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中圖分類號:F840.686 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2012)17-0166-02
醫療責任保險屬于責任保險的一種,是指以被保險人依法應當對第三人承擔的醫療損害賠償責任為標的而成立的保險合同。該保險最早興起于20世紀初(如美國在20世紀初即建立了醫療責任保險);在20世紀50—60年代,醫療責任保險得到了迅速的發展;到了20世紀70年代,歐美等國己初步形成較為健全的醫療責任保險制度。目前,醫療責任保險在世界范圍內已經成為一種重要的責任保險,其對于實現醫療風險轉移與社會保障具有重要意義。但就中國而言,目前并未建立起完善的醫療責任保險制度,所推行的醫療責任保險僅為部分地區和部分保險公司在這方面的嘗試。
醫療責任保險制度建立伊始,尚存在諸多問題亟待解決。但目前在研究中國醫療責任保險制度構建時,對于中國設立的醫療責任保險應屬于何種類型的問題鮮有探討。
一、醫療責任保險基本類型辨析
醫療責任保險依據被保險人和構建基礎的不同,可以區分為對執業醫師提供的醫師責任保險和對醫療機構提供的醫療機構責任保險。
(一)被保險人不同
1.醫師責任保險,“是專家責任保險的一種,就是指被保險人(醫師)在執行醫師業務時,因為過失行為(Negligent Acts)、錯誤(Errors)、或疏漏(Omission)、或業務錯失(Malpractice),違反其業務上應盡的責任,直接導致病人體傷或死亡,依法應由被保險人(醫師)負擔賠償的責任,在保險期間內受賠償請求的時候,承保該業務的保險公司對被保險人(醫師)負賠償的責任。”該保險承保醫師在履行職責時,因作為或不作為而使他人遭受傷害時應當賠償的損失。醫師責任保險的被保險人為執業醫師。
2.醫療機構責任保險,是指以醫療機構對其醫務人員因執業過失而致患者損害,醫療機構依法應承擔的賠償責任為保險標的而成立的保險合同。該類型的責任保險,所轉嫁的是醫療機構的風險,被保險人為醫療機構。
(二)構建基礎的不同
1.在推行醫師責任保險的國家中,該類型的保險其構建基礎在于,在這些國家里,醫師為自由職業者,醫師能獨立承擔醫療損害賠償責任,在法律上為獨立民事主體,在經濟上具有獨立承擔保險費的能力。
2.在推行醫療機構責任保險的國家,該類型的保險其構建基礎在于,醫療機構對其醫務人員因執業過失所造成的醫療損害承擔賠償責任。
中國目前所推行的為醫療機構責任保險。而醫師責任保險則主要在美國、英國、日本等國家以及中國臺灣地區推行。在此值得說明的是,目前在國外和中國臺灣地區不僅設立了醫師責任保險,同時還存在有以醫療機構為被保險人的責任保險。比如,臺灣產物保險公司于1989年推出的醫院綜合責任保險,以一張保單承保整個醫院或診所的醫師及其助理護理人員執行業務錯失應負之賠償責任,并擴大至包括醫院或診所之公共意外責任。美國的醫療責任保險體系也實行的是醫療機構責任保險和職業醫師責任保險的雙重責任保險。但是,需要注意的是,雖然在美國、臺灣等這些國家和地區也設立有醫療機構責任保險,但這些國家和地區構建醫療機構責任保險的出發點同中國卻完全不一致。在美國、臺灣等這些國家和地區,構建醫療機構責任保險的出發點則在于,醫療機構希望通過投保醫療機構責任保險增強保障能力,目的是吸引醫療人才,屬于一項福利制度,只是對實施的醫師責任保險的補充;而在中國設立醫療機構責任保險的出發點在于,認為中國的醫師不屬于自由職業者,中國法律規定由醫療機構來承擔醫療損害賠償責任,因此被保險人應為醫療機構。
二、中國現行模式的反思
鑒于目前中國已推行的醫療責任保險為“醫療機構責任保險”,通過對中國法律規定和現實需要的考察,中國目前所推行的醫療責任保險,其類型設計不合理。
在中國,依據《醫療機構管理條例實施細則》第2條規定:“醫療機構,是指經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。”當前,中國的醫療機構可以分為公立醫療機構(非營利性)城鎮個體診所和股份制、股份合作制及中外合資合作制的醫療機構(營利性)。上述醫療機構依據民事主體的性質劃分,又可以分為個人合伙、個體工商戶和法人型的醫療機構。非營利性的公立醫療機構在中國均為法人;而城鎮個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作制的醫療機構(營利性),結合中國實踐中存在的形式,又可以區分為個人合伙、個體工商戶以及法人三種組織形式。
在中國法人型的醫療機構中,醫務人員和醫療機構存在隸屬關系,依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第43條和《醫療事故處理條例》第52條的相關規定,醫務人員的醫療行為定性為“職務行為”,由醫療機構承擔“替代責任”。醫療損害賠償責任的主體為醫療機構,雖然醫療機構承擔賠償責任后可以向負主要責任的醫務人員予以追償,但這是基于二者之間的勞動合同關系及內部的懲罰措施,并非將醫務人員視為獨立的責任主體。在法人型醫療機構中,醫療機構對醫療損害承擔賠償責任,醫務人員既然無賠償的義務,因此醫療責任保險的被保險人為醫療機構自無異議。
然而,伴隨著中國醫療體制的改革,目前中國營利性的私營醫療機構已經占居相當比例。而依據《醫療機構管理條例實施細則》第13條的規定,由依法取得醫師執業資格的醫師所開辦的個人合伙型和個體工商戶型的個體診所,在中國已大量存在,并為居民提供著大量醫療服務。在這種不具備法人資格的個人合伙型和個體工商戶型的醫療機構中,當發生醫療損害賠償責任時,依據《民法通則》第35條和《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第47條規定,個人合伙對外責任的承擔,是由全體合伙人負無限連帶責任;依據《民法通則》第29條和《民通意見》第42,43條的規定,個體工商戶在承擔損害賠償責任時,個人經營的以個人財產承擔,家庭經營的以家庭財產承擔。因此,在這兩種類型的醫療機構中,發生醫療損害賠償責任時,應由作為合伙人或個體獨立經營的執業醫師來承擔醫療損害賠償責任。此時,當個體診所的執業醫師因執業過失造成醫療損害時,該個體診所的業主即執業醫師本人為賠償義務主體。如果是個體診所的雇用人員致使醫療損害的,則應由個體診所的業主即執業醫師來承擔雇主責任。責任保險的被保險人為對第三人承擔損害賠償責任的人,因此在個人合伙和個體工商戶型的醫療機構中,執業醫師自應當成為被保險人。
三、中國醫療責任保險類型的重構設想
中國目前所推行的醫療責任保險條款簡單劃一地規定醫療機構即為被保險人,可以說既忽視了中國醫療機構所存在的類型,也未認識到不同類型的醫療機構由于其法律性質不同,損害責任的承擔主體因此有差異。這樣的做法不僅不符合中國實際情況的需要,也不符合中國法律的規定。
因此,中國在構建醫療責任保險制度時,應對現行的醫療責任保險類型予以重構。同時,這種重構,不是單純的借鑒國外和中國臺灣地區的做法,而是立足于中國的實踐和中國現行的法律。
對中國醫療責任保險類型重構中,由于在法人型的醫療機構中醫務人員不屬于自由職業者,需要由醫療機構承擔“替代責任”,因此,醫療機構應為醫療責任保險的被保險人。此類型的醫療機構投保的應為“醫療機構責任保險”;而在個人合伙型和個體工商戶型的醫療機構中的執業醫師屬于自由職業者,并依照法律規定獨立承擔醫療損害賠償責任,因此,這種類型的醫療機構中的執業醫師應為被保險人,此類型的醫療機構中的執業醫師投保的應為“醫師責任保險”。因此,在設立中國醫療責任保險制度時,中國醫療責任保險的類型應采用綜合型的責任保險類型,既應包括醫療機構責任保險,也應包括醫師責任保險。
參考文獻:
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筆者在研究經濟法責任的過程中,發現法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題,對于研究經濟法律責任的含義及其地位,具有重要意義。
一、法律責任是為了保護權利人的權利,應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
法律責任的含義有廣義和狹義之分,廣義的法律責任包括了法律義務,狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義,法理學界存在分歧。主要有以下幾種:(1)義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質,不能有效地將責任和義務區別開來。
(2)后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規定,當事人要按照約定履行自己的義務,否則,就違反了合同法。該說認為“法律規定成為產生法律責任的原因,是指從表面上看,責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現了法律所規定的法律事實,就要承擔某種賠償責任,如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生。”[3]其實,法律規定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時,生產者或銷售者要承擔責任,是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規定的義務,即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。
(3)責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的,應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果,也沒有明確地指出責任是不利的后果。
(4)手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責,是依法強制違法者承擔的不利后果,作出一定行為或禁止其作出一定行為,從而補救受到侵害的合法權益,恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利,否定性評價就是譴責,社會關系和社會秩序是相同的,都是對人與人之間關系的描述。
(5)狀態說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利(力),法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利(權力)在有約定的情況下是違反了契約義務,在沒有約定的情況下是違反了法定義務。
(6)負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的,在義務人違反義務后就產生了責任,如果是私法責任,可以由雙方當事人來協商確認。
(7)責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統一。
