法定繼承經典案例及分析模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法定繼承經典案例及分析，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、國際法的特點及要求

國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系(主要是國家間關系)的，有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。⑤國際法不同于調整私人之間或私人與國家之間的法律關系，除了國籍、引渡、人權等部分內容涉及個人之外，國際法主要調整國家之間的各種權利義務關系。相對民法、刑法等國內法，學生往往對國際法的印象是“高冷”，即與現實生活關聯度不高，適用性不強。教學過程中，如果只是系統的傳授知識，會導致學生愈發覺得“高冷”，這就需要為學生創設一定程度的現實感和實用感。國際法內容體系龐大，國際公法就涵蓋很多部門法，包括領土法、海洋法、空間法、國際環境法、國際人權法、國際組織法、外交和領事關系法、條約法、國際爭端解決法、戰爭法等。每一部門法又包括諸多國際條約、宣言、決議等，比如《聯合國》、《維也納條約法公約》、《聯合國海洋法公約》，而人權公約就包括普遍性國際人權公約和專門性國際人權公約，專門性國際人權公約包括《保護種族權利的國際公約》、《保護婦女權利的國際公約》、《保護兒童權利的國際公約》等等。而國內法往往都有相對簡單的法律體系，比如《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《合同法》等。對于剛開始接觸國際法課程的本科生而言，相比國內法，整個國際法課程就會顯得體系繁雜，內容繁多。全球化的發展，以及社會科技進步和經濟建設發展，對國際法專業人才提出了新的要求。傳統的以講授為主的國際法教學已經難以適應新時期的需求，各個高校也都對國際法課程進行了教學改革。武漢大學國際法研究所一直非常重視“案例法”的教學，教師在講解國際法相關理論的同時，穿插一些典型案例在課堂上分析討論。案例教學法的運用，能夠充分提高學生學習的積極性和創造性，使得學生具備理論聯系實際的能力。

三、國際法案例教學法的概念及改革思路

國際法案例教學法就是國際法教師在具體講授課程中運用與其講授有關的國際法案例(包括已作出判決、裁決的案例或者正發生的尚未作出裁決的案例)，結合相關的國際法原理，促使學生積極主動學習國際法知識的一種教學方法。國際法主要研究國家與國家之間權利義務的關系，是一門理論性強、實踐豐富的課程。由于國際法的內容浩如煙海，相關的國際條約、國際慣例、國際案例非常多，對于剛剛接觸國際法知識的本科生而言，激發其內在興趣尤為重要。如果教師一味追求國際法知識點的介紹，平鋪直敘的灌輸相關內容，學生的興趣和信心未建立，教學效果肯定不好。在教學過程中，應結合國際法知識，在講授既有經典案件外，通過結合近年或當前發生的國際時事熱點問題引導學生思考。教學模式上可采用“案例－理論－案例”模式，根據不同知識要點，有針對性的講授。教學手段上，除了課堂講授，案例分析外，還可結合“蘇格拉底討論式”教學方法，一問一答，啟發學生思考;也可結合實習模擬教學法，將學生分為原告、被告兩組，針對已發生或正在發生的國際爭端案例，展開辯論，鍛煉學生法律推理能力和口頭辯論能力。此外，為使學生對國際法產生更直觀的感受，還可以通過播放經典影視資料，比如聯合國網站視頻資料，有效引導和疏導學生的愛國情緒，理解和把握我國和平外交政策。

(一)國際爭端案例與國際時事熱點問題相結合

《國際法院規約》第38條規定了國際法的淵源，其規定國際法院在第59條的規定下，可適用“作為確定法律原則之補助資料”的司法判例及國際法學家的學說。雖然司法判例不是國際法的主要淵源，但它是重要的補助資料。國際法院的裁判活動及其判例，對國際法規范的確定和解釋，對國際習慣法的形成和發展，都起著重要作用。因此，學習經典的國際爭端案例對于學生研習國際法知識以及培養學生法律思維能力十分重要。但基于國際法院或WTO爭端解決機構判決的案例，無論是案情還是所涉法律問題都比較復雜，判決書達上百頁。國際法授課過程中，應根據所講內容重點，有針對性的結合既往案例。但是，由于學生往往對既往案例缺乏現實感，倘若結合當前國際時事熱點問題，學生則會產生更強烈的現實感，會很有興趣的參與討論。比如在分析領土與海洋權益問題時，就可列舉中日案或者中菲仲裁案，學生結合國際法理論知識，對這些時事熱點問題進行分析、討論或辯論，提交自己的看法和結論。要注意的是，對國際時事熱點的選擇、問題的設計、小組討論、總結歸納都要僅僅圍繞所授國際法內容有針對性的選擇。這種理論聯系實際的做法可以最大限度地激發學生參與的熱情，并形成對中國外交政策的理解。

(二)“案例－理論－案例”模式

“案例－理論－案例”模式是指在講解一部分(一章或一節)前，以一個經典案例作為引子，提出問題。學生帶著問題學習相應國際法理論知識，再結合理論知識分析該案例。這種模式的本質是從國際法問題出發，有利于激發學生學習興趣，更容易理解相關的理論知識，并能夠掌握案例分析的要點。比如講到引渡和庇護內容時，可以先引出學生們比較熟悉的賴昌星案，然后講授國家之間的三種引渡方式、雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則以及死刑犯不引渡原則。通過這些理論的講解，再分析賴昌星案，學生就能融會貫通，較容易的理解這些國際法理論和原則。在“案例－理論－案例”模式中，要注意對案例的選擇需真實、可靠、具權威性和針對性。

(三)啟發和引導相結合原則

啟發和引導兼用原則是指教學活動應以啟發為指導，并引導學生從事積極的智力活動，從質疑問題、答疑解惑中理解教學內容，融會貫通地掌握知識，并培養、訓練學生良好的思維能力和積極主動精神。⑥國際法專業學生的學習對象是比較深奧的國際法學理論知識，這就要求教師應循循善誘，通過案例啟發學生主動思考，通過對國際法案例所涉法律問題的仔細分析，理解有關理論知識。此外，教師應當改變單一的“自問自答”或“我問你答”的形式，可以引導學生進行相互辯論或問答，或結合模擬法庭、辯論等多種途徑，不斷變換教學形式以喚起學生的積極性。

(四)案例法與討論式教學法相結合

案例教學法偏重于運用經典案例分析相關理論，討論式教學法偏重問題導向，學生討論為主。武漢大學國際法所早在20世紀90年代就將討論式教學作為教學改革的重要一環。討論式教學法主要是啟發學生的思維，如在講授《國際法》一課時，老師采用課堂討論式，把海灣戰爭、蘇聯解體、等問題與國際法上的基本原則、國家的基本要素、國家的承認、國家的繼承、國際責任、民族自決權等理論問題結合起來，使學生的參與積極性顯著提高。討論十分熱烈，既啟發了學生的思維，也鍛煉了學生的口頭表達能力。⑦討論式教學法重在鍛煉學生的國際法思維和口頭表達能力，但因為討論式教學所耗時間比較長，需要授課教師加以引導，分組討論，并控制時間節奏。在整個國際法授課進程中，為保證國際法授課內容的完整性和系統性，考慮到本科生以學習基本理論知識為主，討論式教學法的運用不用太多，其更適合于研究生階段學習。

(五)采用實習模擬教學法

武漢大學國際法所在國際法授課中也一直采用實習模擬教學法(也稱疑案論辯教學法)。實習模擬教學法，也是培養學生實際能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在辦理的國際爭端案引入課堂，結合教學內容把學生分成原、被告兩個小組針鋒相對地辯論。二是用“模擬法庭”教學，讓學生通過模擬法庭學會如何用訴訟的方式處理涉外法律糾紛。⑧這種模擬教學法適合于在課程授課末期，在整個課程內容授課結束前，引入一正發生的國際爭端，學生代表分為原、被告，由學生自行組織一場模擬辯論賽，將所學知識運用到具體國際爭端中，讓理論與實際融會貫通、相得益彰。

(六)影視資料

為提高學生興趣，增強學生現實感，國際法影視資料可作為一種教學媒介。比如，《中國恢復聯合國席位》介紹了中華人民共和國獲得聯合國席位的整段歷史，授課過程中播放這一珍貴影視資料，一方面可以讓學生了解這段歷史，另一方面，也能學習聯合國相關決議程序。而《東京大審判》、《盧旺達大飯店》等影視資料討論了戰爭罪、反人類罪、人道主義干涉與國家原則、聯合國維和行動等國際法問題。在收集和篩選這些國際法影視資料時要保證其權威性，同時要避免一些史料不實、誤導性的影視資料。

篇2

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說

奧斯丁等早期分析法學家強調，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，對者作出了十分精準且耐人尋味的界定：指習慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人。或許我們天然地對此類堆砌式語匯雜錯有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個尖銳的問題：

第一，者的恣意行為將以何種規范予以規制？

第二，者的命令同一般者的命令應當如何清晰地作以界分？

第一個問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項，我們再去費筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個問題卻有價值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學家的立場上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：

換位思考得出的初始方案：訴諸“強制性”區分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中強制性成分的存在。

分析法學家的回應：者命令的“強制性”與“者”命令的“強制性”的來源不同，前者來源于國家、后者來源于個人意志；這可以作為區分者命令與者命令的標準。

細致分析此回應不難發現，分析法學家意在訴諸“國家強制性”區分二者。那么，我們便可以作進一步的追問。

追問：如何界定“國家強制性”？

此時，分析法學家們似乎會從立法程序及法律特性兩個向度人手回應這一追問，并作出如下總結：

分析法學家的回應：國家強制性的兩項標志性要素為“一般性”與“程序性”。

然而，這一回應卻并未觸及“國家強制性”的核心特質，或者說，“國家強制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項標準更是無法補位紓解構難。一則，在某一特定區域內，就服從者的社會成員而言，者的命令便具有一般性，因者的強制推行而在統治區域邊界內具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會組織設置有嚴格的規則制定程序，那么，程序性的區分也將失靈。以上難以區分的窘境便構成了經典的“者的困境”。

二、哈特：法律規則說

哈特就“法律命令說”進行修正，通過創制“第二性規則”解決了“者的困境”。所謂“第一性規則”，即為義務性規則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：

（1）沒有共同的權威確認有效規則的范圍；

（2）規則的靜態性難以掩映社會事實的動態變化；

（3）用以維護規則有效性的壓力常常出現失靈的狀況。

為了解決上面的三個困境，哈特提出了“第二性規則”作以缺陷彌補的對應策略：

（1）創制“承認規則”解決法律發現與法律適用無統一標準與權威的難題；

（2）創制“改變規則”解決規則的靜態性難題；

（3）創制“審判規則”解決規則有效性偶性真空的難題。

我們可以借助下面的脈絡推演理解承認規則：

原初問題：“第一性規則”符合何種條件才能成為法律？

哈特的回應：看社會當中官員（包括立法、司法和執法者）在法律運行過程中（公權力行使過程中）是如何判斷一個法律是否有效的（一個規范是否是法律）。

追問：官員在法律運行過程中是如何判斷一個法律是否有效的？

哈特的回應：他們是通過“承認規則”確立心中的尺度。

追問：何謂“承認規則”？

哈特的回應：承認規則僅僅是作為法院、官員和個人在依據某種標準確立法律的時候所從事的某種復雜但又正常一致的實踐而存在的。

追問：如何找尋“承認規則”？

哈特的回應：承認規則并不必需明確地體現在規范性法律文件之中，找尋承認規則重點在于“觀察”。

實際上，“承認規則”的確立確實解決了“者的困境”。哈特認為，之所以奧斯丁等的法要素學說會受“者的困境”的非難，是因為他們慣用一種單向的“威懾”作為思維方式進行分析，譬如，依法納稅、每天按時上學，法律命令說便會認為這兩件事均只能出于一個動機被完成，即“被強制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規則”之“有義務做某事”與“被強迫做某事”之間的關系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時上學、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強迫，更多的是因為他們內心認為自己有義務這樣做，而哈特認為“好人”的態度一旦確立，一個承認規則就產生了。

舉例來看，如果一國婚姻法規定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國家的官員內心都以“一夫一妻制”作為正義的標準，也即法律所確立的婚制并不符合他們對于婚姻制度的認知，且他們也以自己的認知作為依據操作婚姻法律制度的運行，這時，哈特會認為承認規則（官員對于一夫一妻制的認同與實踐）與該國白紙黑字的所謂“法律”出現了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應當是由承認規則導出的“一夫一妻”制。因此，哈特認為，法律之所以有效不是因為具有強制性，而是因為法律符合了承認規則確立的標準。但這似乎同我們對哈特實證主義法學思想的印象有所出入，他堅持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認規則”所導出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅守便不復存在。這實際是對哈特的一種誤讀。第一，“承認規則”的符合性是判定法律有效性的標準，但此處的論域實際產生了規范與價值的分離，哈特所指因“承認規則”而有效，所指乃是價值層面的應然評價，即是對立法導向的預測和指引，而非是對現存成文法有效性的否定（對規范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認規則”的檢驗，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價值缺失的存在，從而析取出這樣的應然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對哈特的承認規則理論作這樣的整合，實證主義的指向是法典無疑，這便顯現出哈特對立法、司法權行使的良苦用心，就前者而言，承認規則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實踐”所導出結果的合理性，也即哈特絕不容許現實的立法產出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅持“惡法亦法”的實證主義立場，卻更對成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實踐”的操縱者們，他所作的預設是一種在社會信念、職業倫理與專業技能上處于極高水準的“官員”共同體；若對這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認規則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認規則”實際幫助論證了在惡法出現的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規避惡法侵襲實體公正的正當性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認規則”的標記。

