反對簡單地根據法律進行修辭，認為“把法律作為修辭”作為一種系統的修辭行為應注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復雜性，在對當事人說服的過程中，法律修辭者應通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關鍵環節和
     
     關鍵詞 ，對整個解決問題的思路統籌考慮，并對根據法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷進行合理的協調。“謀篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優說辭，在法律修辭過程中，任何規則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結構要求不能僅通過單調的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結合案件的修辭語境并通過衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等來尋求和“發明”相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，以構造出各方當事人都可接受和理解的修辭
     
     關鍵詞 和修辭表達‘引。
     
     “把法律作為修辭”并非簡單地根據法律的思考，也不是基于概念和規范的簡單推理，而是一個融貫的體系性構造。我們需要“從案件所涉法律規則、法律原則等所處的‘內部體系’和‘外部體系’出發，而不能僅將某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優說辭對當事人進行勸導，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導過程中，各種法律規定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優化選擇，以克服根據法律思維的簡單化傾向。
     
     “把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構成修辭布局的完整形態，而是一種殘缺的并具有內在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結語四個部分構成。“引言”是修辭布局的第一步。“引言”的主要目的是引導受眾走進某個語篇，告知其該語篇的觀點和主題，并讓聽眾對接下來的論證產生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應運用相應的策略或方法。Richard Whately總結了五種關于“引言”布局的方案：第一，設問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認可的觀點矛盾的觀點，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。
     
     “陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結前人在相關問題上的觀點，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點。“陳述”并非對事實的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實的故意強調或有意忽略形成相應的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護律師通常會在程式化的開場白之后隨即進入事實陳述階段，把案件的基本事實一一列舉出來，他們經常通過使用特定的語言或對特定事實的強調或忽略來幫助他們的案件和當事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復雜，語篇較長，那么“陳述”也應同比例地加長。昆提利安認為，“陳述”的篇幅應根據具體的修辭語境調整到剛剛好(just enough)的狀態：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關的細節；剔除看似相關、但無助于受眾理解的枝節。
     
     “論證”是修辭布局的第三步，也是整個修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實現修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發現和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實現其修辭行為的目的必須進行合理的“論證”布局。在結構上，“論證”一般由兩部分構成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構造和布局要求修辭者遵守特定的規范論證規則并使用特定的反駁技術，如前提的預防技術、分別針對描述性前提和評價性前提的反駁。
     
     在證明階段，具體論據間的排列共有三種順序：逐漸增強的順序，即從最弱的論據開始逐步提出最強的論據；逐漸減弱的順序，即最強的論據開始逐步提出最弱的論據；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結尾都提出最強的論據，而把其余的論據留在中間。有些修辭學家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據開始，層層推進，最后提出最有力的論據。這樣當論證結束時，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強的論據，以至于在最后只能提出最弱的論據，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時候被提出。
     
     在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個明確的對手或一個隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應的修辭行為使自己的觀點被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點根據無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇-55 ´。
     
     “結語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結主要的論點；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結束演講；以一個肯定的基調結束。為了更有效地和令人印象深刻地總結論點，亞里士多德建議修辭者應按照如下四個原則安排“結語”：第一，進一步鞏固和強化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強化聽眾對相對人的反感；第二，進一步鞏固和強化在語篇的各個部分提出的論點和論據；第三，進一步調動聽眾的情感；第四，簡要地總結語篇各個部分所列舉的事實和提出的觀點，結束全篇。同時，若有需要“結語”還應在對語篇“重述”的基礎上提升和擴展論辯的主題和結論。“結語”的篇幅須與整個語篇的長度相稱，但一般情況下“結語”要盡量簡短。
     
     根據上述完整的修辭布局結構，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構的這些“謀篇布局”也不太可能發揮其“論證”布局的功效。
     
     盡管它極力主張通過“甄別各種觀點的爭辯”、結合案件的修辭語境“衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等”以及對各種法律方法的合理協調來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點、關鍵論證和“
     
