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一、刑事證據規則的概念
刑事證據規則的概念,存在不同的觀點,一種觀點認為證據規則是確認證據的范圍、調整和約束證明行為的法律規范的總稱,是證據法的集中表現[1];一種觀點認為證據規則是規范證據的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準則[2]。
我國的證據規則采用的是法律與司法解釋共同規定的方式,在內容的規定上,突出證據規則主要是為了審判階段對證據審查的實際需要,在內容的表述上,突出了司法機關對證據收集、審查等,既體現了審判工作實際,又不簡單地造就現實,力求保持必要的前瞻性。
二、刑事證據規則的作用
(一)追求訴訟過程的權利平等
在刑事訴訟的程序中,一方是代表國家來行使權力的強大的追訴機關,另一方是勢單力薄的犯罪嫌疑人、被告人,司法機關往往處于主動和強勢地位,犯罪嫌疑人、被告人處于被動和弱勢地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位,新刑事法作出了相應的規定和調整,通過證據規則加以規定來保護處于被動和弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對司法機關的舉證責任進行了具體規定,公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔,明確認定一個公民構成犯罪必須達到事實清楚、證據確實充分,否則不能認定其有罪的標準。
(二)維護正當的刑事訴訟程序
刑事證據規則確立了證據的準入資格,規范了控辨雙方的取證、舉證的活動,對認定案件事實的有關證據的取舍進行規范,特別控制了偵查機關、公訴機關的取證和舉證的權力,同時還設立了監督機制,如檢察官在審查階段,要站在客觀公正的立場,對證據進行準司法化的審查并排除非法口供,如果認為或者發現訊問活動可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對訊問活動合法性提出異議或者翻供等情況,應當立即開展調查核實工作,做到收集證據程序、形式合法,有效地維護了正當的刑事訴訟程序。
(三)充分體現訴訟效率原則
公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題,也是刑事證據規則所追求的根本價值。刑事訴訟規則在總結了審判實踐經驗并借鑒國外有效做法的基礎上,在提高司法審查效率上作出了相應的努力,明確地對非法取得的證據、有瑕疵的證據等等不符合法律規定形式的證據應如何處理,以及對有些證據的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據,采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴格的限制,對提高訴訟效率有著積極作用。
(四)保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權益
刑事訴訟證據規則的制定,有效地排除非法證據進入刑事訴訟程序,有效地防止司法機關。證據規則規定了各種證據的標準,也規定了存在缺陷的證據應當處理,證據制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權”這一原則,明確規定了不得強迫任何人證實自己有罪,要求嚴格依法的取證,從制度上保證的證據的合法性,保護了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益和人格尊嚴,從而也有效地提高了辦案質量。
三、修改后的刑事訴訟法證據規則的理解和運用
(一)證據客觀性、關聯性、合法性規則
客觀性、關聯性、合法性是刑事證據的三個基本性。筆者認為,作為一名法律工作者,在客觀性方面,法律人要做到證據是客觀地存在且不以任何人的意志為轉移;在關聯性方面,法律人則應當要求證據要與某一案件的犯罪構成要件、非犯罪構成的事實相關聯,與某一案件的有關情節相關聯;在合法性方面,法律人則應當注意證據要具有法律規定的形式,證據的收集、運用應當依照法定程序,不僅主體、程序要合法,形式和使用也要合法。
(二)任意性規則
任意性規則是專屬于刑事訴訟的證據規則,與強制性規則不同。強行性規則不允許當事人有個人意思表示,而任意性規則允許當事人自行進行選擇,允許主體變更、選擇適用或者排除該規則的適用。筆者認為,法律人對于刑事訴訟證據應當遵循以下幾點要求:1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時才允許作為證據使用,2、若采用刑訊逼供的手段或經過不適當的長時間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述,都不得作為證據來使用。法律認為全部正常人對其自己的行為和可能造成的后果要負全部責任,每個人都對自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]