三、德沃金：法律原則說

然而，哈特的“承認規則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰的緣由。德沃金認為，原則也是法律的一部分，但原則與規則存在兩點明顯的不同：

（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；

（2）原則是以競爭的方式適用的，而規則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進行適用的。

而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認規則”導出的，也即，哈特所構筑的第一性規則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個生動的例子用以說明他的觀點：

篇3

毋庸諱言，中國法制史隸屬法學專業中的冷門學科，多數學生只是為了掙夠學分被動學習而已。甚至與許多法律史專業的研究生或者是從部門法各專業調劑過來的，或者是認為法律史專業報考人數少易走捷徑讀研。法制史教師對此也心知肚明，是故中國法制史教學就處于一個非常尷尬的處境。

首先，中國法制史課程內容多、難度大，但課時卻不斷減少。眾所周知，中國法制史的教學內容橫跨上下五千年，縱向跨越20幾個朝代，內容龐雜。加之當前大部分高校適用的教材幾乎均是“條塊分割”組合而成，即按照中國歷史朝代的發展順序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分節，后的近代又增加憲法一節，直到革命根據地時期的法制結束。這種教材的編寫體例優點是以時間發展為縱軸，以部門法的發展為橫軸而建立的體系，讓人一目了然；不足之處是由于人為分割，許多內容要重復講授，無法對某一制度的發展脈絡一并展現。因為教學改革的要求，中國法制史的課時數不斷減少，從上世紀末的80課時，先降至本世紀初的68課時，直落到現在的51課時。在這短短的51課時中，有時由于法定假日等原因，還要沖掉幾課時，加上學生文理科學習背景的差別而接受程度不同，要讓老師系統的講授中國法制史課程并取得良好的教學效果，實有巧婦難為無米之炊之感！

其次，中國法制史課程學習難度大，學生無興趣。基于中國法治史的歷史性特征，時間跨度大，知識點密集，古文典籍資料多，字難認，句難解，學生難免會產生畏難情緒，有的甚至干脆放棄，只等期末考試前教師復習劃重點再臨陣突擊。在法律史年會上與其他教師的交流中，“教師講得津津有味，學生聽得昏昏欲睡”，令吾輩“別有一番滋味在心頭”。究其原因，無非是學生大都認為這門課程遠離現實，司法考試所占分數又幾乎可以忽略，干嘛自討苦吃呢？所以，中國法制史在與刑法、民法等部門法的考量中，被學生權衡之后棄之于一隅也就在意料之中了。鑒此實際，難免著名刑法史專家蔡樞衡先生發出這樣的感嘆：“大學法律系中的中國法制史課目，常常不易找到一個主觀上興味濃厚，客觀上勝任愉快的教授”④。星光斗移至21世紀的今日，此種情況似無多大改變，著實令法制史同仁深思！

中國法制史課程的教學對策

當下中國，法學被認為是一門顯學，但法制史課程被法科學生視為冷門學科卻是一個不爭的事實。在多年的法制史教學實踐中，筆者常常語重心長地告訴大家，當今全國各法學院系開設的法學課程，除中國法制史課程外，其余均是移植西方，這是導致法律與現實“兩張皮”的一個重要原因，只有中國法制史這一門課是繼承吾國優良傳統的。盡管這不一定引起全體學生的認同與共鳴，但至少提醒大家應當重視中國法制史課程的學習，因為“研讀法律的學生如果對本國的歷史相當陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變過程，也不可能理解該國法律制度對其周遭的歷史條件的依賴關系”⑤。由此可見，中國法制史課程與各部門法密切相關。為了克服中國法制史的教學困境，作為教師，無外乎從教與學兩個方面進行反思和實踐。

篇4

正確衡量所付出的勞動，區分“創”和“編”

“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。”《著作權法》在第十一條中表明該法保護的是“創”而非“編”。對發掘利用民間藝術作品的藝術家而言，只有自己在作品中發揮了創造性的作用，才能依法享有對作品的著作權。此時的作品也由民間作品轉變為再創作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調。20世紀60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術節上，央視主持人說這首歌是郭頌創作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認為，《烏》應該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用該歌曲時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”，并在報紙上發表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級人民法院做出終審判決，維持一審判決結果，駁回上訴。中國音樂著作權協會從作曲的專業角度對《烏》進行了技術分析鑒定，認為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調的基礎上改編完成的，應屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創作的部分，并且因為郭頌的演繹和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個人作品，并以此享有著作權。類似的例子還出現在王洛賓身上。20世紀90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創作者，并將10首民歌作為個人財產賣斷給臺灣商人。這一舉動“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準備提出抗議或狀告王洛賓)。”［4］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢林出版了自己的美術作品《京劇臉譜》畫冊，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設計公司主辦的網站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發現了自己《京劇臉譜》畫冊中的京劇臉譜，他認為這些單位的行為侵犯了其著作權，故向法院提訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經濟損失。

近十年來，趙夢林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經濟損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢林是否享有這些臉譜的著作權?判斷這一問題的關鍵在于《京劇臉譜》是否具有創造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認為京劇臉譜作為一種民間藝術，是屬于被鼓勵開發和運用的民間作品，可以無償地公開使用。但法官卻認為原告“這是利用京劇臉譜藝術這一民間藝術進行的再創作，體現的是一種智力創造性勞動，具有獨創性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都對原告采取了支持的態度。從這兩個案例可以看出:編和創有著本質的差別，“編”主要是形式上的變動，使得藝術作品通過外在排列組合的變化來表現出不同的主題，而作品的主要構成元素、表現的主旨和情感、呈現出的美學風格是沒有變化的。“創”則是由著作權人進行了創造性的勞動，他在借鑒民間藝術作品的一部分元素的基礎上，融入了自己的創作意圖，表達了自己的世界觀和審美觀，呈現出一定的智力成果。作為藝術家來說，不能認為只要自己付出了勞動，就可以將民間藝術作品變為自己的私人財產，而應積極思考如何將民間藝術和自己的思想、情感相結合，使民間藝術融入當代社會，使之表現出獨特的風貌，這才從收集、整理轉變為創作，才是《著作權法》所保護的對象。作為企業和商家來說，讓民間藝術為商業運作添色加彩的同時，要主動區分民間藝術作品和再創作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。

加強權利保護意識，做好證據的留存和收集

民間藝術大多是群體智慧的結晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續。在傳承的過程中，民間藝術既可能原汁原味地保存下來，也可能因為某些藝術家的杰出貢獻而產生創造性的發展變化。《著作權法》中，只有創作性的作品才能受到保護，因而舉證出能體現創作性的證據成為法院判定的關鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴鳳英是著名的黃梅戲藝術家，她為《天仙配》中七仙女的許多經典唱腔做出了巨大貢獻。1955年，上海電影制品廠以嚴鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴鳳英的丈夫及子女在書店發現有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴鳳英的法定繼承人，以嚴鳳英享有唱腔設計著作權和表演權為由提訟，要求被告停止侵權、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請求，二審駁回上訴，維持原判。嚴鳳英是否享有唱腔的著作權?“戲曲作品中的唱腔設計和唱腔表演是該作品中可以單獨使用的部分，因而相應的唱腔設計者和表演者有權單獨行使其所享有的著作權和鄰接權。”［7］嚴鳳英在戲曲《天仙配》中，根據自己的嗓音條件及對劇目的理解，對唱腔進行了獨立的處理。她所付出的是一種智力創造性勞動，她的唱腔設計理應是對傳統黃梅唱腔的再創作，因此理應享有唱腔的著作權。但被法院駁回的原因在于，嚴鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設計，無法將前后唱腔進行對比，從而不能體現出嚴鳳英唱腔的創造性。［8］藝術工作者對民間藝術作品進行了再創作，應該享有新作品的著作權。但在向法院主張這一權利時，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創造性的變化和改動，才能有力地維護自己的合法權益。在對民間藝術進行再創造時，藝術工作者們應當加強自身權利的保護意識，保留創作過程中的各種證據，例如原始收集的文稿、圖案、曲調等，便于將來面對法律糾紛時能夠提供有力的證據。

挖掘民間藝術的技術資產，利用專利制度進行主動保護

很多被納入民間藝術范圍的對象實際上包含了技術的屬性，能夠應用于生產或者與產品相結合，這類對象包括民間傳統工藝和民間藝術中眾多富有美感的設計。積極挖掘民間藝術中具有技術屬性的資產，對其進行適當的改進和發展后，申請專利權，這是利用專利制度對民間藝術進行主動保護的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對于新穎性、創造性的規定。但一些優秀的傳承人根據傳統工藝的特點，結合自身的理解和現代技術，對工藝進行了新的改進，此時該工藝就成為了一種新的技術，符合了《專利法》的規定。這時民間工藝的創新者就應當利用專利制度對這項技術進行主動保護。但現在無論是個人還是社會組織，都遠未認識到從這方面對民間藝術進行保護和利用的重要性。以我國民間傳統紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對涉及蠟染的專利申請進行統計，與蠟染有關的專利申請量的趨勢如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識的覺醒，專利申請量逐年攀升，上升勢頭迅猛。從申請人的角度來看，統計數據得到申請人有84人，其中大部分是企業，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術廠，分別申請了18和16件專利。由此可見，專利意識在逐步增強，部分企業已經具備了用專利的手段進行主動保護的觀念。但從總專利數和平均專利數的絕對數量來看，159件的專利和申請人均1．89件，應該說專利保護的意識還有待提高。需要強調的是，在知識產權制度下合法保護和利用民間藝術不僅僅局限于著作權和專利制度。1982年，世界知識產權組織(WIPO)與聯合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》，它為我們提供了極具價值的指導方向。示范法條提出對民間文學藝術進行專有權利保護，并且將之作為并列于其他知識產權的特殊模式，凡民間文學表現形式構成“作品”的，可適用著作權法;作為外觀設計使用的，適用于工業產權法;作為商標、產地標記使用的，適用于反不正當競爭法;屬于建筑藝術表現形式的，適用于保護文化遺產的法律。

篇5

新制度經濟學之所以有別于其他經濟學而成為一門新的學科，關鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎之上的古典和新古典理論的基本假設。放棄這一基本假設的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系，進而討論新制度經濟學研究方法的特點，最后對新制度經濟學與經濟學方法論進行比較。

一、新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系

諾思指出：“我們應注意不斷地把傳統正規新古典價格理論與我們的制度理論結合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應與我們正在構建的制度理論很好的結合在一起。”新制度經濟學是在批判新古典經濟學的基礎上產生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎上加以繼承、發展和揚棄。新古典經濟學的基礎是一些有關理性和信息的苛刻假設，它隱含地假設制度是既定的，更多地關注經濟的效率而忽略經濟制度對經濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規和經濟組織如何影響經濟行為、資源配置和均衡結果。(2)在同樣的法律制度下，經濟組織的形式為什么會使經濟行為發生變化。(3)控制生產與交換的基本社會與政治規則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經濟學的研究方法從本質上說和微觀經濟學是一致的。新制度經濟學在一些方面對古典經濟學進行了繼承，但新制度經濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經濟學給出了充分假設，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經濟制度的重要性不僅在于技術本質，也在于其獨特的管理方式和結構。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區別。(3)新制度經濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經濟學和古典經濟學的關系可表述為：新制度經濟學是在把制度作為內生變量的條件下，用古典經濟學的方法去分析制度問題，是對古典經濟學關于制度變量假設部分的進一步發展。

二、新制度經濟學研究方法的特點

新制度經濟學流派在研究和發展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統。新制度經濟學更注重從生活的實際問題出發，通過對現實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現出鮮明的特點：第一，重視制度對經濟績效的影響。以經濟制度的產生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結構及人們具體的經濟選擇行為產生影響。顯然制度的產生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經濟學和新古典經濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態。這與他們在經濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產生的原因和存在的基礎。制度的一種產生方式是通過人類的長期經驗形成的。當一種經驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規則就會逐漸變成一種傳統并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規則多數是在社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程發展起來的。并且，多種制度的特有內容都將漸進地沿著一條穩定的路徑演變。學者稱這樣的規則為“內在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎歸于思想和習慣，“制度實質上就是個人或社會對有關的某些關聯或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產生的。加爾布雷思則認為，現實的“經濟制度”(私有制、貨幣、商業、利潤等)只不過是心理現象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現，起決定作用的是法律關系、人們的心理及其他非經濟因素。注重對包括習慣、思想在內的內在制度的研究是新制度經濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經濟學一個重要特點是經驗和案例的研究。在新制度經濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經濟現象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發生改變。在新制度經濟學的研究中非常關注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關于制度的理論知識和現有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關于制度變革理論知識的唯一方法。”

三、新制度經濟學的理論基準和理論工具

新制度經濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》中，羅伯特·D·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權利(即產權)的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產權功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產對效益并不相關。而在現實生活中，產權的所有是同效益密切相關的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設恰恰相反，導致產權與效益無關。