     關鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構造修辭起點、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實爭議點和法律爭議點會引發多種相互支持或對抗的論證圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結構( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結構(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結構決定了“把法律作為修辭”根本不可能進行“概念和規范的簡單推理”或“法律概念和規范的機械適用”。
     
     法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學的復雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據、理由”。這樣的要求也許對中國當下判決書修辭實踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實踐性。
     
     法律修辭的對話或商談結構也意味著所有的法律修辭都會有一個明確的相對人或一個隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據置之不理。如果論辯相對人已通過相應的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進行反駁，然后再論證自己的論點，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產生“信服”。即使對方的觀點根本無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇。“反駁”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導致了其所努力建構的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內在缺陷和瑕疵的。
     
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     [33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.
     
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     [35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.
     
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     [37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.
     
     [38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.
     
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     [40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.
     
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     [51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.
     
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     [53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.
     
     [54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.
     
     [55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.
     
     [56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.
     
     [57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.
     
    篇7
     
     〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06
     
     一、 引言
     
     隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。
     
     引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。
     
     二、理論依據
     
     體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素。〔3〕
     
     引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應。〔4〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置。〔5〕
     
     筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。
     
     三、研究現狀
     
     在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
     
     在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。
     
     縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。
     
     四、研究方法
     
     本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。
     
     五、結果分析與討論
     
     基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
     
     1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
     
     （1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。
     
     （2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。
     
     英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
     
     例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）
     
     （3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少。“通報研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。
     
     由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。
     
     例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
     
     例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
     
     相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。
     
     （4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。
     
     例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
     
     而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。
     
     2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
     
     （1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。
     
     55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。
     
     例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點。“法律原則如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
     
     （2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）。回顧前期研究成果這一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
     
     中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。
     
     例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
     
     然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
     
     在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。
     
     例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
     
     （3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
     
     例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
     
     相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
     
     例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）
     
     六、結語
     
     從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
     
     1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。
     
     2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
     
     3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
     
     英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。
     
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     〔9〕黃萍，沈燕.學術語類語篇模塊標注的理論整合探索〔J〕.重慶大學學報（社會科學版），2010，（6）.
     
     〔10〕鄧勇.法學論文中文摘要規范化探析〔J〕.當代法學，2005，（3）；誠.略評法學論文篇目之英譯〔J〕.云南大學學報法學版，2004，（4）；張少瑜.談談法學論文的學術規格〔J〕.法學評論，2000，（3）.
     
    篇8
     
     ［中圖分類號］F832.2［文獻標識碼］A［文章編號］1002-2880(2011)02-0134-02
     
     在我國，中間業務在人們的觀念中就是從事中介活動并收取手續費的一項銀行業務，在銀行業務領域中基本上被認為是“零風險”的代名詞。近年來中間業務的范圍得到很大的擴展，許多新業務在法律、操作等方面都存在風險，商業銀行一不小心就會碰到風險“暗礁”，使“零風險”變成實實在在的損失。
     
     一、商業銀行中間業務法律風險的特點
     
     1.風險的分散性。中間業務種類繁多，業務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業務的開發、推廣、經營涉及銀行內部眾多部門、眾多環節，分散面廣是中間業務的一大特點。這些特點決定了中間業務法律風險的非集中性、廣泛性。
     
     2.風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以中介或的角色提供有償服務，使隱含的經營風險不易暴露。并且中間業務的大部分不在商業銀行的資產負債表中反映，加上我國目前尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程，致使中間業務的開辦過程透明度低，業務操作缺乏公開性，導致中間業務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。
     
     3.風險的突發性。中間業務不像銀行傳統業務那樣受到金融監管部門和國家金融法規的嚴格監督和限制，商業銀行也沒有像傳統業務一樣的內部控制制度，更沒有專門從事中間業務內控的機構和人員。它不需要提高銀行資本需求，一般情況下只需銀行和客戶雙方認可，即可達成業務合作協議，從而導致中間業務法律風險潛伏期長。日積月累，一旦風險發生，往往會釀成災難性后果。
     