筆者認為,上述觀點雖然都存在缺陷,但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為:第一,產生法律責任的前提是存在法律義務;第二,行為人沒有按法律義務的規定進行行為(包括作為和不作為);第三,行為人應當承擔不利的后果;第四,行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據此,可以將法律責任界定為:法律責任是為了保護權利人的權利,應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
按照不同標準,可以對法律責任分成不同的種類。根據責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準,可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期,不知在什么樣的情況下會遇到什么結果,從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據承擔責任的程度不同,可以分為有限責任和無限責任,這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據行為主體的身份和名義不同,可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。
另外一種劃分,就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分,能夠適用所有的情況,能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是,這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一,這種劃分的標準是什么?其二,劃分出來的責任有哪些?第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種,它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任(是經濟法律責任的簡稱)和違憲責任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷,不能清晰地反映責任之間的關系,對責任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷:其一,將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的,人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎?其二,不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如,某公安局刑警王某在執行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡,王某的違反行政法的行為將引發導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三,同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任,在我國現階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四,訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據被審判機關推定為撤訴,承擔撤訴責任;被告無故不到庭,則承擔缺席判決的不利后果。”[18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果,但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決,即使對原告或被告不利,那只是對原告或被告自己造成了損害,而沒有損害對方當事人的權利,這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規定和民事訴訟法第10章的規定是一樣的,但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”,而沒有將其規定為法律責任。退一步講,即使像有學者認為的那樣,這些強制措施其實就是法律責任[20],它們應當是什么性質的法律責任呢?筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關,掌握的是裁判權,不能主動追究行為人的責任。現行訴訟法中的規定是有缺陷的,違背了權力相互制約的原則,法院可以自己追究、自己決定和自己執行,不受其它機關制約。其五,刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創設新的義務,不存在不履行刑法規定的法律義務的問題,從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規條文中,人們不可能看到諸如‘違反刑法,追究刑事責任’的條文,看到的均是因為違反其它法律‘情節嚴重構成犯罪的,追究刑事責任’的規定。刑法并不創立新的義務,義務規范不是刑法規范,而是其它法律的規范。”[21]因此,人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規范為基礎的,不是僅僅以刑法規范為根據的。”[22]日本學者也認為,刑法是對不服從第一次規范如民法規范、行政法規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范,并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷:其一,一個行為從不同的法律角度看,構成不同的違法行為。例如,張三故意殺害李四的行為,從民法角度看是民事違法行為,而從刑法角度看是刑事違法行為(應當是稱為犯罪行為)。其二,即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如,某公安局的局長濫用權力,將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為,該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長,追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關;而國家賠償責任的主體是國家,追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三,違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準,不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24],而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義,需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是:其一,法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成,不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二,法律部門的劃分本身并不是固定不變的,因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定,而不是固定不變的,隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜,隨著人們認識的不斷提高,法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三,法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個,而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個,而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致,只是另外加了一個標準:危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法,行政違法行為次之,民事違法再次之。其實,我們不能簡單地作
出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個違背法治原則的法律的頒行,一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害,雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應按照責任關系的不同,將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同,可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定,刑事責任是由司法機關法院確定,違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣,可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
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筆者在研究經濟法責任的過程中,發現法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題,對于研究經濟法律責任的含義及其地位,具有重要意義。
一、法律責任是為了保護權利人的權利,應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
法律責任的含義有廣義和狹義之分,廣義的法律責任包括了法律義務,狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義,法理學界存在分歧。主要有以下幾種:(1)義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質,不能有效地將責任和義務區別開來。
(2)后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規定,當事人要按照約定履行自己的義務,否則,就違反了合同法。該說認為“法律規定成為產生法律責任的原因,是指從表面上看,責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現了法律所規定的法律事實,就要承擔某種賠償責任,如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生。”[3]其實,法律規定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時,生產者或銷售者要承擔責任,是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規定的義務,即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。