新制度經濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現代產權理論大廈的基礎。1937年，著名經濟學家羅納德·科斯在《企業的性質》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數目等條件，使得市場交易費用高昂，為節約交易費用，企業作為代替市場的新型交易形式應運而生。交易費用決定了企業的存在，企業采取不同的組織方式的最終目的也是為節約交易費用。他指出，市場和企業都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業產生的原因是企業組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業作為一種交易形式，可把若干個生產要素的所有者和產品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業之內市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結構被企業家所替代，企業家指揮生產，因此，企業替代了市場。由此可見，無論是企業內部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業替代市場是因為通過企業交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業用于尋找交易對象、訂立合同、執行交易、洽談交易、監督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監督成本等構成。企業運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產權理論奠定了堅實的基礎，但科斯的思想在很長時間內一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經濟學的傳統面目，給呆板的經濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經濟學建立在虛假假設之上的完美經濟學體系的一統天下，為經濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領域。它的意義不僅在于使經濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業的性質》的發表對經濟學的最重要后果就是引起人們重視企業在現代經濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經濟分析。”也許，該理論目前應用于現實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經濟理論的巨大創新意義。四、新制度經濟學與經濟學方法論的比較

新制度經濟學與經濟學方法論上的區別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經濟學派對主流經濟學的“經濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現實世界中由于人所處的經濟制度環境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經濟人行為的有限理性就成為新制度經濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們仍繼承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經濟學對新古典經濟學關于人的理性和人所面對環境的理想化假定做出了更加切合現實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現實世界里，產權制度與資源配置效率之間的相關性，得出了經濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結論。其對市場現實分析得出的產權理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經濟人命題之上的，其研究方法本質上仍是新古典主義的。經濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發展的歷史看成是一個自然發展的、不以人的主觀意志為轉移的客觀過程，它既闡明了經濟發展過程中制度的產生、發展及變遷，揭示了制度的動態性、歷史性及其演變規律，又從生產力和生產關系的角度闡釋了制度創新與技術進步、生產力發展之間的辯證關系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關系，體現了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統一的分析方法。馬克思制度經濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統觀、結構觀、發展觀、動力觀和社會經濟形態的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經濟學形成了一個系統的、動態的、宏觀的理論體系。

新制度經濟學與經濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結合，都對制度進行了系統的結構分析。新制度經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產權、國家和意識形態。馬克思強調在有效率的經濟組織中產權的重要性，以及在現有的產權制度與新技術的生產力之間產生的不適應性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經濟學明顯地受到經濟學基本方法論的影響，主要表現在新制度經濟學把制度作為分析對象，分析制度的產生、發展和變遷，提出制度的動態性和歷史性，這是借鑒經濟學對人類社會經濟制度產生、演變規律的分析。第二，都強調制度在社會和經濟發展中的作用。馬克思定義的“制度”即經濟關系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結果，而是生產力發展的客觀要求，它有自身的運動規律，不以人的主觀意志為轉移。但制度對生產力有反作用，與之相適應的制度安排能極大地促進生產力發展與社會進步，反之則阻礙發展。新制度經濟學則認為制度在社會和經濟發展中起決定作用。在1971年發表的《制度變遷與經濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發展才是主要的改善生產效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經濟學更強調制度的決定性作用。按照新制度經濟學的觀點：技術創新、規模經濟、教育、資本積累等各種因素都不是經濟增長的根本原因，它們不過是由制度創新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經濟增長的表現而已，對經濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇6

新制度經濟學之所以有別于其他經濟學而成為一門新的學科，關鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎之上的古典和新古典理論的基本假設。放棄這一基本假設的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系，進而討論新制度經濟學研究方法的特點，最后對新制度經濟學與經濟學方法論進行比較。

一、新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系

諾思指出：“我們應注意不斷地把傳統正規新古典價格理論與我們的制度理論結合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應與我們正在構建的制度理論很好的結合在一起。”新制度經濟學是在批判新古典經濟學的基礎上產生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎上加以繼承、發展和揚棄。新古典經濟學的基礎是一些有關理性和信息的苛刻假設，它隱含地假設制度是既定的，更多地關注經濟的效率而忽略經濟制度對經濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規和經濟組織如何影響經濟行為、資源配置和均衡結果。(2)在同樣的法律制度下，經濟組織的形式為什么會使經濟行為發生變化。(3)控制生產與交換的基本社會與政治規則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經濟學的研究方法從本質上說和微觀經濟學是一致的。新制度經濟學在一些方面對古典經濟學進行了繼承，但新制度經濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經濟學給出了充分假設，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經濟制度的重要性不僅在于技術本質，也在于其獨特的管理方式和結構。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區別。(3)新制度經濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經濟學和古典經濟學的關系可表述為：新制度經濟學是在把制度作為內生變量的條件下，用古典經濟學的方法去分析制度問題，是對古典經濟學關于制度變量假設部分的進一步發展。

二、新制度經濟學研究方法的特點

新制度經濟學流派在研究和發展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統。新制度經濟學更注重從生活的實際問題出發，通過對現實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現出鮮明的特點：第一，重視制度對經濟績效的影響。以經濟制度的產生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結構及人們具體的經濟選擇行為產生影響。顯然制度的產生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經濟學和新古典經濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態。這與他們在經濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產生的原因和存在的基礎。制度的一種產生方式是通過人類的長期經驗形成的。當一種經驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規則就會逐漸變成一種傳統并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規則多數是在社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程發展起來的。并且，多種制度的特有內容都將漸進地沿著一條穩定的路徑演變。學者稱這樣的規則為“內在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎歸于思想和習慣，“制度實質上就是個人或社會對有關的某些關聯或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產生的。加爾布雷思則認為，現實的“經濟制度”(私有制、貨幣、商業、利潤等)只不過是心理現象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現，起決定作用的是法律關系、人們的心理及其他非經濟因素。注重對包括習慣、思想在內的內在制度的研究是新制度經濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經濟學一個重要特點是經驗和案例的研究。在新制度經濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經濟現象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發生改變。在新制度經濟學的研究中非常關注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關于制度的理論知識和現有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關于制度變革理論知識的唯一方法。”

三、新制度經濟學的理論基準和理論工具

新制度經濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》中，羅伯特·d·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權利(即產權)的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產權功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產對效益并不相關。而在現實生活中，產權的所有是同效益密切相關的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設恰恰相反，導致產權與效益無關。

新制度經濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現代產權理論大廈的基礎。1937年，著名經濟學家羅納德·科斯在《企業的性質》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數目等條件，使得市場交易費用高昂，為節約交易費用，企業作為代替市場的新型交易形式應運而生。交易費用決定了企業的存在，企業采取不同的組織方式的最終目的也是為節約交易費用。他指出，市場和企業都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業產生的原因是企業組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業作為一種交易形式，可把若干個生產要素的所有者和產品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業之內市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結構被企業家所替代，企業家指揮生產，因此，企業替代了市場。由此可見，無論是企業內部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業替代市場是因為通過企業交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業用于尋找交易對象、訂立合同、執行交易、洽談交易、監督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監督成本等構成。企業運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產權理論奠定了堅實的基礎，但科斯的思想在很長時間內一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經濟學的傳統面目，給呆板的經濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經濟學建立在虛假假設之上的完美經濟學體系的一統天下，為經濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領域。它的意義不僅在于使經濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業的性質》的發表對經濟學的最重要后果就是引起人們重視企業在現代經濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經濟分析。”也許，該理論目前應用于現實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經濟理論的巨大創新意義。

四、新制度經濟學與經濟學方法論的比較

新制度經濟學與經濟學方法論上的區別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經濟學派對主流經濟學的“經濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現實世界中由于人所處的經濟制度環境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經濟人行為的有限理性就成為新制度經濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們仍繼承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經濟學對新古典經濟學關于人的理性和人所面對環境的理想化假定做出了更加切合現實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現實世界里，產權制度與資源配置效率之間的相關性，得出了經濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結論。其對市場現實分析得出的產權理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經濟人命題之上的，其研究方法本質上仍是新古典主義的。經濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發展的歷史看成是一個自然發展的、不以人的主觀意志為轉移的客觀過程，它既闡明了經濟發展過程中制度的產生、發展及變遷，揭示了制度的動態性、歷史性及其演變規律，又從生產力和生產關系的角度闡釋了制度創新與技術進步、生產力發展之間的辯證關系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關系，體現了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統一的分析方法。馬克思制度經濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統觀、結構觀、發展觀、動力觀和社會經濟形態的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經濟學形成了一個系統的、動態的、宏觀的理論體系。

新制度經濟學與經濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結合，都對制度進行了系統的結構分析。新制度經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產權、國家和意識形態。馬克思強調在有效率的經濟組織中產權的重要性，以及在現有的產權制度與新技術的生產力之間產生的不適應性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經濟學明顯地受到經濟學基本方法論的影響，主要表現在新制度經濟學把制度作為分析對象，分析制度的產生、發展和變遷，提出制度的動態性和歷史性，這是借鑒經濟學對人類社會經濟制度產生、演變規律的分析。第二，都強調制度在社會和經濟發展中的作用。馬克思定義的“制度”即經濟關系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結果，而是生產力發展的客觀要求，它有自身的運動規律，不以人的主觀意志為轉移。但制度對生產力有反作用，與之相適應的制度安排能極大地促進生產力發展與社會進步，反之則阻礙發展。新制度經濟學則認為制度在社會和經濟發展中起決定作用。在1971年發表的《制度變遷與經濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發展才是主要的改善生產效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經濟學更強調制度的決定性作用。按照新制度經濟學的觀點：技術創新、規模經濟、教育、資本積累等各種因素都不是經濟增長的根本原因，它們不過是由制度創新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經濟增長的表現而已，對經濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇7

一、《侵權責任法》第2條的模式

我國《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”

第2條規定了《侵權責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權益，均須承擔侵權責任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權，當然侵害民事權益，但通常情況下，違約并不侵權。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應是：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，但侵害某類權利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權適用的權利，多達18類。立法者顯然希望第2款發生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權對象的共性，無法明確界定侵權，即：民法之侵權究竟侵害什么權利。或者說，侵害什么權利不構成侵權，因此無法明確規定除外條款。

在無法明確界定侵權的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規定侵權的適用范圍，但這樣就表明《侵權責任法》的立法者無法界定侵權概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權利中，是否存在非侵權行為侵害對象的權利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權利不是侵權行為的侵害對象。如不存在，哪些權利不是侵權行為的侵害對象？第2款的使命應該是限制侵權行為的適用范圍，即界定侵權行為與侵害民事權益的其他行為的區別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。

《侵權責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權責任法保護的民事權利的確定，《侵權責任法》采取了具體列舉和一般概括相結合的規范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立。《侵權責任法》第2條是全文之綱，發生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權行為的本質屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權。相對身份權是自然人十分重要的權利，可因法律規定而發生，如親屬權、監護權；亦可因合同而發生，如配偶權、養父母親權；無論法定發生還是意定發生，內容均由法律規定。現實生活中，侵害相對身份權時有發生，構成侵權。2.列舉不當：第2款列舉了股權。股權反映股東與公司的關系和股東之間的關系，兩種關系均為特定人之間的關系，股權實質上是合同債權。[2]侵害股權通常構成違約，不構成侵權。[3]

最高人民法院研究部門認為：“相對權的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權不作區分的都納入到侵權責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權一般不適宜由侵權責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的，應當承認侵權責任的成立。這也是我國學者的主流觀點。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的”，是侵犯相對權嗎？如是，第三人是相對權的義務人嗎？如是，相對權還“相對”嗎？相對權而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權包括第三人侵害相對權，如此理解，該如何界定侵權呢？還有可能界定侵權嗎？

《侵權責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權，但根本原因是立法者不了解侵權與違約所侵害權利之區別。討論這一區別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。

二、責任概念的困惑

責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。

民法學有多種責任，如：侵權責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據此，侵害權利發生責任，如侵權責任、違約責任；未侵害權利也可能發生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發生責任，如自己責任；因他人行為也可能發生責任，如替代責任；有過錯發生責任，如過錯責任；無過錯也可能發生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。

近代以來，社會關系日益復雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區分，如：絕對關系和相對關系，絕對權和相對權，物權和債權；對一些民事范疇，不明確界定，如權利客體、人身、財產、物。責任與其近似概念債務、義務，可能亦屬不明確區分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現形式可能不同，含義應該相同。思維必須從不同的表現形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《現代漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內應做的事：盡責。2.沒有做好分內應做的事，因而應當承擔的過失：追究責任。”這一解釋可以給我們很多啟發，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區別。

責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務、債務、責任。民法已經有了義務范疇和債務范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務、債務有什么區別呢？

義務是相對于權利的概念。權利表示法律確認的行為選擇資格，義務表示法律確認的行為強制資格。義務可分為不特定人義務和特定人義務：不特定人的義務是不作為，即不妨礙權利人行使權利。特定人的義務即債務，債務人須為特定行為（含不作為），以協助權利人行使權利。民法用義務表示行為強制資格；用債務表示特定人的義務，即特定人的行為強制資格。義務與債務的區別是清楚的。

責任是行為強制資格，因此屬義務。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務。可見，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關系，哪一類債務是責任。

三、區分相關概念

回答上述問題，必須明確區分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態歸屬關系和動態歸屬關系

法律是對可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序的規定。所謂資源，即價值之載體。此類規定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關系，須恢復原狀，受害人發生債權，加害人發生債務。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復至等價狀態，如侵害財產實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復原心理狀態，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現為行為規范、行為評價。據此，稀缺資源之歸屬關系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務，發生特定人與不特定人之間的法律關系，表現為靜態歸屬關系，稱絕對關系。(2)特定人承擔特定行為義務（含不作為），發生特定人之間的平等法律關系，表現為動態歸屬關系，稱相對關系，也就是債的關系。通說認為，債是典型的相對關系，言外之意除債之外還有相對關系，不能成立。[5]動態歸屬關系包括：(1)特定人為自己設定特定行為義務，是靜態歸屬關系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態歸屬關系，須廣義恢復原狀，是靜態歸屬關系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務。