     二、我國商業銀行中間業務發展中存在的法律風險
     
     (一)中間業務立法不完善產生的法律風險
     
     法律的不完善使商業銀行經營中間業務遇到大量的法律風險。一直以來，我國商業銀行在經營過程中沒有受到層次較高的中間業務法律法規的規范，中間業務經營秩序十分混亂，20世紀90年代，我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務。近年來公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則對我國商業銀行中間業務的發展起到了巨大的作用，但是由于我國商業銀行中間業務發展迅速，《暫行規定》及其實施細則不能跟上發展的需要，顯得相對滯后，特別是一些重要的關系還未在其中體現，使得中間業務法律關系缺乏可預期性。
     
     (二)分業經營的金融政策造成的法律風險
     
     1995年《商業銀行法》第四十三條規定商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。在隨后頒布的《證券法》中，又明確規定“證券業和銀行業、信托業、保險分業經營、分業管理。證券公司與銀行、信托保險業務機構分別設立。”兩部大法旗幟鮮明地樹立起了中國的“格拉斯-斯蒂格爾法墻”。商業銀行分業經營的法律原則由此確立，銀行不得經營證券、保險業務，商業銀行中間業務領域的拓展因此受到限制，特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間，中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。
     
     三、西方發達國家商業銀行中間業務相關法律體系對我國的啟示
     
     (一)銀行混業經營制度為中間業務發展提供了發展空間
     
     混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。1933年美國出臺了《格拉斯-斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度，奠定了30年代以來美國的分業經營格局，而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。20世紀后期,不斷出現的金融創新淡化了不同金融機構的業務界限，金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭，分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業經營，實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營,建立金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業的競爭，提高其效率。
     
     (二)明確的法律規范為中間業務發展提供了保障
     
     中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的法律規范，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等,有一整套完整的法律體系對商業銀行中間業務作出詳細而全面的規定,中間業務中銀行與客戶關系的調整和當事人權利義務有明確的規范，使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。
     
     (三)風險控制機制的完善為發展中間業務提供基礎
     
     有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。一項成功的中間業務產品既要滿足客戶的需要、具有操作性,又要有設計合理縝密的法律框架，同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合和不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險，多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮，建立了有效的內部法律風險防范機制，從而實現了既促進中間業務迅速發展，又達到有效防范法律風險的目的。
     
     四、防范與控制我國商業銀行中間業務法律風險的對策建議
     
     (一)加強商業銀行外部建設
     
     王慧萍:淺議我國商業銀行中間業務法律風險及其防范
     
     1.通過銀行業協會防范中間業務的法律風險。
     
     金融業自律組織在各國的金融監管中發揮著重要作用。如銀行同業公會、銀行協會、銀行家協會等在金融監管中發揮著重要作用，已成為許多國家和地區增強金融業安全、穩健的重要手段，金融同業組織的行業性自律管理，已成為許多國家和地區金融監管體系的重要組成部分。銀行同業組織作為金融同業組織之一在很多國家和地區頗受關注，香港的銀行業公會便是成功的例子。通過行業性的自律組織制定有關銀行中間業務規章和協議，能夠規范商業銀行的日常經營行為和維護金融市場的正常秩序，從而在一定程度上確保銀行業的健康、穩定發展。
     
     2.在中間業務法律、法規以及規章的制定過程中應當注意協調性，防止商業銀行無所適從所帶來的法律風險。要達到這一目標，法律法規及規章的制定者必須重視立法的整體規劃。由于我國專門針對銀行的法律只有兩個，行政法規也不多，引發法制內部不協調的主要原因來自于金融監管機構制定的一系列規章。我國處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中，目前的法律法規，特別是在《人民銀行法》、《商業銀行法》出臺以前的中間業務法規和規章都有必要進行清理。監管機構針對個別規章在條件成熟時應注意系統化。美國聯邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對現有規章的系統化管理及規章內部之間的協調和及時修正不合時宜的規則均有幫助。
     