(3)責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的,應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果,也沒有明確地指出責任是不利的后果。
(4)手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責,是依法強制違法者承擔的不利后果,作出一定行為或禁止其作出一定行為,從而補救受到侵害的合法權益,恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利,否定性評價就是譴責,社會關系和社會秩序是相同的,都是對人與人之間關系的描述。
(5)狀態說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利(力),法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利(權力)在有約定的情況下是違反了契約義務,在沒有約定的情況下是違反了法定義務。
(6)負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的,在義務人違反義務后就產生了責任,如果是私法責任,可以由雙方當事人來協商確認。
(7)責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統一。
筆者認為,上述觀點雖然都存在缺陷,但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為:第一,產生法律責任的前提是存在法律義務;第二,行為人沒有按法律義務的規定進行行為(包括作為和不作為);第三,行為人應當承擔不利的后果;第四,行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據此,可以將法律責任界定為:法律責任是為了保護權利人的權利,應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
按照不同標準,可以對法律責任分成不同的種類。根據責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準,可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期,不知在什么樣的情況下會遇到什么結果,從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據承擔責任的程度不同,可以分為有限責任和無限責任,這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據行為主體的身份和名義不同,可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。
另外一種劃分,就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分,能夠適用所有的情況,能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是,這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一,這種劃分的標準是什么?其二,劃分出來的責任有哪些?第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種,它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種,它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任(是經濟法律責任的簡稱)和違憲責任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷,不能清晰地反映責任之間的關系,對責任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷:其一,將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的,人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎?其二,不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如,某公安局刑警王某在執行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡,王某的違反行政法的行為將引發導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三,同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任,在我國現階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四,訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據被審判機關推定為撤訴,承擔撤訴責任;被告無故不到庭,則承擔缺席判決的不利后果。”[18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果,但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決,即使對原告或被告不利,那只是對原告或被告自己造成了損害,而沒有損害對方當事人的權利,這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規定和民事訴訟法第10章的規定是一樣的,但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”,而沒有將其規定為法律責任。退一步講,即使像有學者認為的那樣,這些強制措施其實就是法律責任[20],它們應當是什么性質的法律責任呢?筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關,掌握的是裁判權,不能主動追究行為人的責任。現行訴訟法中的規定是有缺陷的,違背了權力相互制約的原則,法院可以自己追究、自己決定和自己執行,不受其它機關制約。其五,刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創設新的義務,不存在不履行刑法規定的法律義務的問題,從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規條文中,人們不可能看到諸如‘違反刑法,追究刑事責任’的條文,看到的均是因為違反其它法律‘情節嚴重構成犯罪的,追究刑事責任’的規定。刑法并不創立新的義務,義務規范不是刑法規范,而是其它法律的規范。”[21]因此,人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規范為基礎的,不是僅僅以刑法規范為根據的。”[22]日本學者也認為,刑法是對不服從第一次規范如民法規范、行政法規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范,并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷:其一,一個行為從不同的法律角度看,構成不同的違法行為。例如,張三故意殺害李四的行為,從民法角度看是民事違法行為,而從刑法角度看是刑事違法行為(應當是稱為犯罪行為)。其二,即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如,某公安局的局長濫用權力,將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為,該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長,追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關;而國家賠償責任的主體是國家,追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三,違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準,不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24],而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義,需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是:其一,法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成,不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二,法律部門的劃分本身并不是固定不變的,因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定,而不是固定不變的,隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜,隨著人們認識的不斷提高,法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三,法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個,而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個,而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致,只是另外加了一個標準:危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法,行政違法行為次之,民事違法再次之。其實,我們不能簡單地作
出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個違背法治原則的法律的頒行,一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害,雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應按照責任關系的不同,將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同,可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定,刑事責任是由司法機關法院確定,違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣,可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社和北京大學出版社,1999.122,126.