稀缺資源歸屬關系可參見圖1:

（二）法律關系之發生和內容

法律關系包括權力義務關系和權利義務關系。民事法律關系是權利義務關系。此處討論之法律關系為民事法律關系，內容為權利義務。權利義務是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發生；各自的內容均為相對方內容之逆向表述，明確了一方內容，也就明確了另一方內容。法律關系可分別從發生和內容的角度分類：

1．從因立法者意志發生還是因義務人意志發生，法律關系可分為發生法定法律關系和發生意定法律關系：前者可簡稱法生法律關系，如人格權關系；權利義務之發生均由法律直接規定，權利為發生法定權利，可簡稱法生權利；義務為發生法定義務，可簡稱法生義務。后者可簡稱意生法律關系，其實即合同關系；義務由合同債務人為自己設定，即發生意定義務，可簡稱意生義務；權利由相對人為自己設定，即發生意定權利，可簡稱意生權利。法生法律關系中，權利義務內容必然法定。意生法律關系中，權利義務內容通常由義務人決定，但存在例外：(1）如發生絕對權，內容法定，如抵押權、質權。(2）如發生相對身份權，內容法定，如配偶權、養父母親權。需要指出，法律對合同關系的規定，包括明示規定和非明示規定，后者即附隨義務。在法理上，兩種規定均應視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質上屬意生之權利義務。可見，內容法定之法律關系可因立法者意志而發生，亦可因義務人意志而發生，須作區別。

法律關系從發生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關系分類表之一）。

法生義務包括特定人義務和非特定人義務，前者即法生債務，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權行為，含惡意不當得利。債務人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償。可見，合法行為亦可構成法生債務的原因。

法生義務分類可參見圖3。

2.從內容法定還是意定的角度，法律關系可分為內容法定法律關系和內容意定法律關系，權利亦可分為內容法定權利和內容意定權利，義務亦可分為內容法定義務和內容意定義務，同樣須作區別。民法之侵權，并非侵害權利之簡稱，而是侵害內容法定之權利。或者說，違反內容法定之義務。對此后文將作分析。

法律關系從內容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關系分類表之二）。

（三）行為性質和行為后果

法律是行為規范。所謂行為規范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構成法生債務的原因，如善意不當得利，無因管理。這意味著法律可在肯定行為性質的同時，否定行為后果。否定行為性質，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關系；兩者含義不同，須作區別。義務人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，構成侵權，法律既否定行為后果，又否定行為性質，屬違法行為。義務人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利、無因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質，屬合法行為。但善意不當得利人明知不當得利，無因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構成不作為侵權，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質。

（四）不同法律關系中的過錯

1．過錯概念

民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態，即意志；后者指外在表現，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據并非意志的表現形態，而是被表現的意志，即心理狀態。法律規范行為，實質上是規范表現為行為之意志。或者說，法律直接規范行為，間接規范意志。因此，過錯應指心理狀態。

為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統一說。如，《中國侵權行為法》一書作了詳細論證：“筆者認為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認主觀方面的過錯與不法行為之間的聯系，是一種機械的認識；將主觀方面的過錯與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點和獨立價值。……正如我們不得在刑事法律領域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責任一樣，如果當事人僅有過錯（原注：如企圖損害他人之財物），也不構成侵權行為之要件，進而也不應承擔民事責任。”[6]又如，《中國民法學·民法債權》在介紹了過錯的主觀說和客觀說后認為：“我國民法的過錯概念應當建立在主客觀相統一的認識基礎之上。……我們可以得出這樣的結論：過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態。”[7]從上下文看，這里的“主客觀相統一”，其實是主客觀說相統一。

需要指出：(1)過錯主觀說與客觀說的根本區別，在于過錯指心理狀態還是指行為，并非承認不承認過錯與行為的聯系。主張過錯是心理狀態的觀點，與承認過錯與行為有聯系的觀點，并不沖突。過錯主觀說并不否認過錯與行為的聯系，無須用主客觀統一說來彌補。(2)未表現為行為之心理狀態，無論什么內容和形式，均非法律上過錯。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財物”的意志為過錯，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實質上通過規范意志的表現而規范意志，但心理領域、意志領域不存在不法問題。“企圖損害他人的財物”的意志如未表現，不是民法過錯。

過錯客觀說認為行為之所以違法，是由于有過錯，即視過錯為違法之根據，但又把過錯理解為違反義務的行為，即過錯之所以為過錯，是由于違法。這樣就陷入了循環定義。

過錯常被解釋為未履行注意義務，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意；按今天一些學者的說法，為未履行“謹慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態，企圖注意之意志才是心理狀態。過錯并非未履行注意義務，而是導致未履行注意義務之心理狀態。或者說，導致欠缺必要注意之心理狀態。

可以得出結論：法律上之過錯是導致欠缺必要注意之心理狀態，表現為欠缺必要注意之行為，是法律間接否定意志的范疇。

2．區分不同法律關系中的過錯

法律有強制性，法律過錯區別于一般過錯之根本所在，就在于法律過錯表現為法律對過錯人的強制性約束。但法律規定的必要注意有不同類型，法律上的過錯也有不同類型：(1）加害人過錯，存在于稀缺資源歸屬他人的法律關系中，行為人是稀缺資源之不作為義務人，其必要注意是不侵害該歸屬關系，如其心理狀態表現為侵害該歸屬關系之行為，該心理狀態即為法律過錯。侵權行為之過錯即加害人過錯。(2）非加害人過錯，包括：1)受害人過錯，存在于稀缺資源歸屬自己的法律關系中，行為人是稀缺資源之權利人。如：混合過錯關系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相當過錯。補充責任關系中，受害人欠缺必要注意，減輕補充責任人之責任。兩類受害人之心理狀態均視為法律過錯。2)遲延行使權利人過錯，包括：①物權人過錯：如，所有權人或用益物權人因欠缺必要注意，在法定期間不行使權利，導致取得時效完成，所有權人或用益物權人心理狀態視為法律過錯。②知識產權人過錯，如：商標權人因欠缺必要注意不續展到期商標，商標權人心理狀態視為法律過錯。③債權人過錯：如，債權人因欠缺必要注意導致受領遲延或消滅時效完成，債權人心理狀態視為法律過錯。④債務人過錯：A.作為形成權人之過錯：如，因欠缺必要注意導致除斥期間屆滿，形成權人心理狀態視為法律過錯；B.作為失效權利人之過錯：如，承租人不給付租金，繼續占有房屋，出租人未解除合同，后承租人補交租金，出租人合同解除權消滅，出租人心理狀態視為法律過錯。(3)所謂“不真正義務人”過錯：如投保人未告知保險人必要事項，理賠請求權不發生；或者，未通知保險人增加之危險，新增危險所造成損害之理賠請求權不發生；投保人心理狀態均視為法律過錯。通說有“不真正義務”理論，主張民事義務包含“不真正義務”，如投保人之“告知義務”、“通知義務”；合同解除權人對已受領給付物之“保管義務”，學界稱為“強度較弱”之義務。[8]而筆者認為此說不能成立。義務是法律規定之行為強制資格。所謂“不真正義務”，其實是：民事主體不為特定行為，將發生權利障礙，包括：(1)相應請求權不發生，如投保人之“告知義務”和“通知義務”。(2)正當行使此權利，構成侵害他權利。如合同相對人根本違約，非違約方可解除合同。合同解除后，已受領之給付物所有權不移轉。如未妥善保管，侵害相對人財產權，須損害賠償。但權利障礙非行為強制資格，不屬義務范疇。需要指出，合同解除權人未妥善保管已受領給付物，一旦解除合同，構成侵權，其過錯應歸入加害人過錯。

上述諸關系中，侵權關系中之過錯是狹義過錯，包括加害人過錯和受害人過錯；非侵權關系中之過錯是廣義過錯，包括遲延行使權利人過錯和“不真正義務人”過錯。

可見，必要注意或為義務，如加害人不得損害他人稀缺資源；或非義務，如上文中受害人、遲延行使權利人、“不真正義務人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理狀態為法律上過錯，發生法律上約束，包括發生義務，義務不消滅，喪失權利，不發生權利，等等。[10]

作一小結：法律上的過錯，指導致欠缺法律上必要注意之心理狀態。或者說，表示法律對導致欠缺必要注意之心理狀態的否定評價，是間接否定行為人意志的范疇。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關系的行為的要求，只能由法律直接規定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人欠缺必要注意即發生法律上約束，或為義務；或為其他不利后果，包括義務不消滅，喪失權利，不取得權利等。

過錯分類參見圖5。

(1)從加害人過錯和非加害人過錯的角度（過錯分類表之一）。(2）從侵權關系過錯和非侵權關系過錯的角度，見圖6(過錯分類表之二）。

（五）區分違法和違約

1．有無必要注意義務

在法理上，違法者欠缺必要注意，具有法律過錯。那么，違約者是否欠缺必要注意，具有法律過錯呢？回答這一問題，首先必須回答：合同債務人的必要注意義務是什么？

所謂必要注意義務，即法律規定之注意義務，或法官依法認定之注意義務。法律可直接規定行為人的必要注意義務，法律能否通過確認合同生效，規定合同債務人的必要注意義務，即間接規定行為人的必要注意義務呢？合同債務人的義務是履行合同，履行合同是意生義務，非法律直接規定。違約可因不同原因而發生，包括：不可抗力、情勢變更、債權人原因、債務人原因、第三人原因。因不可抗力、情勢變更和債權人原因違約，債務消滅。因債務人原因或第三人原因違約，為保障交易安全，債務不應消滅：包括：(1)違約之原因行為違法，如因吸毒、賭博不能清償。(2）違約之原因行為合法，如因經營不善、一物二賣、第三人原因（如第三人全責之車禍，債務人行為合法，非第三人行為合法）、救助行為等不能清償。其中：一物二賣有失誠信，法律上不能否定，道德上可以否定；經營不善、第三人原因中之債務人行為，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行為，道德上不僅不能否定，而且應該表彰。退一步說，即使違法行為構成違約之原因，也不能推論違法必然導致違約，如不能推論吸毒、賭博必然導致清償不能。可見，合法未必導致守約，違法也未必導致違約；甚至應該提倡之道德，均可能導致違約。這意味著合同債務人的必要注意義務難以認定。

前文指出，合同義務包含發生意定而內容法定之義務，如配偶義務、養父母義務、義務人不履行此類義務，應視為欠缺必要注意，有過錯。

不難發現，法生義務發生必要注意，意生義務不發生必要注意。可以得出結論：除違反發生意定而內容法定之義務外，違約不存在過錯問題。也就是說，如果合法行為不欠缺必要注意，違法行為欠缺必要注意，那么，違約行為通常不存在必要注意問題。法律否定違法的行為性質和行為后果。法律不否定違約之性質；如無法定事由，法律否定違約之后果。

違約原因分類可參見圖7。

通說認為，違約采無過錯責任歸責原則，無論違約人是否有過錯，如無法定事由，均須承擔違約責任。然而，前文指出，內容意定之法律關系不存在過錯問題，上述表述不規范。關于無過錯責任歸責原則，下文將作分析。

買賣合同標的物意外風險之歸屬有兩種立法模式：(1)風險歸占有人，過錯移轉風險；(2)風險歸所有人，過錯移轉風險。兩種模式均主張過錯移轉風險。前文指出，合同債務通常不發生必要注意。買賣關系不存在過錯問題，所謂過錯移轉風險，實為違約移轉風險，與過錯無關。

2.強制性不同

法律是強制性行為規范。合同是按當事人意志發生法律效力的協議，為法律所確認，也具有法律的強制性，此即“合同必須嚴守原則”。《法國民法典》第1134 條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。”在這一意義上，違約可視為間接違法。然而，違法欠缺必要注意，有過錯；違約不存在欠缺必要注意問題，無所謂過錯。由于這一區別，合同的強制性與法律的強制性存在本質區別，違約不是違法。

違法反映內容法定的法律關系，通常適用絕對關系。違法違反法律規定，是因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系。法律禁止違法，即禁止為任何因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系之行為，也就是必須保持一種不作為狀態。在操作上，法律可強制不作為。違法者須恢復稀缺資源靜態歸屬關系。

違約反映內容意定的法律關系，即合同關系。從發生不同權利的角度，合同可分為狹義合同和廣義合同。合同通常發生債權（變更債權可視為發生債權的特殊形式）；也可終止債權，如終止原合同；也可發生其他財產權利，如所有權移轉合同、他物權設定合同、知識產權轉讓合同、知識產權質押合同。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如質押合同，質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。違反廣義合同，通常構成侵權。狹義合同義務人允諾為特定行為，存在履行問題。所謂違約，其實指違反狹義合同，即違反自己之允諾，不為特定行為，損害稀缺資源動態歸屬關系。

需要指出，在操作上，法律無法強制作為。財產可強制執行，但并非由于可強制債務人作為，而是可強制補償債權人損失。

前文指出，違約行為通常不存在必要注意問題，合法行為，道德上肯定甚至提倡之行為，均可能直接導致違約。因此，如果說合法行為是法律許可之行為，違法行為是法律禁止之行為，那么，違約行為本身不存在法律許可還是禁止問題，如無法定事由，法理上應視為法律允許債權人接受或拒絕違約之后果。這意味著法律并不禁止違約。