     (二)加強商業銀行內部建設
     
     1.制定內部業務規章，訂立中間業務合同、文書范本。
     
     對于我國商業銀行中間業務存在的立法滯后風險，銀行可以通過內部業務規章與各當事人之間一系列的契約性文件進行解決。應從基本制度上保證中間業務經營活動的安全性，商業銀行針對每一種中間業務的重要風險點，制定出詳細的規章制度進行約束和限制，對容易出現風險的環節重點防范。各個經辦部門必須根據上級行的授權，嚴格按照操作手冊所規定的程序辦理各類中間業務，稽核審計部門和上級主管部門則根據操作手冊對其進行檢查、監督。此外，還要建立中間業務合同文本管理制度。既要重視發揮中間業務相關合同的能動作用，即通過建立中間業務合同文本庫，公平、合理安排中間業務法律關系和當事人的權利義務架構，使中間業務相關合同具有確定性、穩定性和可預見性，又要重視對中間業務合同文本的審查、修訂和使用管理，充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能。
     
     2.建立商業銀行的中間業務法律論證制度。
     
     為了保證相關法律風險控制機制有效發揮，商業銀行建立中間業務法律論證制度已經成為緊迫的任務。在市場經濟的條件下，商業銀行經營中間業務的行為主要通過商業銀行自身的經營決策進行，這種決策實際上就是風險決策。在追求利潤最大化的同時，防范來自各方面的風險，其中包括目標、手段、措施、辦法、合作對象都應當具有合法性，在商業銀行經營決策中除了進行經濟上的可行性論證，還應進行法律上的可行性論證，建立法律論證制度，對不能通過合法性論證事項，實行一票否決制，確保決策事項符合法律規定，最大限度維護銀行的合法權益，并逐步將法律論證制度納入銀行風險測評系統和銀行風險控制系統之中。實施商業銀行中間業務經營決策的法律論證制度，可以通過商業銀行內部法律顧問團承辦，也可以采取外聘法律專家小組方式進行。法律顧問團和法律專家小組對論證結果的法律效力負責，并考慮權、責、利有機結合，確保商業銀行經營決策的法律論證效率和質量，從而降低中間業務經營過程中的法律風險。
     
     ［參考文獻］
     
    篇9
     
     公安法學是公安專業的基礎學科，其承載著為國家公安執法隊伍輸送法律人才的重任。人才的衡量標準之一是今后執法能力和執法水平的高低。而執法能力和執法水平以對法的認知為基礎，以法律知識的運用為必要。因此，對公安法學教育方法的不斷探尋，著眼點應放在如何有效提升學生的法治思維，以及如何有效培養學生運用法律解決實務問題。
     
     一、公安法學教學方法現狀
     
     （一）講授式教學法
     
     講授式教學法作為傳統教學法，對于學生系統學習法學原理、搭建法律知識框架具有不可替代的效果，這也是講授式教學法至今仍在法學教學中普遍使用的重要原因。但此種教學法也存在弊端，比如在講授的過程中，學生更多地處于被動吸收法律知識的狀態，培養的是一種認同思維，不需要動太多腦筋，簡單的理解記憶即可。而法律適用本身具有復雜性與靈活性，因此在當前實戰化教學的倡導下，對學生思辨能力和應用能力的培養不容小覷。（二）案例教學法一般的案例教學法作為對講授式教學法的補充，也是目前公安法學教學中的主流形態。案例教學法建立在學生已經學習了相應法律知識的基礎上，通過引入案例，將抽象的法律知識以具體案例的形式呈現，最后讓學生結合課堂教學相關內容回答既定問題。這種模式的優點在于學生為了解決既定問題，會主動聯系所學知識并加以分析應用，教師也能以此檢驗學生是否已掌握某一知識點。但一般的案例教學法中教師由于課程時間及篇幅受限，往往向學生展示的案件是精簡后與提問相關的事實，這使得學生容易欠缺發現事實的能力。易先入為主地僅在本學期本課程特別是剛講授完畢的相關知識中去搜尋答案，其對案例外的法學理論之間的內在聯系認識不足，缺乏綜合分析法律原理、法律規則并將其應用于具體事實問題中的能力，視域較窄。（三）實訓教學法實訓教學法是近年來對傳統法學課程形式的一大革新。從形式上看，實訓教學法側重于公安教育推行的“教、學、練、戰一體化”模式中的后兩種，也即“練”和“戰”。具體而言，學生予以指正，最后再由教師引導分析并做出總結。此類教學方法的優勢在于學生的參與度高，積極自主性強，課堂氣氛活躍，但不可否認的是，實訓教學法難免會存在囿于形式而有失偏頗的問題，如參演學生為了表演效果過分看重戲劇化的情節或臺詞設置，不考慮現實的合理性。“練”的效果看似可以達到，但所謂“戰”的效果無疑要大打折扣。此外，作為觀眾的學生容易把注意力放在看同學表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探討分析的法律行為，引發重形式而輕內容的問題。再者由于課堂時間有限，學生表演時間和教師講評時間需要作出平衡，特別是在進行了錯誤的行為模式表演后，學生的印象往往會很深刻，此時需要教師對存在什么法律問題，如何修正等給出直接、準確的評價，否則容易讓學生產生混淆，不利于法律知識的清晰化、條理化。
     