[2]、[3]、[24]沈宗靈.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.458,462,466-474.
[4]孫國華.法理學教程[M].北京:中國人民大學出版社,1994.509.
[5]、[19]趙震江、付子堂.現代法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.481,485.
[6]、[15]、[26]周永坤.法理學——全球視野[M].北京:法律出版社,2000.264,270-271,88.
[7]、[8]劉作翔、龔向和.法律責任的概念分析[J].法學,1997,10.
[9]孫笑俠.法理學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.191.趙震江、付子堂.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.485.葛洪義.法理學教程[M].北京:中國法制出版社,2000.286.
[10]孫笑俠.法理學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.191.趙震江、付子堂.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.485.
[11]沈宗靈.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.466.徐顯明.法理學教程[M].北京:中國政法大學出版社,1994.278.
[12]沈宗靈.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999.466.張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社和北京大學出版社,1999.126.孫國華、朱景文.法理學[M].北京:中國人民大學出版社,1999.388.李龍.法理學[M].武漢:武漢大學出版社,1996.381.葛洪義.法理學教程[M].北京:中國法制出版社,2000.286.李龍.法理學[M].北京:人民法院出版社、中國社會科學出版社,2003.270.
[14]周永坤.法理學——全球視野[M].北京:法律出版社,2000.270.李龍.法理學[M].北京:人民法院出版社、中國社會科學出版社,2003.270.
[16]孫國華.法理學[M].北京:法律出版社,1995.417.孫國華、朱景文.法理學[M].北京:中國人民大學出版社,1999.388.李龍.法理學[M].武漢:武漢大學出版社,1996.381.
[17]孫國華.法理學[M].北京:法律出版社,1995.417—418.徐顯明.法理學教程[M].北京:中國政法大學出版社,1984.278.
[18]孫笑俠.法理學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.191.
[20]李頌銀.論訴訟法上的法律責任[J].法商研究,1998.1.
[21]李頌銀.從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議[J].現代法學,1999.5.
[22]張智輝.刑事責任通論[M].北京:警官教育出版社,1995.139.
[23]陳興良.刑事法評論(l)[M].北京:中國人民大學出版社,1997.139.
[25]徐顯明.法理學教程[M].北京:中國政法大學出版社,1994.278.
[27]、[28]李龍.法理學[M].北京:人民法院出版社和中國社會科學出版社,2003.372.
律師執業刑事法律責任,有的人稱為律師的刑事法律責任,他認為:律師的刑事法律責任,是指律師在執業活動中,因其行為觸犯了刑法的有關規定而應當受到的刑制裁。刑事責任是律師法律責任中最嚴厲的一種。也有的人稱為律師和律師事務所刑事法律責任,他認為:律師和律師事務所刑事法律責任是指律師或律師事務所在執業活動中實施刑事法律禁止的行為所應承擔的法律后果。稱為律師的刑事法律責任者與稱為律師和律師事務所刑事法律責任者,其相同之處都認為刑事法律責任之發生與執業活動有關,都是在執業活動中實施刑事法律禁止的行為所應承擔的法律后果。其不同之處在于二者對律師執業刑事法律責任的范圍出現分歧:前者認為律師執業刑事法律責任僅指律師個人的刑事法律責任;后者認為律師執業刑事法律責任不僅包括律師個人的刑事法律責任,而且包括律師事務所的刑事法律責任,也就是同時包括自然人犯罪和單位犯罪在內。但是,新《律師法》只有在第49條規定了律師個人的刑事法律責任,而沒有任何一條有規定律師事務所的刑事法律責任。所以,依照新《律師法》的規定,筆者所稱的律師執業刑事法律責任應當是指律師個人的刑事法律責任。
一、律師執業刑事法律責任的概念及其特征
律師執業刑事法律責任,也就是律師個人的刑事法律責任,是指律師在執業過程中,實施了犯罪行為給社會造成危害,觸犯了刑律,依法應當受到刑罰處罰的法律后果。但對于律師執業刑事法律責任的特征,卻有不同的觀點:有的認為“律師刑事責任基本特征表現為:責任的主體為律師;責任的前提是與律師執業活動有關的犯罪行為;責任具有明顯的背職性。由于律師所扮演的特殊的社會角色,在法律現實中所取得的不可或缺的地位,因而對從事這一行業的人進行特殊的法律規制無疑是必要的,其違反法律所設定的義務就應當承擔相應的法律責任,如果進而觸犯刑律的,由其承擔相應的刑事責任也就是題中應有之義。”也有的認為律師刑事法律責任之屬性是律師“職業行為觸犯了相應之刑事法律規范。雖然刑事責任主體是特殊的,但刑事法律規范卻并不一定特殊,即相應之刑事法律規范并不一定專門為律師而設定,諸如律師行賄、介紹賄賂、泄露國家秘密等等。我國刑法第306條所規定之辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,《加拿大刑法典》第331條規定之受托律師盜竊罪等,是較例外的情況。在大多數國家,律師之大部分刑事責任都是普通規范而非特殊規范”筆者認為,律師刑事責任之構成特征應具備如下幾個:(1)犯罪主體的特殊性。即犯罪主體是特殊主體,僅限于執業律師,而不包括哪些沒有取得律師執業證書,而以律師名義從事法律服務業務的“黑律師”;(2)犯罪客體的復雜性。律師之犯罪行為一般指向其執業的相對人,如司法人員、當事人、證人等,其侵犯的客體比較復雜。一方面,其相關的犯罪行為直接侵犯了具體的社會關系,如律師行賄侵犯了司法機關的廉潔性,另一方面,律師之犯罪行為在一定程度上侵害了律師職業的公信性,貶損了律師職業的社會形象;(3)犯罪與執業的相關性。有人認為“關于律師的刑事責任,要注意律師的犯罪行為是否與其執業活動有關,即要區分律師個人犯罪和律師職務犯罪。從個人角度來看,律師對其自身的與執業活動無關的犯罪行為承擔刑事責任,屬于一般主體刑事責任,與律師刑事法律責任無關;從職務角度來看,如果律師在執業過程中,利用職務之便實施犯罪行為,構成律師的職務犯罪,則屬于律師的刑事責任。律師的刑事責任是律師法律責任中最嚴厲的一種,律師只有在其行為達到嚴重危害社會的程度、觸犯了刑法、并且應當受刑罰處罰時,才負刑事責任。”也就是說,律師之犯罪行為如果與執業無相關性,則屬于公民之犯罪。