實際上，人身性合同不能強制履行；財產性合同如執行不能，債權人也不能強制債務人人身。有清償能力之財產性合同有兩種情況：(1)合同債權人同時也是標的物物權人，如借用合同，出借人可以合同債權人身份請求給付標的物，也可以標的物所有人身份請求給付標的物；但只能以標的物所有人身份請求強制執行標的物，不能以合同債權人身份請求執行標的物。法院可強制執行標的物，法理上視為法院對出借人標的物返還請求權之救濟，而不是對合同債權之救濟。(2）合同債權人非標的物物權人，合同債務人是標的物物權人，如買受人請求給付標的物，法理上可否強制執行？《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務并符合合同約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”此規定法理根據不足。

上述第2類合同中，買受人非標的物物權人，不能支配標的物，當然也不能請求法院支配標的物。出賣人是標的物物權人，可支配標的物，只受法律限制，不受他人包括買受人限制。出賣人曾允諾給付標的物，此意思表示是為自己設定給付標的物的債務，但并非即時移轉標的物所有權。因此，出賣人拒絕給付標的物雖然違約，但是合法。

違約即不為允諾之特定行為，如無法定事由，合同債務依然存在，仍須履行。需要指出，在法理上，履約應視為移轉一價值，如無法定事由，違約須補償未移轉之價值，以及未移轉價值在違約期間之孳息。這意味著，違約之法律后果—包括違約金在內，其實是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務的轉化形態，并非法律的制裁。違約后果是補償而非賠償。民法之賠償是法律否定行為性質之利益平衡，適用侵害內容法定之權利，以債務人過錯為要件，既否定債務人行為后果，又否定債務人行為性質。民法之補償是法律否定行為后果之利益平衡，適用侵害內容意定之權利，或不侵害權利，與過錯無關，僅否定債務人行為后果，不否定債務人行為性質。

因此，在法理上，如無法定事由，違約之法律后果是恢復稀缺資源動態歸屬關系，而不是強制為允諾之特定行為。《合同法》第107條之“繼續履行”，混淆了物權和債權之關系。民法有自身的邏輯。民法的邏輯通過規定權利而表現。不同類權利有不同權能，突破權能范圍的權利規定違反民法自身的邏輯。在補償允諾移轉之價值及孳息之前提下，或者說，在違約人不能從違約中獲利之前提下，法律無須禁止違約。此時合同之強制性僅表現為必須承擔違約后果。因此，所謂合同必須嚴守，不能理解為法律強制履行，只能理解為法律強制補償。學界引入法經濟學之效率違約理論，為違約提供論據，其實沒有必要。民法以民事關系當事人法律地位平等為公正之唯一標志。在法理上，民法之合同強制性本來就不在于強制履行，而在于強制補償，與有無效率、效率高低毫無關系。

作一小結：法律和合同均有強制性，違約可視為間接違法。違法須恢復稀缺資源靜態歸屬關系，無免責事由違約須恢復稀缺資源動態歸屬關系，兩者均發生債務，這是兩者的共性。但兩者的強制性存在本質區別。違法是違反法律，無免責事由。違約是違反自己之允諾，有免責事由。違法欠缺必要注意，有過錯。違約并不存在必要注意問題和過錯問題。法律禁止違法。法律的強制性不僅在于強制賠償，而且在于可制止違法行為。法律不禁止違約。合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。

（六）區分侵權和違約

1．侵權概念之誤解

(1)侵害了什么權利。侵權是民法基本范疇，有多種理解：侵害權利，侵害法定權利，不履行法定義務，侵害絕對權，等等，沒有統一的表述，導致侵權行為也沒有統一的界定。有學者贊成外國學者的看法：“一個令人滿意的關于侵權行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進展。”[11]

侵權可否界定為侵害權利？否。民法學中，侵權是相對于違約的概念，侵權行為不同于違約行為。債務人因自己原因或第三人原因違約，成侵害相對人債權，但不構成侵權，表明侵害權利未必是侵權行為。也就是說，侵權不是侵害權利的簡稱。

侵權可否界定為侵害法定權利？否。前文指出，“法定權利”一詞含義不明：是權利發生法定，還是權利內容法定？發生法定之權利，內容必然法定；但發生意定之權利，內容也可能法定。如抵押權、質權、配偶權、養父母親權。侵害發生意定而內容法定之權利，構成侵權。

侵權可否界定為不履行法定義務？否。“法定義務”一詞同樣含義不明：是義務發生法定，還是義務內容法定？發生法定之義務，內容必然法定；但發生意定之義務，內容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務，養父母之撫養義務。不履行發生意定而內容法定之義務，構成侵權。

侵權可否界定為侵害絕對權？否。（1)侵害相對身份權，如配偶權、親權、監護權、親屬權，均構成侵權。(2)法生之債屬相對關系，法生之債的債權屬相對權，內容法定。法生之債當事人雙方可就清償事項達成合意，此時已屬意生之債。法生之債債權人可減少或免除債務，但減少后為意生之債，免除后債即消滅。侵害意生債權構成違約，但侵害法生債權構成侵權。

(2)是否侵害權利以外之“法益”。通說認為，侵權行為不僅侵害權利，而且侵害權利以外之“法益”。所謂“純粹經濟損失”理論，就是這一主張的產物。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”引文采用的文字是“權益”，非“權利”。第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”所列舉者均為權利，但稱“權益”。原因只有一個，即認為侵權不僅侵害權利，而且侵害與權利并列之“法益”，也就是權利以外法律保護的利益，但又不作列舉。

法律是行為規范。法律直接規范的只有行為。法律是通過規定行為資格規定行為的。法律規定的行為資格就是權利，說得具體一些，就是主體對客體的支配資格。因此，法律只規定權利（義務是權利的逆向形式），當然也只能保護權利。有名稱之行為資格是權利，學理上稱有名權利、典型權利；無名稱之行為資格也是權利，學理上稱無名權利、非典型權利，通常可歸入人身自由權或一般人格權。除權利外，法律概不規定，當然也不保護。利益如受法律保護，只能存在于權利以內。如果法益指受法律保護的利益，那么，法益只能存在于權利以內，權利以外無法益。主張權利以外存在法律保護的利益，將法益與權利并列，是對權利的誤解，也是對民法基本法理的誤解。如果侵權包括侵害權利和權利以外之法益，即權利和權利以外法律保護之利益。那么，侵權就應改稱侵權益，侵權行為就應改稱侵權益行為，侵權責任就應改稱侵權益責任。這顯然沒有必要，也不能成立。

2．區分侵權和違約

在民法學中，侵權向來是相對于違約的范疇。違約侵害的是內容意定的權利。作為違約的相對概念，侵權侵害的是內容法定的權利。或者說，違反的是內容法定的義務。侵權發生于內容法定的法律關系，違約發生于內容意定的法律關系。侵權行為欠缺必要注意，有過錯，構成違法。違約行為通常不存在必要注意與過錯問題，不構成違法。在民法中，侵權是違法之唯一根據，唯侵權構成違法，違法意味著侵權。所謂侵權行為，即侵害內容法定之權利的行為或者違反內容法定之義務的行為。

侵害發生意定而內容法定的權利，如抵押權、質權、配偶權、養父母親權，構成侵權還是違約？

抵押權、質權為絕對權，義務人為不特定人，侵害絕對權構成侵權。絕對權設定人侵害設定之絕對權，如抵押人毀損抵押物，出質人毀損質物，構成侵權，是否構成違約？否。前文指出，僅發生債權的合同為狹義合同；終止債權的合同，或發生其他權利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發生之債權外權利，不存在違約問題。

養父母親權通常因收養合同而發生，由送養人設定，合同相對人是送養人，但權利相對人（義務人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養子女不服養父母管教不構成違約。

配偶權即夫妻的平等身份權，由婚姻相對方設定。所謂侵害配偶權，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權發生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構成違約；從配偶權內容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構成侵權。這意味著違約和侵權并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設定內容法定之義務，而不履行義務。或者說，為特定人設定內容法定之權利，而又侵害此權利；既違約，又侵權。民事主體為特定人所設定之內容法定權利，可為絕對權，如抵押權、質權；亦可為相對權，如配偶權、養父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權，如侵害配偶權；可能既違約又侵害絕對權，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權要件

《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”

根據《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權行為有三要件：損害事實、因果關系和過錯。而根據《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權行為有四要件：損害事實、因果關系、過錯和行為的違法性。

國內一些學者主張四要件說，如：“中國侵權法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權責任構成要件。對此不應當有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權責任的構成要件應為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關系以及行為人的過錯。”[14]

前文指出，侵權是違法的根據，違法是侵權的結果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權行為一樣，是侵權行為全部要件—損害事實、因果關系和過錯的共同結果。侵權關系中，過錯是因欠缺必要注意導致損害事實之心理狀態，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關系，可以認為違法性是過錯的結果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認為是“違法性吸收說”在現代立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第6條第1 款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”兩條規定實際上認為：侵害他人民事權益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權益的，無須承擔侵權責任。

楊立新教授認為：“立法者規定本條（本文按：指《侵權責任法》第2條），是要確定侵權法保護的范圍。因此，在草案的條文中規定，凡是‘侵害民事權益’就 ‘應當承擔侵權責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權責任法定基本功能是制裁違法，保護權利，但侵權責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在歷史上，侵權法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應當承擔侵權責任。這樣的侵權法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權法才真正發揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權責任。”[15]

《侵權責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”兩個條文含義并無區別。前文指出，《侵權責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權益，但通常不構成侵權。楊立新教授參與制定《侵權責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權責任，過錯損害才應當承擔侵權責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動。或者說，妨礙他人正當行使權利，屬事實判斷；“侵害”指無法律上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權利，屬價值判斷。損害之發生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發生侵權責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發生侵權責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權益”用詞重復，實際上否定了“過錯”是侵權之根據，導致無過錯侵權之矛盾結論，應改為：“因過錯損害他人民事權益。”

四、侵權行為歸責原則之法理根據

（一）無過錯侵權違反法理

《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任原則。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”《侵權責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質的肯定。承擔侵權責任，表示法律對行為性質的否定。法律既肯定當事人行為的性質，又否定當事人行為的性質；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權責任，其究竟該如何做才可以不侵權呢？才可以不承擔侵權責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權責任法》第7條都是對當事人行為性質的雙重評價，直接挑戰形式邏輯。

（二）侵權行為歸責原則之法理根據

前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態，在侵權領域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態，具體地說，是一種意志。(2)過錯導致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應對自己的過錯負責。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產生的損害事實，行為人就要承擔侵權責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。

加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關系，不考慮行為人的主觀狀態，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權責任，包括非因自己的過錯而產生的損害。這是一種非理性原則，無法體現自然人的平等人格關系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產生的損害承擔侵權責任，這是理性的勝利。過錯是構成侵權行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現了自然人的平等人格關系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構成侵權，加害人應承擔侵權責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規定以過錯為侵權要件，以無過錯為免責根據。而在今天，在某些領域，主要是高危作業、環境保護、產品責任等領域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規定了免責事由，實際上就是規定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發生于法定領域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯。可見，無過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實質上，現代侵權行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應對自己行為所導致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關系。因此，現代侵權行為要件表面上是三項：損害事實、因果關系和過錯，實質上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權，無過錯而發生民事責任的規定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關于所謂“公平責任原則”

根據《民法通則》，我國侵權行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”（第132條）

《侵權責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權威機關研究部門否認《民法通則》和《侵權責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。

據《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。

適用公平責任原則的經典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對侵權行為的規范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條都不應成為侵權行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關系當事人法律地位平等的基礎上，均是公平的原則。

侵權行為歸責原則可如圖8所示。侵權行為要件可如圖9所示。

五、債務發生的邏輯

（一）責任概念

現在可以界定責任概念了。

法律是有強制力的行為規范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現為法律對稀缺資源靜態歸屬關系的規定，間接強制力表現為對合同關系的確認。法律的直接強制力表現于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據此，責任具有以下屬性：

(1)責任是義務。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務。

(2)責任是債務。責任是違法人的義務，即特定人的義務，因此屬債務。

(3)責任是法生債務。責任由法律直接規定，即發生法定，因此屬法生債務。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。

(4）責任是欠缺必要注意之法生債務。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發生義務；② 非加害人過錯或義務不消滅，或喪失權利，或不發生權利。法律規定了可支配稀缺資源歸屬關系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發生之義務即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質。

前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務人為加害給付，既構成違約，又構成侵權：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內容意定之權利，構成違約，應承擔違約后果，補償未移轉價值及孳息；從侵害相對人內容法定之權利的角度，加害給付構成侵權，應承擔侵權后果，賠償因侵害內容法定之權利而造成的損害。

因此，違約不發生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應稱違約債務。

無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規定侵害權利后果之法理根據，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權領域，也適用合同領域，可表示如下：行為人侵害他人權利，如無法定事由，即發生債務：如侵害內容法定之權利，推定有過錯，構成侵權，須賠償損失，即恢復原狀（原權利可行使之狀態），所發生債務為責任；如侵害內容意定之權利，不存在過錯問題，構成違約，須補償未移轉價值及孽息。

需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。

民事關系當事人法律地位平等，任何人均應承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權利，消極后果—債務。如屬財產性債務，債務人應以全部財產為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產擔保債務，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權人允諾之債務，非因過錯而發生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權利或不承擔債務之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。