     二、IRAC分析法的內涵
     
     IRAC是Issue（問題）、Rule（規則）、Application（應用）、Conclusion（結論）四個單詞的縮寫。IRAC分析法是國外法學專業學生掌握法律論證的重要方法之一，也可以將其看作為對一般案例教學法的延伸與補充。其建立在發現爭議事實的基礎上，探尋相關的法律規則，經過嚴密的法律論證，進而得出法律結論。具體而言，分為以下四個步驟：第一步，識別法律問題。I為Issue的首字母，亦即要求在給定的案件事實中歸納爭議，識別具體的法律問題。在法律關系比較單一的案情中，識別法律問題相對比較容易。而如果案件中涉及多重法律關系，則在一般性的法律問題中往往會內嵌一個或多個具體子問題。因此，識別法律問題必須建立在充分挖掘案件事實，厘清所涉法律關系的基礎上，切勿斷章取義、先入為主。第二步，尋求用以解決法律問題的法律規則。R為Rule的首字母，亦即在識別法律問題的前提下，找出能夠幫助解決法律問題的法律規則，這也是為了解決法律爭議的首要任務。由于立法固有的滯后性與局限性，在司法實踐中存在很多疑難案件，無法找到可以直接適用的法律規則。因此，在處理這類案件時，需要平衡沖突利益，需要看到規則背后更為本源的法律原則。如果在第一步識別的法律問題包含多個具體子問題的情況下，那么就有可能需要在多個法律淵源中尋求一個規則組合，如若在法律規則組合中產生沖突，此時還會涉及法律適用的優先性問題。[1]第三步，將法律規則適用于法律問題的分析過程。A為Application或Analysis的首字母，亦即通過法律分析與論證，將法律規則適用于事實。在第二步找到法律規則后，并不意味著可以直接得出最后的法律結論。如出現上文所提及的法律規則之間發生法律沖突時，需要綜合解釋、推理等法律技術方法來完成法律論證，從多種合理甚至合法的法律主張中力圖論證出最佳選擇。第四步，形成最終的法律結論或法律評價。C是Conclusion的縮寫，亦即就事實是否滿足規則作出結論。這一步是在完成第三步法律論證分析后，作出的一個肯定或否定的最終法律評價，同時也是法律邏輯推理的最終結果。作為IRAC的最終步驟，不再引入新的法律規則或分析，必須直接回答在第一步中所識別出的法律問題。
     
     三、IRAC分析法在公安法學教學中的應用價值
     
     （一）培養學生的法律應用能力
     
     1.全面考量，客觀中立。在IRAC分析法中，所呈現的是完整的法律事實，因此要求學生首先需要厘清錯綜復雜的法律關系，在此基礎上找出核心爭議問題。接著對核心爭議問題進行抽絲剝繭，將與之相關的子問題一一識別。在這一環節中，有利于訓練學生全面的看待問題，客觀中立的識別問題。公安院校的學生在未來不僅要承擔行政執法及刑事司法相關工作，還會面臨大量的民間糾紛調解工作。保持客觀性、全面性有利于工作的開展，如果先入為主或片面解讀，還易引發警民關系的矛盾。
     