(三)最佳證據規則
英美法系國家最古老的證據規則之一,是以文字材料的內容證明案情時必須提交該文字材料的原件,主要適用于書證[4],書證內容真實性的最佳證據方式是出示原件,副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認為,作為法律人,我們應當正確的區分原件和復制品。書證的原件是書證的原本,物證的原件是物證的原物,書證的復制品可以通過錄像、拍照等方式依照原件制作的制品,這種制品可以是同比例于原本,可以放大和縮小;物證的復制品是通過制作模型等方式依照原件制作的制品,這種制品可以是同比例于原物,也可以放大和縮小的。要嚴格持限制復制品的使用,對于復制品只有經過嚴格的審查判斷才能使用[5]。
(四)瑕疵證據運用
瑕疵證據與非法證據都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規定,其中一般違法的是瑕疵證據,嚴重違法的是非法證據。對于瑕疵證據的運用存在諸多觀點,有:真實肯定說、全盤否定說,排除加例外說,區別對待說[6]。筆者認為,作為法律人應當掌握區分的標準,從是否侵犯了公民的權利,是否無法彌補,是否是法律規定的絕對排除范圍來判斷。如刑訊逼供,暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對象的意志自由,從憲法規則的尊重和保障人權的角度就屬于非法證據,就應當予以排除。若可以通過重新制作、補正,證人明確表示同意,庭審過程中及時進行調查核實,以及案件承辦人作出合理解釋使證據變得可信,才能作為辦案證據。
(五)非法證據排除規則
非法證據分為非法實物證據和非法言詞證據,因非法實物證據情況復雜,難以作出一概禁止的一般性規定,因此,修改后刑事訴訟法突出規定非法言詞證據的確認和排除,并對非法言詞證據排除的操作規程作出了規范。筆者認為,非法言詞證據的核心問題是如何界定“非法”的標準問題,作為法律人,要掌握判斷證據非法與否,關鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問人的憲法權利,應當將一般違法判斷為瑕疵證據,在辦理案件的過程中將其補正、完善,如果嚴重違反程序法的則屬于非法言詞證據,此時應當予以排除,不予采用。
(六)補強證據規則
補強證據規則是法律明確要求司法人員在運用某些證據證明案件事實的時候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規定了證據規則,并沒有對在刑事訴訟中如何運用證據規則作出具體規定。筆者認為,作為法律人在辦理案件案件的過程中運用補強證據規則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力,同時被告人的供述作為對案件定罪處罰的唯一證據,必須要有其他符合法律規定的證據對其進行補充和擔保,否則不能僅僅依靠供述就對被告人作出有罪的判決,只有這樣才能有力地保證主要證據的證明力。
注釋:
[1]樊崇義主編:《證據法學》,法律出版社2003年版,第87頁,
[2]卞建林主編:《證據法學》,中國政法大學出版社2000年版,第453頁。
[3]沈政主編:《法律心理學》,北京大學出版社1986年版,第189頁。
1.校規的調整對象及與學校章程、管理制度的關系
校規、學校章程、管理制度,是學校自己制定調整不同行為、不同關系的管理規范。校規調整的是學生的思想、行為及學校對它們的評價和監管關系。校規的地位和效力位階要小于作為學校“憲法”的章程,也僅是學校眾多管理制度之一。校規在章程指導下制定和施行,并與學校其他管理制度一并實踐“依法治校”。
2.校規的表現形式
校規作為一種規范形式,有與法律相類似的表現形式,包括成文的和不成文的。
以上海市興隴中學(初級中學)為例,該校校規的表現形式有:《興隴中學學生一日常規》、《興隴中學學生在校規范》、《興隴中學違紀學生處罰條例》、《興隴中學學生自主管理條例》,以及與以上成文規范相配套的執行制度。但實踐中,校規還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執行校規一般歸為學校德育工作,政教處、團委為主管部門,分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權的學生為校規的實際執行者,這些部門或者人員對學生行為處理的個案實質也起著校規判例的作用。
3.校規的內容
以上海市《興隴中學學生一日常規》為例,校規的內容主要包括以下幾個方面:進校常規、儀容儀表、升降旗常規、早操常規、上課常規、課間休息常規、作業常規、衛生常規、就餐常規、獎懲條例。校規把學生在學校的每個環節、每類可能做的行為都納入到了管理范疇,這既是常規,也是全規。