對稅收違法行為的研究應當有系統和整體的觀點,多角度的分類研究是重要的理論方法,可以按稅收違法行為的主體類型、性質、對象、范圍、程度等標準進行分類。
稅收法律責任在稅法上是具有保障地位的稅法要素,是稅收法治不可缺少的重要環節。本文從比較的角度,論述了廣義上稅收違法行為的種類、稅收法律責任的形式、稅收罰則的適用等理論問題,并結合我國現行稅法中有關稅收法律責任規定存在的問題,就完善我國稅收法律責任制度,建立稅法運行的保障機制提出了建議。
(一)關于稅收違法行為。稅收違法行為應當具備三個要件:行為人具有相關的法定義務、行為人有不履行法定義務的行為、行為人主觀上一般要有過錯。是否以主觀過錯為要件,反映了立法者在提高行政效率與維護人民權利二種價值上的權衡,“折衷說”不失為一種平衡的方法,即對法律明確規定需具備故意或過失要件的,應以過錯責任為要件,以滿足保障納稅人權利的要求;對違反稅法義務而不以發生損害或危險為其要件的,采取“過失推定主義”,允許當事人舉證其無過失而免責,以兼顧征稅效率。
對稅收違法行為的研究應當有系統和整體的觀點,多角度的分類研究是重要的理論方法,可以按稅收違法行為的主體類型、性質、對象、范圍、程度等標準進行分類。
(二)關于稅收法律責任的形式。由于違法行為的主體不同,違法行為的性質不同,對社會的影響以及責任能力等各不相同,在責任的追究機關和程序、承擔責任的方式或處罰的形式上也會有所區別。文章對征稅主體的責任形式、納稅主體的責任形式、稅收程序違法的責任形式、抽象稅收行為違法的責任形式、稅收刑事責任的形式等進行了比較分析,并提出了完善我國稅收法律責任形式的意見。
(三)關于稅收罰則的適用。追究稅收法律責任和適用稅收罰則時,應當考慮相關的政策因素,協調好處罰規范之間的銜接與沖突問題。我國應當建立專門的稅收免予處罰制度;要對征稅機關的處罰裁量進行控制;要采取“吸收主義”,對違反稅收管理行為與違反稅款征收行為擇一重進行處罰;對稅收行政處罰與稅收刑事處罰,應當實行“有限并罰”原則;在沒收違法財產和物品時,應當注意保護善意第三人的利益,調和公私法利益關系,并為其提供正當法律程序保障。
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任; ( 2)因果責任; ( 3)應負責任; ( 4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2. 法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于: (1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的; (2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果; (3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系; (4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3. 根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢? 我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢? 這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。
有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式.提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。[]
(二)經濟法的法律責任概述
經濟法的法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。
學界對于經濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經濟法責任具有兩個特征: 1. 違法者對損失的利益主要表現為經濟利益; 2. 承擔經濟法律責任的主體更多地是從事經濟活動的企業法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經濟法責任的特征。
也有學者認為經濟法責任的特征是: 1. 經濟法責任的法律依據是經濟法; 2. 經濟法責任的形式具有明顯的復合性; 3. 經濟法責任具有直接、顯著的社會公益性; 4. 經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。
還有學者認為經濟法責任的特征是: 1. 經濟法責任產生的前提和基礎具有雙重性; 2. 內容具有整體經濟利益性; 3. 功能因主體不同具有差異性; 4. 形式具有適用范圍的特定性;5. 在形式上主要表現為一種組織(團體)責任。
我認為經濟法責任應具有以下特征: 1. 責任目的的社會整體利益性。經濟法律責任的社會整體利益性是經濟法以社會整體利益為本位在經濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經濟法責任的第一目的,是經濟法作為社會法的客觀要求。2. 歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現了歸責原則的公平性特征。它是經濟法追求經濟公平的反映。3. 政府責任的突出性。政府作為調制主體,是與調制受體相對的一方經濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調控或規制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4. 經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5. 責任形式的多樣性。基于此,經濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。