     2.法治思維，立足實際。在找尋法律規則的過程中，要求學生能夠正確理解法律，提高法律應用能力。法學是一門實踐性很強的學科，公安法學教育更需要讓學生掌握解決司法實踐中的問題。對法學理論和法律條文的教學都是為實戰服務的，通過IRAC分析法，讓學生對法律知識進行一次再加工，學會如何把抽象的法律知識具象化。同時，有利于培養學生的法治思維，讓學生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度設計的理念，并以這樣的法律認知去指導實踐。
     
     3.邏輯嚴密，表達準確。利用法律規則對法律問題進行分析論證的過程是IRAC分析法中的核心環節。這一環節有利于訓練學生的法律邏輯。對于如何認定當事人之間的法律關系，如何對當事人的具體行為或不行為定性，如何解決爭議，是否有多種可供選擇的解決途徑等問題的一一解答，既提高學生法律邏輯思維的嚴密性、周全性，也可以提高學生的語言表達能力。同時，學生在尋找問題的多維答案中，可以增加思考路徑，拓寬思考領域，不斷反思不斷創新。而通過教師與學生的引導探討，學生與學生的思維碰撞，可以再一次促進學生法律知識的融會貫通，培養學生之間的合作意識、兼收并蓄。在形成最終法律評價的環節，有利于提升學生總結歸納的能力，并再一次綜合考量所得結論的合理性與可行性。
     
     （二）提高教師的有效教學能力
     
     1.按需施教，優化教學。根據公安法學教育的職業化屬性和實戰化教學要求，采用IRAC分析法可以督促教師在考慮到學生認知能力、職業發展需求的基礎上，通過啟發鼓勵變被動為主動，讓每一名學生都能夠真正參與，并在參與的過程中有所獲益。優化教學意在形成“師生互補，教學相輔”的良性機制。IRAC分析法決定了每個人在分析具體爭議時，思考問題的切入點、法律規則的選擇、論證的邏輯順序上會存在差異。而在每一次的交流互動中，通過差異的分析比較，對立觀點之間的抗辯，可以有效地協調學生認知結構與教師教學知識結構之間的差異，提高課堂質效。
     
     2.提高素質，更新理念。IRAC分析法要求教師具有很高的教學能力和綜合素質，不僅要求自身的法學理論扎實，注重部門法之間的聯系，適時對本課程以外的部門法知識予以補充，更要求關注司法實踐新動態。通過不斷對教學案例進行整合篩選，對教學內容予以更新補充，才能勝任IRAC分析法的教學需要。此外，IRAC分析法可以促進教師更新教學理念，在傳統教學模式的基礎上，更加關注學生的實際參與度，調動學生的積極自主性。這也要求教師不斷提高自身對課堂節奏的把握能力、對課堂氣氛的調控能力，將實踐性、職業性、學術性有機結合，以練促學，以學促戰。
     
     四、IRAC分析法在公安法學教學中的實現路徑
     
     （一）案例的選擇
     
     在案例的選擇上，盡量以真實案例為基礎，防止因刻意設計情節而脫離現實，并且可以適當挑選當前社會的熱點案件，激發學生研習探討的興趣，落腳點放在對爭議糾紛的解決和日后的防范上。同時，選擇采用IRAC分析法的案例應當具有典型性，能夠對教師所要傳授的法學理論知識、法律內涵及運用進行充分詮釋，幫助學生掌握法律精神的本質，達到使學生理解并能恰當應用法學理論的教育目的。[2]案例難度的選擇可以由淺入深，防止學生在初期出現畏難情緒，不利于教學效果的實現。
     