因此,校規是實施義務教育學校依法制定,適用于引導學生思想、品德、行為及學校對它們進行評價和監管的規范總稱。
二、校規的現狀――現實作用與法律地位極不協調
校規是學校進行學生管理的最直接依據,關系到學生的最廣泛利益。它從學生每天進校到離校,對學生的言、行、穿、吃、學、玩等都有規范和約束。它維護了秩序,但也可能損及學生權利,甚至是學生最基本權利。近期的“短發令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。
但校規的法律地位僅是學校制定的內部規則,不屬“法”的范疇,不具有法的普遍的和必須執行的約束力,也不是人民法院審理案件的依據或參照[5]。在現有法律體系中,也找不出對校規有非常明確且具有強制約束力的規范。校規這種最貼近現實教育生活卻游離于法律體系之外的處境,使得法律對它的規制極弱,也導致了實踐中的亂象及其對學生、對民族教育甚至基本權利的損害。
1.校規失范與校規恣意
校規失范是指校規內容對法律法規的違反、對學生成長規律、教育規律的違背。它表現為各種不合法、不合理的校規條款,如某校校規規定:“對行為惡劣的學生,學校將召開全體師生大會責令其公開檢討,并根據其對所犯錯誤的認識程度,給予相應的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護,違反校規卻要召開全體師生大會予以集體討伐,這是嚴重侵犯學生名譽權的行為。再如某小學校規:“體育課按老師要求上,嚴禁上廁所、喝水、回教室.....”[7],該校規既違背學生成長規律、教育規律,也是對常識的無視。
校規恣意是指學校某個部門或者某個人無視或者忽視學生家長意見、學生意見、普通教師意見,僅依一己之意制定校規的現象。有學者用“校長一怒校規出”來描述[8],雖然這有點夸張,但很多學校校規的出臺基本上沒有聽取學生家長、學生、教師意見,也是事實。校規恣意加重了校規失范現象。
2.學生抗爭及其高昂代價
學生抗爭的事例表現為一些極端事件,2010年10月9日,山東省臨沂市第六中學西校區的13歲七年級女生張悅在三次被趕出校門后,以自殺的方式來對抗校規中的“短發令”[9];2004年4月19日,河南省登封市石道鄉郭溝村小學6年級學生郭洪淵因數學考試分數與估分差19分,以自殺的方式對抗數學老師的罰款抵分數規定[10]。極端例子雖為個別,但學生對校規的不滿或者抗爭卻是普遍的。一份對某初級中學404位學生的調查問卷結果顯示,對校紀校規內容非常不滿意的比例達到68%,而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗爭會表現在學生對校規的故意違反、心理抗拒上面,學校對學生故意違反校規行為的規制和對心理抗拒的威壓,則會造成發生率更高、持續時間更長的隱性傷害,其典型例子是學生心理疾患和人格缺陷[12]。
盡管對極端個案我們可以啟動民事或行政訴訟來救濟學生權利,或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件,但更普遍發生的非顯性權利侵害則可能得不到任何補救或救濟,或者可能積累到無法補救的狀態。遲到的正義和無法補救的侵害,已經損害到了學生個體的正常成長,也將逐步損及我們整個民族的良好發展。因此,校規的現狀必須得到改變,它應得到更明確、更有效的法律規制。
三、對校規形式法源的推演求證
校規雖不是法律的范疇,但仍應依法制定。雖然校規所依據的法律很籠統,但通過推演,我們仍能夠找到約束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規的規范有詳略之別,《憲法》僅明確國家有實施教育權力,《教育法》、《義務教育法》則將之擴展為國家教育行政管理部門和實施義務教育學校實現國家實施教育權力的具體權力規范,包括可行使的權力內容及對權力約束規范,部門規章和地方政府規章,則對這些權力內容及權力約束規范的實施明確了細則或做了補充。
1.《憲法》第四十六條第二款是校規的憲法法源
《憲法》第四十六條第二款“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”,它確立了國家教育權。國家教育權的內容包括:教育目的及教育方針政策的推行、義務教育的實施、國家辦學權[13]。義務教育學校作為國家教育權的實際實施人,被間接地授權通過校規來實現國家教育權。
2.《教育法》第二十八條、《義務教育法》第二十七條是校規的法律法源
法律是對憲法規范的具體化,《教育法》和《義務教育法》直接明確學校有實施義務教育的權利。《教育法》第二十八條第一款“學校及其他教育機構行使下列權利:按照章程自主管理;組織實施教育教學活動;對受教育者進行學籍管理,實施獎勵或者處分”;《義務教育法》第二十七條“對違反學校管理制度的學生,學校應當予以批評教育,不得開除”。它們沒有提及校規,但其中的“章程”、“學籍管理”、“獎勵或者處分”、“學校管理制度”、“批評教育”,或隱含了校規名稱、或明確了校規內容,但尚不是具體可實施的教育管理規范。