所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。

通說認為：責任是債務之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務，而是表示因過錯發生之債務，即違法之法律后果。不特定人無債務，如侵害絕對權，發生債務；特定人侵害發生意定而內容法定之權利，也發生債務。兩類債務均因欠缺必要注意即因過錯而發生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區別于無須否定行為性質，僅須否定行為后果之債務，包括意生債務和無過錯之法生債務，如善意不當得利、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。

債務與責任關系可如圖11所示。

羅馬法沒有區分債務和責任，日耳曼法作了區分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務不履行發生責任，即視責任為債務的擔保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責任主要表現為債權人可對債務人實行人身強制。債是一種民事關系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權人一旦可強制債務人人身，債務人即完全或部分喪失主體資格，債的關系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關系，有強制效力。日耳曼法將債務與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務概念從法律領域驅入了道德領域。

同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質區別。刑事關系、行政關系，均是國家與當事人之關系。刑事責任、行政責任均是作為關系一方之國家對作為關系另一方之違法行為人之制裁。民事關系是平等主體之間的關系，民事關系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現為法律確認受害人享有債權，可親自或通過人行使債權，受領和請求債務人之給付行為，以實現廣義上的恢復原狀；受領不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權，或放棄債權。

承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復數主體，非單一主體。所謂合伙之權利義務，即全體合伙人之權利義務。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產擔保全體合伙人之債務，即各合伙人均以全部財產承擔風險。

（二）關于締約過失責任

締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產損害或人身損害，締約人應承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。

前文指出，責任是違法的后果，違約不發生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發生之債務既非侵權后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權利或內容法定，或內容意定，不存在第三類民事權利；侵害內容法定的權利發生侵權債務，侵害內容意定的權利發生違約債務。據此，侵害權利不發生第三類債務。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協議；;2．協議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權之不作為義務。此類義務內容法定。因過錯不履行內容法定之義務，侵害的是內容法定之權利，應承擔侵權責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權責任。

然而，根據誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務。此類義務是作為特定人的義務。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關系進入互為特定人的關系。這一關系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發生約束力，應屬合同關系。這意味著，締約雙方在訂立希望發生之合同關系前，已發生合同關系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務屬內容法定之義務，又是先合同義務，即在先之合同的義務。可以推論，締約人以內容法定義務為內容意定義務，相對人享有發生意定而內容法定之權利。侵害此類權利，構成侵權，亦構成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務而發生之債務，此言成立。但通說之“先合同義務”為“先于合同之義務”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務為意生義務，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務為意生義務，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務為意生義務，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務，從不特定人成為特定人，如為自己設定配偶義務、合同誠信義務，有民事意義。

（三）債務發生的邏輯

法律是對可支配稀缺資源歸屬關系和歸屬程序的規定，是定分止爭的工具。“定分”表現為稀缺資源之靜態歸屬關系，即絕對關系。“止爭”表現為稀缺資源之動態歸屬關系，即相對關系，也就是債的關系，是靜態歸屬關系因人為原因變動后的確認或救濟形式。“定分”是“止爭”的根據，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權的邏輯體系，也就是債務發生的邏輯，可從兩個角度表述。

1．從債務發生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態歸屬關系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內變動歸屬關系，發生意生債務。意生債務是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務內容通常亦由義務人決定，但存在例外，如，配偶義務因義務人意志而發生，而內容由法律直接規定。

意生債務有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務，即因要約或承諾發生之債務。意生債務人通常不存在必要注意義務問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務，債務人均發生違約債務，不發生責任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關系，發生法生債務。法生債務是法律對稀缺資源歸屬關系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務之內容必然法定。

法生債務亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權，含惡意不當得利。債務人欠缺必要注意，有過錯，發生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發生責任，但發生債務，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質。

據此，從發生意定還是法定的角度，債務的發生可如圖12所示（債務發生分類表之一）。

2.從是否侵害權利，以及侵害何種權利的角度

債務可因侵害權利發生，亦可因非侵害權利之原因發生。前者如違約和侵權，后者如善意不當得利和無因管理。違約侵害內容意定之權利，發生違約債務。侵權侵害內容法定之權利，發生侵權責任。善意不當得利和無因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權利，須適當返還利益。

據此，從是否侵犯權利，以及侵害何種權利的角度，債務的發生可如圖13所示（債務發生分類表之二）。

民法需要義務概念，是為了表示法律規定的行為強制資格。民法需要債務概念，是為了表示特定人的行為強制資格。或者說，表示因債務人行為發生的行為強制資格，反映法律對債務人行為后果的評價：如因債務人允諾而發生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規定而發生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。或者說，因違法發生之債務。民法通過義務、債務、過錯、責任等范疇，建立了債務發生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認為，意生債務亦可發生必要注意；合同領域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發生違約責任，無過錯違約發生違約債務，不發生違約責任；不能成立。[20]現特撰本文，以作修正。

注釋:

[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

[2]參見拙著：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第306頁。

[3]所謂第三人侵害債權的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。

[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。

[5]參見前引[2]，李錫鶴書，第241-244頁。

[6]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第22頁。該作者在《侵權責任法》（中國人民大學出版社2005年版）一書中重申了這一觀點（第68頁）。

[7]王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第459頁。

[8]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[9]通說主張受領是義務，筆者認為此說不能成立。參見前引[2]，李錫鶴書，第357-358頁。

[10]時效完成之效力，學界觀點不一，筆者主張債權消滅。參見同上書，第222-224頁。

[11]前引[6]，張新寶書，第25-26頁。

[12]關于加害給付，見本文第五部分“債務發生的邏輯”之“（一）責任概念”；關于締約過失，見本文第五部分“債務發生的邏輯”之“（二）關于締約過失責任”。

[13]楊立新：《＜中華人民共和國侵權責任法>條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第6頁。

[14]張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第50頁。

[15]前引[13]，楊立新書，第5頁。

[16]前引[13]，楊立新書，第3-4頁。

篇8

文章編號：1008-4355（2011）03-0009-08

收稿日期：2011-04-12

作者簡介：黃開軍（1986-），男，湖北鄂州人，西南大學歷史文化學院中國古代史專業碩士生。

中圖分類號：DF092

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.02

出于保護人的首要權利――生命權的需要，《唐律》在繼承前代法學成果的基礎上，對殺人罪做了更深入的類型化規范，形成了謀殺、故殺、劫殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺即所謂“七殺”之科。《唐律》所設置的“七殺”中，謀殺、故殺和斗殺與普通百姓的生活和社會現實最為密切。近代以來，學者們對此進行了廣泛研究，在取得許多真知灼見的同時，也有值得商榷之處。就謀殺與故殺的關系而言，有些學者的結論就過于輕率和絕對。蔡樞衡先生認為：“謀殺自是故殺的一種。故殺就是預見其人死亡而殺害。”［1］夏勇先生致力于謀殺與故殺的區分，認為：“謀殺是一種主觀惡性更嚴重的故殺。”“謀殺既屬故殺，它當然就符合故殺與過失殺的區別。”［2］劉曉林先生也斬釘截鐵地指出：“‘謀殺’為唐律殺罪之首，科刑最重，含義龐雜。”［3］以上前輩學者或將謀殺與故殺歸為一類，或認為謀殺的主觀惡性重于故殺。筆者認為，這些觀點都是違背《唐律》精神的。故殺，即無預謀的故意殺人；謀殺，有預謀的故意殺人，謀殺與故殺在《唐律》中屬于兩個不同的殺人類型并不相互包容。更重要的是，在《唐律》制定者眼中，故殺是比謀殺性質更加嚴重和惡劣的犯罪。為了澄清這個問題，需要對謀殺與故殺的關系進行一番系統地探討。

一、 故殺重典例證

世界五大著名法系之一――中華法系的一個突出特點是具有強烈地使用死刑的沖動，尤其是對暴力犯罪的處罰更是嚴厲殘酷。作為中華法系的代表之作，《唐律》在廣泛利用死刑來打擊犯罪、維護社會穩定的同時，為確保死刑的質量和刑罰的社會效果，也采取措施限制死刑的使用。對死刑問題的比較，是理清謀殺與故殺孰輕孰重的關鍵。

（一）故殺犯不赦

大赦制度是中國古代對死刑適用進行限制的重要方式。每逢遭遇與王朝利益相關的重大事件之時，皇帝往往會詔書，對全國在押犯人從輕發落或直接釋放，以期籠絡人心、應答天譴。大赦中最大的受益者就是那些即將秋后處決的死囚，但由于過于隨意和武斷，給社會帶來喜慶的同時也造成了不安與恐怖。大赦本質上是皇帝的行政權對大臣的司法權的干涉，為了協調樹立皇帝仁德形象與打擊元兇巨惡的關系，法律會把一些特別嚴重的罪名從大赦中排除出去，故殺就是一種始終受到如此嚴厲待遇的犯罪。《隋律》就規定：“犯十惡及故殺人，獄成者，雖會赦，猶除名。”［4］故殺與十惡相提并論。《唐律》則繼承了《隋律》對故殺的高壓態勢。《名例》“除名”條（18）明確規定：“諸犯十惡、故殺人、反逆緣坐，獄成，雖會赦，猶除名。”

文中涉及《唐律》律文均引自：長孫無忌，等，撰，劉俊文點校.唐律疏議［M］.北京：中華書局，1983。“（18）”表示總第18條，《名例》即《唐律疏議?名例》。但該條《疏議》中又說：“謀殺人已殺訖，亦同。”［5］謀殺只有在已造成被害人死亡后，才在不赦之列。法律規定的在大赦中除名的毫無疑問是當時封建統治者認為最為嚴重的犯罪。但封建皇權的無限性，使得赦書往往比《唐律》在具體的司法實踐中有更大的法律效力，為了避免當詔書與法律條文相沖突時，赦令執行出現混亂的情況，皇帝一般會在赦書中聲明將一些特定罪名排除在外，但赦書的除名并不是簡單地對《唐律》除名規定的重復。這就意味著一些法律上不得赦免的罪犯仍然會在大赦中逃脫死刑。就故殺而言，目前收錄唐代詔書最為詳備的文獻《唐大詔令集》中就有22次明確重申要將故殺與十惡、叛逆、官典犯贓等重罪排除赦免之外，分別是卷二之《穆宗即位赦》，卷三之《武宗即位赦》、《懿宗即位赦》、《改元光宅赦》，卷五之《太和改元赦》、《改元天復赦》，卷十六之《冊尊號赦》、《長慶元年冊尊號赦》、《寶歷元年冊尊號赦》、《會昌二年冊尊號赦》、《大中二年冊尊號赦》、《乾符四年冊尊號赦》、《太和八年疾愈德音》，卷二十九之《太和七年冊皇太子德音》，卷六十九之《元年建卯月南郊赦》，卷七十之《長慶元年正月南郊改元赦》，卷七十一之《太和三年南郊赦》，卷七十二之《乾符二年正月七日南郊赦》，卷八十五之《長慶四年正月一日德音》，卷八十六之《曲赦京畿德音》、《大中四年正月一日德音》、《咸通七年大赦》，而《唐大詔令集》記載的排除謀殺的赦令只有卷六十九之《元年建卯月南郊赦》和《乾元元年南郊赦》以及卷七十四之《親祭九宮壇大赦天下制》。其中《元年建卯月南郊赦》對謀殺、故殺的除名存在交叉：“其反逆、造偽頭首者、謀殺、故殺并十惡死罪、官吏及典正犯贓，為蠹既深，在法難容，并不在赦限。”［6］謀殺、故殺同在不赦之列。不過，隨著政治的日益腐敗和統治危機的加劇，唐朝更多地借助大赦來拉攏人心，整頓內政，最終突破了故殺不赦的，于是出現了卷一百十三的《玄元皇帝臨降制》：“天下見禁囚徒，其十惡罪者及造偽頭者并謀殺、故殺、奸訛宿宵人等特宜免死，配嶺南，官人犯贓據情狀輕重事貶降。”［6］541這里，故殺、謀殺又同在免死之列。從唐代皇帝大赦令中對謀殺、故殺的除名取舍中，可以看出，謀殺犯通過大赦免死的機率要遠大于故殺犯，唐代對故殺制裁之嚴厲可見一斑。

（二）故殺犯不首

自首是刑法體系中的一項重要而復雜的量刑制度，也是中國古代早就實施的對死刑適用進行限制的規定。所謂自首，是指犯罪后在犯罪行為未被發覺或者未被官府緝拿之前，主動投案，如實交待罪行，以期減輕或免除刑罰的行為。《唐律》對自首作了詳細、全面的規范，其中某些精神為今人所借鑒。《名律》“犯罪未發自首”條（37）規定：“諸犯罪未發而自首者，原其罪。”即罪犯在其犯罪行為未被官府發覺之前自首的，可免除其刑事責任，這是唐律對犯罪自首的總則性規定。但《唐律》又規定殺傷罪即使自首也不能免除刑事處罰，只能在某些情況下“減等”處罰。具體操作方法在《名例》“犯罪未發自首”（37）條中：“其于人損傷。因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。本應過失者，聽從本。”即指犯殺傷罪自首的，僅對引起殺傷行為的犯罪免于追究，殺傷罪仍按故殺傷法減等處罰。為何要“從故殺傷法”，北宋名臣王安石有過精辟分析：“《刑統》殺傷，罪名不一，有因謀，有因斗，有劫囚、竊囚……此殺傷而有所因者也。惟有故殺傷則無所因，故《刑統》因犯殺傷而自首得免所因之罪，仍從故殺傷法。其意以為于法得首，所因之罪既已原免，而法不許首殺傷，刑名未有所從，惟有故殺傷為無所因而殺傷，故令從故殺傷法至今。”［7］至于為何“惟故殺傷則無所因”，明代律學家雷夢麟對故殺的理解可作注腳：“言故殺者，故意殺人，意動于心，非人之所能知，亦非人之所能從［8］。從理論上講，確實可能存在對所殺對象未造成任何實質傷害的故殺案件，但在實際的刑事操作中，由于故殺案件的突然性和單獨性，對“故殺未傷”案件的取證幾乎是不可能的。因此《唐律》中并沒有對“故殺未傷”作出處罰規定，換句話說，被害人的死亡或傷殘是故殺罪名成立的后決條件，而未造成傷害的故意殺人只能認定為謀殺。