三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型
民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產生了刑事責任;而行政責任是社會發展到一定階段后,政府發揮效用時,才會產生的。不難看出,現有的法律責任體系是隨著社會的發展逐漸成形的,在一定程度上發揮了很大的作用,現在依然是有效的。但是,我們必須承認,現在社會中有越來越多的現象很難用這三種責任進行規之,或者說有一些規制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。
(一)概念
社會責任的產生是基于填補經濟法法律責任承擔的需要而產生的,它是經濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環境有一定的要求,有利于生產經營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經濟法法律責任形式。
具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經營者在一定期限內得到的待遇不同于正常企業,比如,貸款利率要提高、某些優惠措施不能繼續適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經營者整改合格后的繼續經營,就需要管理者的協助。這也是消費者對于管理者信任的表現,要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。
(二)效果分析
如果經營者違反經濟法相關規定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業進行監管,還可以利用社會責任使得該經營者在合理期間內的失去一定的業務能力,使得企業的正常經營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經營者的知情權大有裨益。
引入社會責任對于經營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業務,比如銀行可以據此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業重新獲利;其次,有利于經營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可。現在的企業對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產,因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業重新贏得公眾的信任。
(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性
2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產新月餅的事件”在業內外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經叱咤全國食品行業輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產路。
當“陳餡事件”發生后,南冠被多部門聯合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業缺少的國家是否是一個損失? 南冠使用不合格原料的生產經營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業的代價時候過大?
如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內,管理者會告知社會,此時南冠比正常企業低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產生信任的態度,南冠是否還會破產,就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。
四、結論
從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經濟高速發展,經濟法的作用越來越重要的現在,是有很強的現實意義的。
但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。[ hi138/Com]
參考文獻
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會計,首先表現為單位的一項管理活動,也就是對本單位的經濟活動進行核算和監督。但會計在處理經濟業務事項中所涉及的經濟利益關系則超出本單位的范圍,直接或間接地影響有關方面的利益。隨著經濟的發展,利益的加大,問題也就隨之增加。如果還把會計工作的監督和管理責任當作一個軟任務而有所忽視,那不僅是一種嚴重的瀆職,甚至可以說是一種犯罪。
一、會計法律責任概述
當會計主體管理出現經營失敗,存在會計差錯、弄虛作假,并提供虛假的會計信息時,就會導致會計法律責任的產生。會計法律責任就是指單位或個人在生成和提供會計信息過程中因違反會計法律法規所應承擔的法律責任。其主要成因有:
1、制度原因。即現行會計制度規定脫離經濟活動的現實,對現實發生的特殊經濟行為約束失效而造成的。如對單位人員的出差費用、業務招待、個別特殊獎勵等,會計制度給予了更多的運用會計估計(是指對結果不確定的交易或事項以最近可利用的信息為基礎所作出的判斷)的權利及會計政策(指企業進行會計核算和編制會計報表時所采用的具體原則、方法和程序)的選擇權,這些權利的運用會因會計人員的專業判斷能力的不同而形成不同會計結果。
2、過失原因。由于會計人員沒有完全執行會計制度和會計準則而提供錯誤的會計信息。按照會計信息的重要程度和造成的后果,過失可分為普通過失和重大過失兩種。
3、欺詐原因。會計主體管理當局因不良動機故意完全不遵守會計制度和會計準則而提供虛假會計信息。
二、會計法律責任的違法行為、違法行為主體和法律責任的種類
1、會計違法行為