3.《小學管理規程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規的部門規章淵源
《小學管理規程》是教育部的部門規章,第十三條“小學應從德、智、體等方面全面評價學生”要求校規的評價標準應該全面;第十五條“小學對品學兼優的學生應予表彰,對犯錯誤的學生應予批評教育,對極少數錯誤較嚴重的學生可分別給予警告、嚴重警告和記過處分。小學不得開除學生。”明確了校規的評價形式、校規的處置規則界限――不得剝奪學生的受教育權;第五十八條“小學應根據《中華人民共和國教育法》和本規程的規定,結合本校實際情況制定本校章程”要求學校進行制度建設。
但《小學管理規程》也只是就學校對學生進行的教育評價、評價形式和處置界限做了明確,對德智體評價標準、品學兼優認定標準、錯誤認定標準和實施這些標準的程序尚未明確。
4.“教育部關于《中小學生守則》、《小學生日常行為規范(修訂)》和《中學生日常行為規范(修訂)》的通知”(以下簡稱教育部通知)和各省級教育行政部門制定的中小學學籍管理辦法(以下簡稱省學籍管理辦法)是校規的其他規范性文件法源
教育部通知和省學籍管理辦法在法律體系中屬于其他規范性文件,不是正式法律淵源,不能作為在行政訴訟中審判的依據或者參照[14]。但作為行政規范,對各地教育行政管理部門、對各地中小學校和全國的中小學生具有約束力。相較而言,它們與校規內容最為接近。
教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學要“從本地本校實際出發,健全制度,制定切實可行的實施計劃,做到教育的經常化、制度化”,這可以認為是中小學制定校規的最直接依據,制定校規是教育的制度化工作。上海市《興隴中學違紀學生處罰條例》第二項內容也表明,該條例的制定依據之一《中學生守則》(該處罰條例的2007年已經不再適用《中學生守則》,因為2004年9月1日施行的教育部通知已把中學、小學學生守則合并為《中小學生守則》,此為上海市興隴中學的錯誤)。教育部通知的附件,即《中小學生守則》、《小學生日常行為規范(修訂)》、《中學生日常行為規范(修訂)》明確了中小學生的思想要求、行為要求、著裝要求等,但僅是一種倡導性語言,而非強制性規范,且無處分規則。各地制定的中小學生守則和中小學生日常行為規范實施細則,效力范圍低于教育部通知,但其內容相類似。
省教育行政管理部門依據教育部規章《小學管理規程》第十七條授權,制定省學籍管理辦法,其對本省的中小學學籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學學籍管理辦法》為例,它規定了學校對學生考核與評價規則、畢業結業肄業條件、獎勵處分形式程序、學籍管理規則等,其約束力很強。該辦法設置了人手一本的評價結果記載手冊――《上海市學生成長記錄冊》,該手冊的評價結果與學生的畢業證書發放、獎勵、升學轉學相關聯,而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設置的每學期一次的“學生思想品德與行為規范”評價卻無具體標準,對其中的“犯錯誤”也沒有認定依據和程序。
雖然教育部通知附件里的《中小學生守則》、《小學生日常行為規范》、《中學生日常行為規范》有倡導性的對與錯,但各省學籍管理辦法不能想當然地以此來作為認定標準。因此,省學籍管理辦法仍不具有實際可操作性。
5.學校作為義務教育最基層實施者的法律地位是校規的身份法源
以上推演發現學校依據正式法律法源和非正式法律法源的其他規范性文件,仍無法落實對學生在品德、智力、體質等方面的全面評價機制,無法落實對學生進行學籍管理權力的行政管理體制,無法落實對學生的獎勵和處分機制。依據上的不明確與法律職責地須執行之間產生了矛盾,誰來化解?目前尚無明確法源。
學校作為最基層實施國家教育權力的主體,獲得了公法人身份,它只能制定校規,將上位法源的內容進行“統一”,并落實各項義務教育職責。但實踐中統一與否、落實與否,全賴于校規制定者和實施者的自由心證,因為目前尚無國家立法機關或國家教育行政機關對學校制定校規的審查機制,也無學生家長、學生對學校制定校規的參與、修正機制。
校規有形式法源,但對它規范不徹底,它引發了各義務階段學校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補,導致了校規的現狀。為扭轉這個局面,我們必須認清校規形式法源、準確解釋校規形式法源,并在此基礎上完善法律、健全制度,使校規有明晰的、有強制約束力的形式法源鏈條,并以此有效規范校規制定者和實施者的自由心證。
參考文獻
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一、自我調控的行政程序功能
談及治安管理處罰的自我調控,《治安管理處罰法》規定的程序是首要體現,因為“正當的法定程序,是一種為了限制恣意,通過角色分派與交流而進行的,具有高度職業自治的理性選擇的活動過程”。程序除了具有調控的功能外,還具有以下兩點價值或者說是功能:
第一,工具價值,或者說是保障功能。18世紀英國哲學家邊沁最先明確的把哲學是“實體”與“程序”相對應的觀念引入法學領域,此后,法一般被分為實體法與程序法。所謂實體法,就是確立什么是權利義務的法律規范;所謂程序法,就是通過程序保證實體法所規定的權利義務關系得以實現而制定的法律。行政程序的工具價值主要體現在:第一是準確,即準確地查清事實,在事實清楚的基礎之上,行政實體法律規范才可以適用和實施。第二是及時,即程序法對行政機關的時限利益作出規定,要求行政機關及時高效地查清事實,采取措施,作出決定。
第二,行政執法行為,本身就是一個實體認定和程序步驟緊密結合的過程。從一般行政法原理上講,行政程序法與行政實體法是難以分離的,行政本身即是一種過程,一旦實體行政行為離開了程序行政行為,前者將無法構成且不復存在,同樣道理,如果程序行政行為沒有實體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點在立法上也得到了證明,與刑事法律中刑法、刑訴法,民事法律中民法、民訴法分開立法不同,《治安管理處罰法》中同時包括了違反治安管理的行為和處罰的實體部分和處罰的程序兩部分,由此可見,一個完整的違反治安管理的行為必須同時包括實體的認定和處理的程序。
二、治安管理處罰程序的法律淵源
研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序,而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎。因為行政程序(自然包括治安管理處罰程序),正是在行政法的理論基礎上構建的產物,我們闡釋治安管理處罰程序,就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎。行政程序法的淵源,是行政程序法規范的表現形式。行政程序法的淵源,即是行政程序法律規范載體的法律、法規、規章等,主要包括以下六個部分:
(一)憲法。憲法是國家的根本大法,規定了國家機構和政治體制等有關國家的基本問題,具有最高的效力,是一切立法的根據。憲法規定的所有行政法規范都是行政法的根本法源,自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管,憲法對治安管理處罰程序不可能有具體的規定,但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規定的國家行政管理活動的基本準則和公民的基本權利,仍然應當是治安管理處罰程序的重要淵源。
(二)法律。在行政程序的淵源中,法律是重要的形式。因為,多數一般情況下,法律是大多數行政程序規范的主要淵源,其對于一個程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》中,創設性地規定了較多的程序制度,如第31條規定的告知制度,第32條規定的陳述申辯制度以及第42條規定的聽證制度,而這些程序制度構成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設立專門章節規定的治安管理處罰程序,筆者將于下文專門論述。
(三)行政法規。行政法規是國務院根據憲法和法律制定和的規范性文件的總稱。行政法規中涉及公安機關行政程序的規范,是公安機關行政程序法的主要淵源之一。
(四)部門規章。作為公安機關行政程序法重要法律淵源的部門規章,專指公安部根據法律、行政法規的授權,在職權范圍內制定并實施的,調整公安機關執法程序的規范性文件。部門規章作為作為銜接抽象的法律、行政法規和具體的公安行政實踐的紐帶,發揮在關鍵的作用。近年來,公安部制定了大量的此類部門規章。
(五)地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例。雖然在實際情況中,地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例很少有直接調整公安機關行政程序的規定。但由于地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例在設定部分公安機關行政管理實體事項時,難免對公安機關的程序有所涉及。所以,并不能否認地方性法規、地方性規章、自治條例和單行條例也是公安機關行政程序法的淵源之一。
(六)法律解釋。法律解釋有很多種,可以分為學理解釋和有權解釋。后者又被稱為有效解釋,主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋,其中司法解釋和行政解釋是公安機關行政程序法的重要淵源。
三、治安管理處罰程序中自我調控主要制度研究
(一)管轄制度及補充規定
Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.
Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply
在仲裁中正確適用法律,是確保仲裁質量的關鍵。仲裁機構處理的糾紛主要是平等主體的當事人之間發生的合同糾紛,仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認識上的分歧。因此,本文試圖就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行初步探討。
一、關于確認合同效力的法律適用
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定:“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛,首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立,已經成立的合同是有效合同還是無效合同,有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查,如確認合同有效,該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護,處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效,則該合同從訂立的時候起,就沒有法律約束力,處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任,而應當根據具體情況,按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性,無效合同是當然無效,它無須經當事人主張無效,仲裁庭應當主動審查合同的效力,依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同,必須有當事人一方提出主張和請求,人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷,并且,當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定,法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的,當然沒有問題;但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的,其法律效果如何就不明確了。對此問題,最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》的第9條作了如下規定:“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形,依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續,而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的,上述解釋,把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的,應當認定該合同未生效;未辦理登記手續的,不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上,在規定合同應當經批準的后面,許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定,對合作企業合同作重大變更的,應當報審查批準機關批準;第10條規定,合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是,這在當時是沒有疑義的,因為《涉外經濟合同法》曾經規定:“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同,獲得批準時,方為合同成立。”所以,未經批準,應認定合同未生效。登記則不同,有許多是屬備案性質的,如未規定登記后生效,未登記應認定不影響合同的效力。例如,《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的,應認定不影響合同的效力,而不應認定合同未生效或者無效。當然,并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項,法律和行政法規才設強制性規定;而只關系當事人自己利益的事項,法律、法規設任意性規定,允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范,義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定,法律的表述常用“必須”、“應當”;禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是,市場經濟要求鼓勵交易,只有合同有效,才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景,我國《合同法》對合同無效的認定,作出了較為嚴格的規定,無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定,而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定(見《合同法》第52條第2項規定)。因此,仲裁庭確認合同無效,應當以法律和行政法規為依據,不得以地方性法規和行政規章為依據。(見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》第4條)
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中,長期以來,在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見,并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺,它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視,這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。于此同時,我們也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。
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一、架構體系非常混亂
1、法律表現形式繁多。就人身損害賠償而言,它本身是侵權行為法中的一個具體制度,應當就內容應當是相對單一、完事統一的體系。而在我國人身損害賠償的法律表現太多,主要有四種:基本法、單行法、行政法規以及司法解釋。從這四種法律表現形式來看其對于人身損害賠償的規定,表現出:(1)、相互獨立,沒有繼承性、連續性;(2)、無法形成一個科學體系;(3)、帶有明顯的各行其是與發展趨勢;(4)、人們難以掌握與認識其體系;(5)、遭遇人身損害后所得賠償的差異呈天壤之別。
2、一條基本法律條文,保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條,即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規、司法解釋各行其事,獨自發展,而不如說是,各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規的規定明顯違反了基本法,現已廢止的《醫療事故處理辦法》表現最為突出。
4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中,司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置,前后期司法解釋內容不一致、相互沖突,《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月,一個否認精神損害賠償,一個卻作了全面規定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規定,在人身損害賠償法律制度上有了重大進展,已遠遠超過了《民法通則》。
二、法律制度及其內容仍不具有完備性,在內容上缺項太多
雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺,但我國人身損害賠償法律制度仍不完備,個別問題仍矛盾突出。
對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確,對于身體權侵害的精神賠償僅規定可提出請求,但根本沒有下文,其表現為一個“畫餅”。
對于精神損害,雖規定了精神撫慰金,但從實質上仍不是賠償,而只是“意思意思”。即便是這樣,對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算,除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法(已廢止)》外均沒有具體計算方法的規定。
對于賠償金的現實支付方式,一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮,我國根本上,立法主觀上排斥扣除利息因素,立法、行政法規以及司法解釋對此均不作規定。《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》所作了描述,是個例外,但也仍沒有具體的規定。
同樣對于人身損害賠償的定期金賠償,也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到,沒有具體操作規定。
三、法律規定的沖突帶來了適用的混亂
基本法、行政法規與司法解釋對部分賠償項目的標準計算規定不統一,如:1、殘疾者生活補助費的標準有三:當地生活基本生活費、事故發生地平均生活費與當地平均生活費。2、被撫養人的生活補助費標準,事故發生地居民生活困難補助、當地居民基本生活費、受訴法院所在地上一年度城鎮居民的基本生活費等等。