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王安石的法律解釋有助于解答兩個問題：第一個是為何自首、免所因之罪后要從故殺傷法判刑，這是因為在眾多犯殺傷罪中，惟有故殺罪是結果犯，而其它殺傷罪是行為犯，沒有造成傷害罪名也可成立，這樣在免所因之罪后“刑名未有所從”的情況下從故殺傷法判刑是最為恰當的；第二個是“故殺已傷”能否自首減刑的問題，由于被害人死傷是故殺罪名成立的必要因素，故殺與傷害不可分割，因此在“故殺已傷”案件中，罪犯即使自首，既不能適用“犯罪未發自首”條下的“原其罪”的總則性規定，也不適用“因犯殺傷”免所因之罪的補充性規定，只能按原法判刑。就另一方面來說，《賊盜》“謀殺人”條（256）中有：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已傷者，斬”的規定，謀殺罪名成立無需犯殺傷，殺傷并非謀殺罪的構成要件。在一般性的“謀殺已傷”案件中，如果罪犯自首，可將謀殺視作“殺傷之因”免除追究，從而得以減刑免死。北宋熙寧年間的阿云謀殺未婚夫自首案就是在這種法律解釋下獲得減刑處理的。

阿云案經過大致為：神宗熙寧元年登州女子阿云于服母喪期間被許配給韋阿大，嫌韋丑陋，乘夜間謀殺韋阿大致傷。縣尉偵查未果，懷疑阿云犯案，將其拘提，欲加刑訊，阿云坦白罪行。知州許遵認為阿云被問即陳，應為自首，因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，減二等處罰。但大理寺以謀殺已傷處絞刑。因許遵多次抗議，此案得以上訴至朝廷。司馬光支持大理寺，而王安石支持許遵，幾經反復，最后許遵判決意見得到神宗采納定案。（詳情見：［元］馬端臨.文獻通考（卷一百七十）［M］.臺北：新興書局，1963：1474-1475.）。阿云案是唐宋典籍記載的惟一起謀殺傷自首免死的案例。當然我們不能認為唐宋六百余年間僅此一例。不能適用自首，是故殺重于謀殺的又一鐵證。

（三）故殺犯必斬

唐代對故殺的嚴厲打擊還體現在《唐律疏議》無視或者忽略故殺危害結果的差異性，無論或死或傷，一并同等處罰。這起先只是一種慣例，最終在唐大中四年正月一日的制節文中得到確認并入《斗訟律》：“故殺人者，雖已殺未死，已死更生，意欲殺傷，偶得免者，并同已殺人處分。”［9］這就意味著“故殺已傷”和“故殺已死”一樣，同在自首無效和遇赦不免之列；而《斗訟》“斗毆殺人”條（306）又有“故殺人者，斬”的科刑標準，這樣在無特殊身份關系即所謂“凡人”之間的殺傷案件中，在相同的傷害程度下，故殺犯面臨的處罰要重于謀殺犯，其惟一刑就是斬刑，而“謀殺已傷”則是絞刑。而在有特殊身份關系的殺傷案件中，尤其是尊長殺傷卑幼，唐律對謀殺、故殺的區別對待就更明顯了。按《賊盜》“謀殺人”條（256）載，尊長謀殺卑幼要比附故殺罪處刑：“即尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法。”即在“謀殺已死”的情況下，尊長獲刑與故殺相同，而在“謀殺已傷”的情況下，尊長就絕無死刑之虞。唐律中對尊長故殺卑幼的規定遠比謀殺詳細，分別見于《斗訟》“毆傷妻妾”條（326），“毆緦麻兄姊等”條（327），“毆詈祖父母”條（329），“妻妾毆詈夫父母”條（330），“毆詈夫期親尊長”條（334）。為了更直觀表明《唐律》對故殺、謀殺量刑上的差異，筆者列表如下：

殺傷卑幼科刑表

從以上分析可知，無論從大赦制度、自首制度以及具體的科刑規定來看，唐代對故殺的死刑適用都要比謀殺積極而堅決。對此只有一種合理解釋，那就是在唐代人眼中，故殺是比謀殺主觀惡性更為嚴重的犯罪。謀殺位居“七殺”之首，僅僅因為《唐律》中關于謀殺的條款最為龐雜詳細，而不是其科刑最重。事實上，《唐律》對某些比故殺更為惡劣的犯罪如謀反、謀叛、謀大逆的規定也極為簡單，但并不表示《唐律》對這些犯罪不重視，更不表示其惡性輕微。

二、故殺主觀惡性分析

直到今天，西方很多國家的刑法中仍然將故意殺人罪類型化為謀殺與故殺兩種。而在區分謀殺與故殺的國家，其刑法對故殺的處罰一般比謀殺更重。保留死刑的國家，謀殺的法定刑一定是死刑。廢除死刑后，在歐洲許多國家謀殺是惟一判處終身監禁的犯罪。美國大多數州，一般把謀殺罪分為兩級，即一級謀殺和二級謀殺，所謂二級謀殺是指無殺人意圖或者無預謀策劃的殺人行為，一級謀殺則是包括所有有計劃的和故意的殺人以及對公務人員的謀殺。在保留死刑的州，通常只有一級謀殺才能判處死刑。一級謀殺即使判處終身監禁，其獲得假釋的機會也遠遠少于二級謀殺［10］。建國后，我國刑法將謀殺與故殺統一合并為故意殺人罪，但對有預謀的故意殺人的處罰一般重于無預謀的故意殺人。最高人民法院在1999年10月27日頒布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談紀要》（法［1999］217號）和2007年1月15日頒布的《關于構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發［2007］2號）兩部文件中，都明確提出要對被害人有嚴重過錯或者對矛盾激化負有直接責任的激情殺人和義憤殺人慎用死刑立即執行。總之，這些法律法規都一再表明謀殺是比故殺更惡劣的殺人行為已經成為國內外的共識。其中的緣由是顯而易見的，正如意大利刑法學專家加羅法所分析的：“無論謀殺的動機是什么，有預謀的行為經常意味著殘忍的本性。”［11］事先預謀的活動體現了當事人更大的主觀惡性，或許正是由于懷有這個共識，才使得當今許多研究中國古代法制史的專家都先入為主地用現代人的思維模式和價值觀代替了唐代人的思維模式和價值觀，從而對故殺在《唐律》中的地位產生錯誤的認識和結論，而這也正是本文所要重點討論辨析的。

（一）設置故殺罪之主要原因

在唐律中，故殺對象包括兩類，即人和牲畜。唐律對故殺牲畜規定極為簡略，總則性規定在《廄庫》“故殺官私馬牛”條（203）中：“諸故殺官私牛馬者，徒一年半。”而在特定情況下殺傷官私畜產，則根據《廄庫》律下“官私畜毀食官私物”（204）和“犬傷殺畜產”（206）相關規定比附故殺畜產減等處罰。從理論上講，存在蓄謀殺傷畜產以報復主人的行為，但唐律并沒有就此設立“謀殺牲畜罪”。另外，出于對部曲、奴婢的保護，《斗訟律》中專門設立了“主殺有罪奴婢”條（321）和“主毆部曲死”條（322），卻沒有單列主翁謀殺奴婢、部曲。這并不表示唐代不存在謀殺奴婢、部曲的行為，個中原因在于《唐律》 本身。按“主毆部曲死”條（322）規定，主故殺部曲,處徒一年半；而在“主殺有罪奴婢”條（321）中，主故殺全無罪失之奴婢和主之期親及外祖父母故殺全無罪失之奴婢，處刑均僅為徒一年。由于謀殺是比故殺略輕的犯罪，而唐律對奴婢、部曲生命的保護已是最低限度，不能再設一個謀殺罪來削弱這種保護，否則就有人不如牲畜之嫌。因此在現實中，謀殺部曲、奴婢的行為也一定是按故殺處理。類似的道理，謀殺他人畜產的也一定是按故殺處罰。

另外，唐律對以下犯上之謀殺罪，規定比較詳細，處罰的輕重區別也很分明。在《謀殺》律中，“謀殺制使府主等官”條（252）、“謀殺期親尊長”條（253）、“部曲奴婢謀殺主”條（254）和“謀殺故夫祖父母”條（255）條中對屬吏謀殺上官、卑幼謀殺尊長、奴婢謀殺主翁分別作出從流二千里到斬首不等的處罰規定。參見：劉曉林.唐律“謀殺”考（身份相異共謀殺罪刑詳表）［J］.西部法學評論，2010，（1）.但卻沒有故殺上官、尊長、主翁的條款。這也并不代表唐代沒有故殺上官、尊長、主翁的行為，其中原因同《唐律》沒有專列謀殺期親尊長致傷致死的處罰條款一樣。《名例》“斷罪無正條”（50）載：“案《賊盜律》：‘謀殺期親尊長，皆斬。’無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬罪。”同樣道理，毆詈尊長尚且可能入十惡處斬，更何況故殺。而清代律學家薛允升的解釋則更接近問題的本質：“唐明律只言謀殺期親尊長等項者皆殺，而無已傷已殺之文，亦無謀殺祖父母父母罪名，蓋罪至于皆斬，法已盡矣。且逆倫大變，律不忍言也。”［12］我們有理由相信，故殺上官、尊長、主翁更被視作一種“逆倫大變”，以至于唐律中都不愿意承認現實中存在這種行為，連一個明確的條款都沒有。

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從《唐律》中詳細規定尊上對卑下的故殺，略于凡人之間的故殺，闕錄以下犯上的故殺，以及尊長謀殺卑幼還要比附故殺處刑的法律設置可以看出，在《唐律》制定者眼中，故殺犯罪的主要防范對象是上官、尊長、主翁，而故殺犯罪的普遍受害者則是屬吏、卑幼和奴婢。唐代是一個典型的封建等級社會，《唐律》則是極力維護這種等級秩序，最重要的體現就是《唐律》承認生命權的不平等。上官、尊長、主翁故殺卑下，是對自己生命特權的濫用，設置故殺罪主要是為了防范和打擊這種濫用。而對于奴婢而言，故殺罪名的存在則是對他們生命權的最低限度的保護。連凡人之間的故殺都被認為是不可思議的事情，更何況以下犯上之故殺。因此，故殺首先被視作對維護封建社會正常運轉的等級貴賤秩序的侵犯，然后才是對人身的侵害，唐代對故殺的嚴懲是必然的。

（二）故殺確切內涵探究

唐律中對故殺有兩處外觀性的描述，一是《名例》“除名”條（18）中“故殺人，謂不因斗競而故殺者”，二是在《斗訟》“斗毆殺人”條（306）中稱“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”，均規定不是在斗毆狀態下將人殺死即是故殺。《斗毆》“斗毆以手足他物傷”（302）稱：“相爭為斗，相擊為毆。”斗毆與故殺在外觀上均為毆打對方身體的行為，但斗毆是雙向性毆擊，故殺是單向性毆擊，之所以是單向毆擊，或是由于被殺者確實毫無防備，或是由于實力懸殊，被殺者無力與故殺者對毆。更何況“斗毆殺人”條（306）中稱：“斗毆者，元無殺心。”清末法學家沈家本也說：“相爭為斗，相擊為毆，界限極為分明，凡斗毆殺人者此往彼來，兩相毆擊，本無害人之意。”［13］斗殺本無殺人意圖，故殺則有殺人意圖。唐代將故殺歸入《斗訟律》中，一是繼承魏晉以來刑律的習慣性做法，二是斗毆與故殺都是公開的暴力行為，是否有殺人意圖難以判斷，區分故殺、斗殺的難度也要比區分故殺、謀殺要大，所以要將故殺與斗殺的各種細節集中起來加以考量，事實上故殺與斗殺是兩種性質截然不同的犯罪。在殺人案件中，排除了斗殺也不能就此認定為故殺，因為謀殺與故殺一樣，均有殺人意圖，而且謀殺也常常不存在搏斗，所以《斗訟律》中對故殺的描述只有在必須與斗殺進行區分時才有意義，并不能認定為故殺的準確定義。

其實，只要將故殺中的“故”字仔細加以推敲，就能獲得一些很有價值的信息。許慎解釋為 “故，使為之也”，意即“使它成為這樣” ［14］，但萬不可就此將故殺簡單理解為故意殺人，因為謀殺也是故意殺人。西晉的廷尉明法掾、律學家張斐從法學角度將“故”字解釋為“其知而犯之，謂之故” ［15］。這個經典解釋受到歷代律學家的廣泛認同。知而犯之，即明知故犯，顧名思義，故殺就是明知行為對他人對自己的危害而執意殺人。不過，古今都有學者將故殺之“故”理解為“臨時起意”，例如閔冬芳先生就認為“故殺是沒有預謀、突然起意的故意殺人。”［16］這種理解是對謀殺之“謀”字的過度解讀，事實上謀殺也可能是“臨時起意”。無論從《斗訟律》中對故殺的外觀性描述，還是從“故”字本身的基本含意，都看不出故殺有“臨時起意”的特征，唐宋兩代也沒有將殺人意圖的臨時性當作故殺的判定標準。