     （二）教學的安排
     
     1.課前準備——預設充分。教師根據每一次課的教學任務與目標，選定案例，并對案例先行深度剖析，提煉重難點。預設學生在解決問題的過程中可能會遇到的困難，做好相應預案。IRAC分析法的前提基礎是給學生呈現完整的案例，因此篇幅往往較長，包括各種證據材料等。所以教師應當在精選案例后，提前一周布置給學生，讓學生可以在課前有充足的時間熟悉案件情況，也可以分成小組查閱相關資料，形成基本的分析思路，節省課堂思考時間。
     
     2.課堂安排——善于追問。通過學生和教師雙方的課前準備，彼此都對案件事實有相當程度的了解。在課堂上，首先請學生闡述其在案件中識別出的大小爭議，進而請學生說明案例中所涉及的具體法律關系。在厘清法律關系的基礎上，可讓學生分別以不同的當事人視角進行法律分析，在這一過程中需要學生先就行為進行定性，主客觀方面都可涉及，再就證據材料加以佐證，并結合事先找出的法律規則進行論證從而得出結論。接著可讓其他學生處于中立位對整個案件進行綜合分析，既評述之前不同當事人視角下對案件的分析，也為自己最終法律評價的得出進行論證。在這一過程中，教師先要善于啟發鼓勵，讓學生自由發言，充分探討。對關鍵性的發言，教師要善于追問，如理由是否足夠充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一個結論后，教師可以合理變更該結論的前提，給出一個新假定，讓學生推出新結果，以便讓學生了解在不同假設下的不同結論。作為一個好的教師，往往會盡量窮盡全部的問題并通過這些問題的解釋窮盡全部所涉法律知識點，給學生一個相關法律知識的全貌。[3]同時，教師要掌握好課堂的節奏與側重點，在最終進行總評的環節，實則是對案例所涉法學知識的一個系統整理，對學生法律知識的體系化架構十分重要。而對學生在分析論證環節中的表現，教師應綜合其課前準備情況、現場發揮情況、邏輯的完整度、語言措辭的表達等進行綜合評價并予以指導，既肯定優點激發學生的積極性，也要指出不足以期日后予以完善。
     
     3.課后總結——提示反思。課程結束后，教師應當要求學生及時對案例撰寫書面總結報告。這一過程既是讓學生對案例所涉法學知識進行梳理鞏固的過程，又是讓學生對案件本身進行反思的過程。學生可以與自己在課前得出的結論進行比對，審視自己在思考問題時是否片面，是否對每一個行為的分析都有合理合法的依據，是否在法律論證過程中邏輯嚴絲合縫，是否還有可能存在其他的結論等。通過這樣的反思總結，促使學生通過一次次的練習不斷提升自己解決實際問題的能力。
     
     參考文獻：
     
     [1]熊明輝.IRAC方法及其邏輯辯護[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2010（6）：52-57.
     
    篇10
     
     我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
     
     問題與方法
     
     民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命,但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍,或安排利益實現的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
     
     在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
     
     問題是,民法作為通過規則治理社會的關鍵一環,承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上,回答現實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]?
     
     建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式,其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(論證的規則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
     
     實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時,表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論,須以現行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應的實體性論證規則,經由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
     
     本文就力圖從民法的基本原則出發,提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則,并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則,不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規則為前提,遵循作為程序性技術的論證規則和形式,運用妥當的論證方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
     
     兩項實體性論證規則
     
     (一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。
     
     第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
     
     平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待。”[20]
     
     如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則,來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
     
     近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業;一切經濟組織,無論中小企業還是大企業,都是民法上的“人”,都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法,轉變為不問社會成員的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下,從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體,在經濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎,也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區分自然人的行為能力狀況,并分別設置不同的法律規則等。
     
     現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰,出現了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內,將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內,將民事主體區分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規則,側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則,即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調民事主體抽象的人格平等;又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
     
     應該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當的理由,需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
     
     按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性,方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
     
     在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
     
     對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設置不同的法律規則;另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應對市場主體進行類型的區分,分別設置不同的法律規則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由,必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
     