死亡賠償項目,有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償;死亡賠償金是損害賠償;撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷:1、既然是精神撫慰,相對不特定的親屬均應有份,而賠償是有具體對象,從而導致了訴訟與理論上的分歧;2、賠償幅度規定不一致,形成較大差別,這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈,最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的,適用法律、行政法規的規定。”
附:
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中,長期以來,在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。
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一、架構體系非常混亂 2、一條基本法律條文,保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條,即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規、司法解釋各行其事,獨自發展,而不如說是,各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規的規定明顯違反了基本法,現已廢止的《醫療事故處理辦法》表現最為突出。
4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中,司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置,前后期司法解釋內容不一致、相互沖突,《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月,一個否認精神損害賠償,一個卻作了全面規定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規定,在人身損害賠償法律制度上有了重大進展,已遠遠超過了《民法通則》。
二、法律制度及其內容仍不具有完備性,在內容上缺項太多
雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺,但我國人身損害賠償法律制度仍不完備,個別問題仍矛盾突出。
對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確,對于身體權侵害的精神賠償僅規定可提出請求,但根本沒有下文,其表現為一個“畫餅”。
對于精神損害,雖規定了精神撫慰金,但從實質上仍不是賠償,而只是“意思意思”。即便是這樣,對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算,除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法(已廢止)》外均沒有具體計算方法的規定。
對于賠償金的現實支付方式,一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮,我國根本上,立法主觀上排斥扣除利息因素,立法、行政法規以及司法解釋對此均不作規定。《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》所作了描述,是個例外,但也仍沒有具體的規定。
同樣對于人身損害賠償的定期金賠償,也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到,沒有具體操作規定。
三、法律規定的沖突帶來了適用的混亂 死亡賠償項目,有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償;死亡賠償金是損害賠償;撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷:1、既然是精神撫慰,相對不特定的親屬均應有份,而賠償是有具體對象,從而導致了訴訟與理論上的分歧;2、賠償幅度規定不一致,形成較大差別,這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈,最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的,適用法律、行政法規的規定。”
附:
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定,法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的,當然沒有問題;但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的,其法律效果如何就不明確了。對此問題,最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》的第9條作了如下規定:“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形,依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續,而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的,上述解釋來源:(),把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的,應當認定該合同未生效;未辦理登記手續的,不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上,在規定合同應當經批準的后面,許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定,對合作企業合同作重大變更的,應當報審查批準機關批準;第10條規定,合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是,這在當時是沒有疑義的,因為《涉外經濟合同法》曾經規定:“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同,獲得批準時,方為合同成立。”所以,未經批準,應認定合同未生效。登記則不同,有許多是屬備案性質的,如未規定登記后生效,未登記應認定不影響合同的效力。例如,《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的,應認定不影響合同的效力,而不應認定合同未生效或者無效。當然,并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項,法律和行政法規才設強制性規定;而只關系當事人自己利益的事項,法律、法規設任意性規定,允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范,義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定,法律的表述常用“必須”、“應當”;禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是,市場經濟要求鼓勵交易,只有合同有效,才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景,我國《合同法》對合同無效的認定,作出了較為嚴格的規定,無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定,而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定(見《合同法》第52條第2項規定)。因此,仲裁庭確認合同無效,應當以法律和行政法規為依據,不得以地方性法規和行政規章為依據。(見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》第4條)
二、關于違約責任認定的法律適用
來源:()
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則,合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定,在嚴格責任原則下,應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方有無過失。當然,如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系,或者是違約方具備免責事由,則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下,只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下,即在其有故意和過失的情況下,才承擔違約責任。
還要注意的是,合同法對某些合同違約的特殊情況,采用了過錯責任原則,作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如,合同法第374條關于保管合同的規定:“保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任,但保管是無償的,保管人證明自己沒有重大過失的,不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下,才采用過錯責任原則,因為無償的保管是只盡義務,未獲得相應利益,按照公平原則,只有在其有故意或重大過失的情況下,才承擔違約責任,否則,一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定:“當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用,我國學界見解不一,《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用,否定了違約金與定金的同時適用。我們認為,這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任,以免使之過重(與非違約方所遭受的損失相比)。否則是顯失公平的,違反公平原則。從這一點來說,固然有其合理性,但這條規定未免過于絕對化,應當根據不同情況具體分析,區別對待。一種是合同中既約定違約金條款,又約定違約定金條款的,但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用,對此應尊重當事人的意愿,允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任,并約定違約金條款,但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失,即違約金只具有補償性,而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同,這時就應當允許并用。