會計違法行為主要有10大種:不依法設置會計賬簿的行為;私設會計賬簿的行為;未按照規定填制、取得原始憑證或者填制、取得原始憑證不符合規定的行為;以未經審核的會計憑證為依據登記會計賬簿或者登記會計賬簿不符合規定的行為;隨意變更會計處理方法的行為;向不同的會計資料使用者提供的財務會計報告編制依據不一致的行為;未按照規定使用會計記錄文字或者記賬本位幣的行為;未按照規定保管會計資料,致使會計資料毀損、滅失的行為;未按照規定建立并實施單位內部會計監督制度,或者拒絕依法實施的監督,或者不如實提供有關會計資料有關情況的行為;任用會計人員不符合會計法規定的行為。
2、會計違法行為主體
從會計實踐來看,會計違法行為較為突出,但對其責任人卻難以追究責任。就現行會計法的規定看主要有這樣幾種會計法律責任主體:單位負責人、會計人員和其他人員。雖然在《會計法》中強調了單位負責人是本單位會計行為的責任主體,但并沒有減輕會計人員在會計行為中的法律責任,而是明確界定了會計人員在會計行為中的法律責任。首先,在現實中,會計人員中有相當一部分人存在著違反新《會計法》第四十二條的規定,至今仍未引起足夠重視。其次,會計人員作為會計機構的主體在從事會計行為的過程中,若有違反新《會計法》規定的,不管是主觀或客觀因素引起的,都將作為直接責任人員而承擔應有的法律責任。
3、會計法規定的法律責任類型
就我國法律規范體系對會計法律責任規定而言,會計法律責任類型包括行政責任、刑事責任與民事責任。行政責任是我國會計法律責任的主要形式,包括行政處分與行政處罰。前者是國家工作人員違反行政法律規范所應承擔的一種行政法律責任,后者是指特定的行政主體(比如財務部門)基于一般行政管理職權,對違反行政法上的強制性義務或者擾亂行政管理秩序的人所實施的一種行政制裁措施。在《會計法》里面,行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計專業人員資格證書等處罰形式。而刑事責任,一般只適用于嚴重危害公共安全和社會秩序的犯罪行為(會計人員、單位負責人偽造或者毀損會計資料以進行偷逃稅或者貪污、挪用犯罪等)。會計責任中的民事責任隨著社會主義市場經濟的發展,平等主體間的會計關系越來越多,法律關系性質的多元化使民事責任逐漸成為一種新的會計法律責任形式。
三、會計責任的承擔問題
《會計法》雖然對違法會計法律的責任類型有了較為明確的規定,但其對違反會計法律的主體(單位負責人和會計人員)責任界定尚有待完善,有些規定對單位負責人或者會計人員給予行政處分較輕,效果也不佳。
摘 要:會計法律責任,指的就是會計法律關系中的主體在會計事務中由于違反了會計的相關法律法規,必須要承擔相應的法律責任,接受法律的制裁。會計的法律責任,可以從兩方面進行描述:從狹義上講,會計法律責任,具體指的就是《會計法》對于會計事務中所規定的法律責任;從廣義上來講,會計法律責任除了包括《會計法》中的規定,同時還包括了會計準則和會計制度對于會計事務中的行為規范的要求,也包括了其他法律法規關于會計事務中的相關規定。本文主要從狹義上探析違法會計行為及其應承擔的法律責任問題。
關鍵詞 :會計;違法行為;法律責任
中圖分類號:DF436 文獻標志碼:A 文章編號:1000-8772-(2015)05-0159-02
收稿日期:2015-02-07
作者簡介:周小燕(1968-),女,云南楚雄人,大學本科,中級會計師。研究方向:會計。
一、違法會計行為的認定依據
《中華人民共和國會計法》(以下簡稱為《會計法》,均指現行的新《會計法》)是會計執業的法律準則,當然也是違法會計行為認定的法律依據。
會計錯誤行為,在客觀上會導致會計過程錯亂和會計結果錯誤,但只有那些性質惡劣、后果嚴重、為《會計法》所明確禁止的會計錯誤行為,才屬于“違法會計行為”。所以概括地說:違法會計行為一定是會計錯誤行為或是會計舞弊行為,但會計錯誤行為、會計舞弊行為卻不一定就是違法會計行為;違法會計行為或者存在客觀過錯、或者存在主觀故意,但都必須為法律所明確禁止,具有明確無誤的“違法性”。
新修訂后的《會計法》在“第一章 總則”之“第五條”中對違法會計行為設置了總體法律預防:“任何單位或者個人不得以任何方式授意、指使、強令會計機構、會計人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿和其他會計資料,提供虛假財務會計報告。”然后在“第六章 法律責任”的“第四十二條至第四十六條”具體列出了必須要承擔法律責任的15種違法會計行為。所以《會計法》是違法會計行為認定的最為重要的法律依據,它明確界定了違法會計行為認定的三方面要件:違法主體、客觀過錯或者主觀故意、違法性。
根據《會計法》“第四十二條至第四十六條”規定,違法會計行為包括以下15種:
1.不依法設置會計賬簿的行為。是指依法應當設置會計賬簿的單位和個人,違反法律、行政法規的規定,不設置會計賬簿、設置虛假會計賬簿或者設置不符合規定的會計賬簿及設置多套會計賬簿的行為。
2.私設會計賬簿的行為。就是指依法應當建帳的單位和個人,違反法律、行政法規的規定,在法定的會計賬簿之外私自設置會計賬簿的行為,這是對第一種違法行為的補充。俗稱“二本帳”“帳外帳”。
3.未按照規定填制、取得原始憑證或者填制、取得的原始憑證不符合規定的行為。
4.以未經審核的會計憑證為依據登記會計賬簿或者登記會計賬簿不符合規定的行為。
5.隨意變更會計處理方法的行為。
6.向不同的會計資料使用者提供的財務會計報告編制依據不一致的行為。
7.未按照《會計法》規定使用會計記錄文字或者記帳本位幣的行為。
8.未按照《會計法》規定保管會計資料,致使會計資料毀損、滅失的行為。
9.未按照《會計法》規定建立并實施單位內部會計監督制度,或者拒絕依法實施的監督,或者不如實提供有關會計資料及有關情況的行為。
10.任用會計人員不符合《會計法》規定的行為。
11. 偽造、變造會計憑證、會計賬簿、編制虛假財務報告。具體包含有①偽造會計憑證行為、②變造會計憑證行為、③偽造會計賬簿行為、④變造會計賬簿行為、⑤編制虛假財務報告五種表現。
12. 隱匿或故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務報告。
13. 授意、指使、強令他人偽造、變造或隱匿、銷毀會計資料。
14. 打擊報復會計人員。即對依法履行職責、抵制違反《會計法》規定行為的會計人員實行打擊報復。
15. 將檢舉人姓名和材料轉給被舉報單位和被舉報人。
二、違法會計行為的歸責原則及承擔法律責任的必要條件
從《會計法》 “第四十二條至第四十六條”規定的15違法會計行為可以看出:無論是具有客觀過錯的違法會計行為,還是具有主觀故意的違法會計行為,都具有違法性、危害性,必須承擔法律責任。那么違法會計行為的歸責原則是什么?違法會計行為承擔法律責任的必要條件又有哪些呢?