     在討論的過程中,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷,如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權利,豈不是放任了國有財產的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據證明承認(或否認)國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據。
     
     與此形成對照的是,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據,支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
     
     第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權力,對市場交易關系進行直接干預,絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現;認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力,也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系,國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經濟體制改革有一條主線,就是對國有企業要放權讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業享有充分的市場自,可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現交易目的,又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
     
     第二,如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業控制,那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則,把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
     
     第三,在中國加入世界貿易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調對所有的市場主體一體對待,不作類型區分,既是世界貿易組織規則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調整規則,明顯不妥。
     
     時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當的理由,要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論:國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
     
     (二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
     
     第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內,通過民事行為,特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
     
     私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現。在民法諸基本原則的關系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
     
     私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預,尤其是不受公權力的干預。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。”[40]
     
     私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內容:首先是免受干預地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發動公權力保護自主決定實現的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者。”[41]社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則,保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經濟發展的歷史也告訴我們一個經驗法則, “自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多。”[42].
     
     由私法自治原則派生出的社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領域的具體體現,也是民法對不同領域沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現,就是保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
     
     當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側重強調在私法關系中,個人取得權利,負擔義務,完全依據個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同,不論其內容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”[43].但絕對合同自由的實現,要求人人必須在社會經濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺。”[45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的。”[46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的,對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務于社會正義的實現:‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。’”[47]
     
     可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
     
     主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由,來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性。
     
     所謂實質上的正當性,就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現代社會,它承擔著派生禁止性規范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命。可見,得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由最終落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關,但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益。現代民法,各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發動公權力干預私人生活的界限。[50]
     
     所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現。
     
     在進行物權法起草的過程中,學界圍繞物權變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應以債權形式主義的物權變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
     
     如果以所有權的變動為例的話,物權變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權人、無權處分人[52]以及意圖從無權處分人處受讓財產所有權的第三人。無論是善意取得制度還是物權行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權人的利益,即否認其所有權的追及效力,來保護交易關系中第三人的利益,即從無權處分人處受讓財產所有權的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權法中的體現是所有權神圣,與此相應,前述的論證規則在物權法中就可以相應地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設置所有權神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權行為的抽象原則在限制所有權人的利益時,是否有足夠充分且正當的理由,以此作為評析前述不同主張的依據。
     
     先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權變動中,以無權處分行為為前提,從無權處分人處受讓財產的第三人,如果在受讓財產時不知道也不應該知道轉讓人為無權處分人,可以基于其他條件的滿足從無權處分人處獲得財產的所有權,財產原所有權人的權利相應地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調查成本去獲取相應的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產或取得在財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡、確實的調查,以排除從無處分權人處取得相應權利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設市場主體不愿意付出調查成本,在動產的所有與占有的分離成為常態,在不動產登記簿公示的權利狀態與實際的權利狀態不一致時有發生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權,這難免會影響對財產的有效利用。可見,第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數的情形下得到交易安全的保護。可見,善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數市場主體的利益,促進了財產的流通和交易的便捷,實現了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。
     
     物權行為的抽象原則就不同了。所謂物權行為的抽象原則,又稱物權行為的無因性原則,是指獨立于債權行為的物權行為是否需要一個原因性的目的規定(“內容無因性”問題),以及物權行為的效力,是否取決于義務負擔行為(即債權行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關系當事人之間的債權合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權合同是生效合同,就可發生所有權移轉的法律效果,受讓人就可以從轉讓人處取得財產的所有權。如果受讓人再將該財產轉讓,即屬于有權處分。可見,物權行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權神圣原則的例外提供了正當性。但依據物權行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產時,明知道受讓人與前手轉讓人之間的債權合同不成立或不發生效力,受讓人取得財產的所有權欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產的所有權。可見,物權行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產原所有權人的權利。其對所有權神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當的理由。
     
     此外,主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應該得到類似處理的法治原則。
     
     
			
    
			
			
			
			
    
				
			
    
			
		
    
		
		
    
	
    
	
	
	
	
	
	

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