總之,定金與違約金能否并罰,主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定;另外,考來源:()慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的,因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時,可以減少并罰的數額。
中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902
1 問題的提出
《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3 重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。
三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。
四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。
在仲裁中正確適用法律,是確保仲裁質量的關鍵。仲裁機構處理的糾紛主要是平等主體的當事人之間發生的合同糾紛,仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認識上的分歧。因此,本文試圖就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行初步探討。
一、關于確認合同效力的法律適用
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定:“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛,首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立,已經成立的合同是有效合同還是無效合同,有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查,如確認合同有效,該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護,處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效,則該合同從訂立的時候起,就沒有法律約束力,處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任,而應當根據具體情況,按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性,無效合同是當然無效,它無須經當事人主張無效,仲裁庭應當主動審查合同的效力,依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同,必須有當事人一方提出主張和請求,人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷,并且,當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定,法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的,當然沒有問題;但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的,其法律效果如何就不明確了。對此問題,最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》的第9條作了如下規定:“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形,依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續,而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的,上述解釋,把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的,應當認定該合同未生效;未辦理登記手續的,不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上,在規定合同應當經批準的后面,許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定,對合作企業合同作重大變更的,應當報審查批準機關批準;第10條規定,合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是,這在當時是沒有疑義的,因為《涉外經濟合同法》曾經規定:“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同,獲得批準時,方為合同成立。”所以,未經批準,應認定合同未生效。登記則不同,有許多是屬備案性質的,如未規定登記后生效,未登記應認定不影響合同的效力。例如,《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的,應認定不影響合同的效力,而不應認定合同未生效或者無效。當然,并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項,法律和行政法規才設強制性規定;而只關系當事人自己利益的事項,法律、法規設任意性規定,允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范,義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定,法律的表述常用“必須”、“應當”;禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是,市場經濟要求鼓勵交易,只有合同有效,才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景,我國《合同法》對合同無效的認定,作出了較為嚴格的規定,無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定,而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定(見《合同法》第52條第2項規定)。因此,仲裁庭確認合同無效,應當以法律和行政法規為依據,不得以地方性法規和行政規章為依據。(見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》第4條)
二、關于違約責任認定的法律適用
第三條省級政府國資委、地市級政府國資委對下級政府國有資產監管工作進行指導和監督。
第四條指導和監督地方國有資產監管工作,應當遵循下列原則:
(一)堅持國有資產屬于國家所有,維護國家整體利益;
(二)堅持中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責,尊重地方國資委的出資人代表權益,鼓勵地方國資委探索國有資產監管和運營的有效形式;
(三)堅持政府的社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開,依法履行指導和監督職能,完善指導和監督方式;
(四)堅持國有資產管理體制改革和國有企業改革的正確方向,維護國有資產安全,防止國有資產流失,實現國有資產保值增值。
第五條國務院國資委依法對下列地方國有資產監管工作進行指導、監督:
(一)國有資產管理體制改革;
(二)國有經濟布局和結構調整;
(三)履行資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人職責;
(四)規范國有企業改革、企業國有產權轉讓以及上市公司國有股權管理;
(五)企業國有資產產權界定、產權登記、資產評估監督、清產核資、資產統計、綜合評價等基礎管理;
(六)國有企業財務、審計、職工民主監督等內部制度建設;
(七)企業國有資產監管法制建設;
(八)其他需要指導和監督的事項。
第六條國務院國資委制定國有資產監管規章、制度,指導和規范地方國有資產監管工作。地方國資委應當根據國有資產監管法律、行政法規和規章、制度,結合本地實際情況,制定相應的實施辦法。
第七條國務院國資委應當加強對地方國有資產監管工作的調查研究,適時組織工作交流和培訓,總結推廣國有資產監管經驗,建立與地方國資委交流聯系的信息網絡,解釋國有資產監管工作中的問題,提出國有資產監管工作指導建議。
第八條省級政府國資委制定的國有資產監管、國有企業改革、國有經濟布局結構調整等方面的規范性文件,應當自公布之日起30日內由省級政府國資委法制工作機構統一抄報國務院國資委法制工作機構。
第九條國務院國資委對地方貫徹實施國有資產監管政策法規的具體情況進行監督檢查,及時督查糾正國有資產監管中的違法違規行為。
第十條國務院國資委對舉報地方國有企業違規進行改制、國有產權轉讓等致使國有資產流失的案件,應當督促省級政府國資委調查處理。
省級政府國資委對國務院國資委督促查處的違法違紀案件,應當認真調查處理,或者責成下級政府國資委調查處理,并將處理結果及時反饋國務院國資委。
第十一條省級政府國資委應當以報告或者統計報表等形式將履行出資人職責的企業名單、本地區企業匯總國有資產統計報告、所出資企業匯總月度及年度財務報告以及其他重大事項及時報告國務院國資委。
第十二條國務院國資委指導和監督地方國有資產監管工作,應當嚴格依照國有資產監管法律、行政法規及規章、制度規定的有關工作程序進行。
第十三條國務院國資委對地方國有資產監管工作進行指導和監督,應當充分征求地方國資委的意見和建議,不得干預地方國資委依法履行職責。
地方國資委應當嚴格遵守國有資產監管法律、行政法規及規章、制度,依法接受并配合國務院國資委的指導和監督。
第十四條國務院國資委相關責任人員違反本辦法規定的,國務院國資委應當責令其改正;情節嚴重的,依法給予行政處分。
第十五條地方國資委違反有關法律、行政法規及本辦法規定的,國務院國資委應當依法責令其改正;情節嚴重的,予以通報批評,并向地方政府通報有關情況,依法提出處理建議。