仔細分析《會計法》“第四十二條至第四十六條”規定的15違法會計行為的追責規定,個人認為,違法會計行為的歸責原則主要有兩條:A.過錯責任原則:是指違法會計行為本身存在過錯,比如不依法設置會計賬簿的行為、隨意變更會計處理方法的行為,應以過錯作為責任的要件和確定責任范圍的依據的責任。B.責任法定原則。其含義主要指:作為一種否定性法律后果,違法行為的法律責任由法律規范預先規定;違法行為發生后應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任;排除無法律依據的責任,即責任擅斷和“非法責罰”。
在過錯責任原則與責任法定原則兩大原則共同規范下,違法會計行為承擔法律責任的必要條件就極其明了,那就是:違法會計行為要已然確實發生,會計行為對《會計法》的違犯成為事實,為停止并限期改正該違法會計行為,作為一種否定性法律后果,必須對該違法會計行為追究法律責任。
三、違法會計行為的法律責任
法律責任,是指違反法律規定的行為應當承擔的法律后果,也就是對違法者的制裁。它是一種通過對違法行為進行懲罰來實施法律規則的要求。一個法律制度,如果沒有可強制實施的懲罰手段,就難以實現其在社會中維持秩序與正義的基本職能。從這個意義上說,法律責任關系到法律的功效,是法律制度的一個必要組成部分。
為了保證《會計法》規范的有效實施,懲治會計違法行為,原《會計法》和新《會計法》均設專章對違法行為及違法責任作了規定,但新《會計法》增加了違法行為的種類,擴大了承擔法律責任的主體范圍,具體規定了各種責任形式,并進一步明確了執法主體。修訂后的《會計法》,在法律責任的規定上主要具有以下特點:一是對各種違法行為作了明確具體的界定,便于在實際執行時認定違法行為,并對違法行為及時加以懲處。二是擴大了懲治對象的范圍,主要是對一些新的規定增加了相應的法律責任,使相關規定更加嚴密,更加完善。三是加重了所規定的各種違法行為的責任,特別是加大了對偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制虛假財務會計報告,以及隱匿、銷毀應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告及其他會計資料等行為的打擊力度,重點突出,有利于保證會計信息的真實、完整。四是加重了單位負責人的法律責任,他們不管是作為直接責任人員還是直接負責的主管人員,都需要受到相應的制裁。
從《會計法》“第四十二條至第四十六條”規定的可以看出,根據執法追責主體的不同,違法會計行為的法律責任可分為行政處罰責任、行政處分責任、刑事責任三種。現分述如下:
《會計法》“第四十二條”規定的①不設賬或不按規定的種類、形式、要求設立賬簿、②私設賬簿(賬外賬)、③不按規定填取原始憑證或填取的憑證不合法、④會計憑證未審登賬或登賬不符合規定、⑤隨意變更會計處理方法、⑥不同會計資料使用者提供的會計編制依據不一、⑦未按規定使用會計記錄文字或記賬本位幣、⑧未按規定保管會計資料,導致資料毀損、滅失、⑨未按規定建立內部監督,或拒絕監督或不提供會計資料、⑩任用會計人員不合法這10種違法會計行為,依據情節輕重,必須承擔的行政處罰責任是:責令限期改正違法會計行為,對單位處予3千~5萬罰款,對責任人處予2千~2萬罰款,吊銷負有責任的會計從業人員從業資格證,5年內(含5年)不得參加重新取證考試,行政處罰的執法主體“縣以上財政部門”;視違法情節輕重,同時可以并處的行政處分有警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看和開除,其追責主體是所在單位或相關單位(可以是上級單位,也可以是行政監察部門);刑事責任未在法條中單列出來,但若上述違法會計行為存在偷稅逃稅騙稅、貪污、挪用公款等情形,情節嚴重,必須按相關規定定罪量刑,其執法主體是司法機關。
《會計法》“第四十三條”“第四十四條”規定:偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制虛假財務會計報告,情節輕微尚不構成犯罪的,隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告,情節輕微尚不構成犯罪的違法會計行為,依據情節輕重,必須承擔的行政處罰責任是:通報批評,對單位處予5千~10萬的罰款,對直接負責主管的人員和其他直接責任人員處予3千~5萬的罰款,吊銷負有責任的會計從業人員從業資格證,5年內(含5年)不得參加重新取證考試,行政處罰的執法主體“縣以上財政部門”; 視違法情節輕重,可以同時并處的行政處分有撤職直至開除,其追責主體是所在單位或相關單位(可以是上級單位,也可以是行政監察部門);其刑事責任由司法機關依法追究。