《唐律》中對謀殺與故殺都沒有作出明確的定義，那么是否會使得在具體的司法實踐中出現認定困難呢？答案是否定的，原因是現實中謀殺、故殺的界定極為明確。《賊盜》“謀殺人”條（256）中稱：“謀殺人者，謂二人已上；若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人之法。”《名例》“稱日年及眾謀”（55）中也說：“謀狀彰明，雖一人同二人之法。”謀殺原指二人以上協同殺人，這是謀殺的典型形態，但只要“謀狀彰明”，單獨的故意殺人也可判定為謀殺。何謂“謀狀”？《唐律》雖未言明，但北宋名臣司馬光的解釋可為圭臬：“其處心積慮、巧詐百端、掩人不備者，則謂之謀；直情徑行、略無顧慮、公然殺害者，則謂之故。”［17］司馬光并非職業的律學家，但其對“謀”與“故”的區分卻反映了當時人們的普遍認識。謀殺之“謀狀”首先要表現為“處心積慮、巧詐百端、掩人不備”，謀殺即隱蔽的、詭秘的殺人行為；而故殺之“故”則表現為“真情徑行、略無顧慮”，故殺即是公然的、狂妄的、毫無顧忌的殺人行為，二者差異明顯。《唐律》之所以沒有言明這種差異，是因為這在當時是一種共識與常識，無需多言。而一個有著扎實的法律功底和豐富的人生閱歷的法官對此是不難判定的。

而對故殺源流的探討，則有助于加深對故殺內涵的理解。在隋唐以前，與故殺含意類似的是賊殺。賊殺之“賊”本身就有殺人之意，《左傳?昭公十四年》稱：“殺人不忌為賊”［18］（昭公十四年），今人蔡樞衡先生則解釋為“殺人食肉名為賊”［1］148，可見“賊”不僅是殺人，而且是極為惡劣地故意殺人。另外賊更多地代表對道德、規則乃至于倫常的侵害，《孟子?梁惠王下》有“賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘”之說［19］，《周禮?夏官?大司馬》有“賊賢害民，則伐之”的典故［20］，劉向在《列女傳》中記有“刑殺不正謂之賊”［21］，唐朝人則直接解釋賊為“毀則為賊，毀則，壞法也”［18］（文公十八年），均指“賊”有公然違背道義、準則的含意。張斐雖然在《注律表》中從行為狀態上稱“無變斬擊謂之賊”［15］924，“無變斬擊”即不是因為斗毆而暴力殺人，但并未放棄從道義角度對賊進行界定，比如他就認為“卑與尊斗皆為賊”，卑幼毆打尊長，首先是對儒家孝悌之道的違背，然后才是對人身的損害。

對“賊”字含義的正確理解非常重要，因為在《唐律》頒布以前，秦漢魏晉歷朝刑典大都殘缺不全，謀殺、賊殺和斗殺等罪名就已經出現在這些法典中，《隋律》首先將故殺列入不赦之列，《唐律》繼之，并設置了對后世影響深遠的謀殺、故殺、斗殺、劫殺、戲殺、誤殺、過失殺即所謂“七殺”之罪。《唐律》中，賊殺不見了，而謀殺與故殺的界定始終未變，因此我們幾乎可以肯定，《唐律》中的謀殺即魏晉之賊殺的變名，這一結論也為當今許多法學專家所證實，戴炎輝就認為：“漢晉所謂賊殺傷，似相當于唐以后的故殺傷。”［22］《唐律》對故殺的定義，不僅繼承了《晉律》中“無變斬擊”的外觀化描述，更繼承了賊殺的“不忌”、“毀則”、“不正”等在道義上的負面定性，而且“故”字本身就有“不忌”之意， “故”字直接代表了行為人對法律、規則、道德的蔑視與不屑。反映在殺人方面，可以簡單地說，故殺就是殺人不忌，謀殺就是殺人有忌。我國古代刑法從來就有 “不忌故犯，雖小必刑”［23］傳統，“忌”或者“不忌”才是決定量刑天壤之別的關鍵。

綜合以上的分析，我們對謀殺與故殺的內涵以及二者主觀惡性的差異應該很清楚了。謀殺與故殺的根本區別在于有無“謀狀”，“二人對議”殺人肯定是謀殺，單獨的殺人案件中，如果罪犯采取了某種措施或者某種方式掩蓋自己的殺人行為，“謀狀彰明”，那么也要定性為謀殺。簡言之，謀殺就是隱蔽、詭秘狀態下的故意殺人。故殺沒有“謀狀”，明知故犯，是公然的狂妄的放縱狀態下的故意殺人，在行為狀態上則表現為“非因斗爭，無事而殺”。隨著殺人者情緒和行為的變化，斗殺、謀殺可以在特定情況下升級為故殺，但故殺在任何情況下都不能轉化為斗殺或者謀殺。這也就可以解釋為何“斗毆殺人”條（306）中規定：“雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。”雖然“斗毆者，元無殺心”，但是“斗而用刃，即有害心”，“用刃”這個舉動充分說明了斗毆者放任與肆意追求傷害結果的產生和擴大，狂妄已極，致人死亡后與故殺同罪毫不為過。

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（三）對兩則故殺案件的檢討

故殺案件在唐宋典籍中十分罕見，但其所記載的為數不多的故殺案都具有非常典型的意義。研究這些案件，可以使我們了解唐代法官是如何在具體的司法實踐中認定和處理故殺犯罪的。

1.高弘超仇殺案

《冊府元龜?刑法部?議讞第三》卷六百十六記載：

天成（后唐明宗年號）二年七月，平恩縣百姓高弘超，其父暉為鄉人王感所殺，后挾刃以報之，遂攜其首自陳，大理寺以故殺論。（刑部員外郎）殷夢覆曰：“伏以刃殺人，按律處死；投獄自首，降罪垂文。高弘超既遂復仇，固不逃法，戴天處愧，視死如歸。歷代已來，事多貸命。”［24］

在這起案件中，被害人王感殺死弘超父高暉，對案件的發生負有重大責任。高弘超為父報仇，并主動攜仇人首級投案自首，顯然屬于深思熟慮、獨謀于心，絕非臨時起意，但認定謀殺的最重要證據是“謀狀”。此案中高弘超“固不逃法”，本來就沒想過逃避法律制裁，因而無所畏懼，殺人時殺人后表現得極為公開與坦然，“謀狀”不明顯，因此大理寺判為故殺罪是恰當的。故殺既不能自首減刑，大赦時也往往在除名之列，所以高弘超難逃一死。

2.姚文秀殺妻案

唐穆宗初年發生的姚文秀殺妻案，刑部與大理寺主要官員先認定為斗殺，而大理寺司直崔元式和白居易則認為是故殺。其中，白居易的抗訴文字很有代表性：“今阿王（姚文秀妻）被打狼籍，以致于死。姚文秀檢驗身上，一無損傷。則不得名為相擊。阿王當夜已死，又何以名為相爭？既非斗爭，又蓄怨怒，即是故殺者。……今姚文秀怒妻頗深，挾恨既久，毆打狼籍，當夜便死；察其情狀，不是偶然。此非故殺，孰為故殺？”［25］姚文秀殺妻案的詳情是否真如白居易所說已不得而知，但白居易對故殺的認定依據則是引人深思的。首先，所謂“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”中的“事”是指斗爭之事，而此案中兇犯與死者傷情懸殊，顯然沒有發生爭斗，僅從外觀上就應排除斗殺；其次，姚文秀的殺人意圖是“又蓄怨怒”、“怒妻頗深”、“挾恨既久”，可見殺人并非臨時起意，但阿王“被打狼藉”、“當夜便死”， “察其情狀，不是偶然”，姚文秀殺人時所表現的狂妄與暴戾是有目共睹的，所以白居易認為：“此非故殺，孰為故殺？”姚文秀久蓄殺機反而成為了認定故殺的關鍵理由，而最后白居易抗訴成功，姚文秀以故殺罪被皇帝下旨“重杖一頓處死”。

由于謀殺往往是協同作案，而又由于其行為的隱秘性，使得謀殺案件的偵破難度比故殺案要大得多，給社會造成的心理創傷也更為持續和深遠。無論從現代法學的任何角度思考，謀殺都應是比故殺更為惡劣的犯罪。《唐律》更多地強調了犯罪人的主觀惡性，主觀惡性不同，定罪量刑也因此不同。但謀殺與故殺在主觀上何者更為惡毒兇殘，唐代人卻有自己獨特的思維方式。在唐朝人看來，謀殺的“謀”字首先體現殺人者在一定程度的道德上的良知和對天理國法的敬畏，然后才是其對于殺人結果的追求。而故殺則是肆無忌憚、想殺就殺，無論是出于沖動還是出于義憤，都是對倫理、道德、綱常以及王法權威的公然藐視與挑戰，用心尤毒，不可不誅。這也正如《鹽鐵論》中《刑德篇》所說“春秋之治獄，論心定罪，志善而違于者免，志惡而違于法者誅”［26］，罪犯的主觀動機乃至心理意識成為定罪量刑重要的甚至是決定性的因素。而分析其主觀惡性的視角也往往不是從被害人的角度，而是第三方尤其是君主基于自身利益的個人感受。這種法治怪象的出現是“原心定罪”的斷獄傳統與中國封建等級統治結合后的必然結果。

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Textual Analysis about a Heavy Sentence to a Premeditated Murder:Centered on the Tang Code

HUANG Kai-jun

篇9

關鍵詞：推定；民事推定；證明責任；提供證據的責任；說服責任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有學者曾感慨道：“困難不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么？”[1]在法學界，推定的效力一般被公認為是指推定對證明責任的影響。 學者們對推定具有減輕推定受益方的證明責任負擔，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。但對加重或減輕的程度存在著激烈的爭議。因為證明責任通常有兩重涵義：一是提供證據的責任；二是說服責任。對推定具有轉移提供證據的責任，學者們大都沒有爭議。而對于推定是否具有轉移說服責任，則存在著分歧。

在刑事案件中，被告人受無罪推定原則的保護，在證明責任上，一般要求檢控方排除合理懷疑地證明犯罪構成的各個要件。這是因為刑罰影響著被告人的自由、生命等重要基本權利。因此，對檢控方證明責任的各項規則，都要進行嚴格的審查。推定的適用，在刑事案件中相對少，對證明責任的影響也微乎其微。在民事訴訟中，一般只涉及財產關系等民事糾紛，即使出現錯判，對當事人利益的影響，也相對于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定對證明責任確實存在著重要的影響，且爭議極大，因此，本文只對民事推定對證明責任的影響進行論述。

1 塞耶和摩根的理論之評析

塞耶和摩根之間的關于此方面的爭論可能是美國證據法學史上最著名的爭論，也最能反映全世界學者們爭論的焦點。因此，本文從引述他們之間的爭論并加以評述來展開論述。

1.1 塞耶和摩根的理論之爭。J.B. 塞耶(James B.Thayer)認為推定僅轉移提出證據的責任，而不轉移說服責任。他在《英美普通法上的證據法初論》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的氣泡爆裂理論，后為其弟子威格莫爾（Wigmore）所繼承。該學說認為，推定對說服責任不產生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據的責任轉移給了反對推定的當事人。一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的一些證據，氣泡就爆裂，推定就從該案消失，且在陪審團作出決定時好像從來也未曾存在過。推定事實只能根據有關該事實的證據加以認定。氣泡爆裂理論為美國模范證據法典所采納。美國多數法院在實踐中也接受了他的觀點。摩根則認為，氣泡爆裂理論賦予推定的效力過于微弱。他主張：如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應當僅僅因為提供了事實審理者可能相信也可能不相信的證據就消失。摩根理論主張推定不僅把提供反駁推定事實證據的責任，而且還把該事實的說服責任一并轉移給了反對推定的當事人。他還認為，推定通常都反映了立法機構對社會政策或蓋然性所持的合理信念，而這些合理信念不能僅僅因為推定的反對者設法提供了推定事實不存在的足夠證據而遭到漠視。[2]摩根的理論為《統一證據法典》所采納。該法典第301條規定：“如果本規則或其他法律沒有相反規定，在所有的民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責任由反對推定的當事人承擔。”

在“氣泡爆裂”理論與摩根的理論之間進行選擇是相當困難的。以致在制定《聯邦證據規則時》（Federal Rules of Evidence）,聯邦最高法院與國會之間產生分歧。起初得到聯邦最高法院支持的規則第301條采納的是摩根的理論，即推定對證明責任的影響是使提供證據的責任和說服責任都移轉。但美國國會反對摩根的觀點，并對規則第301條進行了修改。從而使推定只產生“氣泡爆裂”理論所推行的效果。[3]規則第301條規定：“在所有的民事訴訟活動與訴訟程序中，除國會制定的法律或本證據規則另有規定外，一項推定所賦予其所針對的一方當事人提供證據反駁或抵制該推定的責任，但未向該當事人轉移未履行說服責任即需承擔風險意義上的證明責任。”說服責任在整個審判程序中，自始至終由原承擔人承受。

1.2 塞耶和摩根的理論之評析。民事推定是在證明欲推定的事實有相當大的難度時，以經驗和政策為基礎，依據基礎事實與推定事實之間的邏輯關系，通過轉移證明對象，即通過對難度較低的基礎事實的證明代替對難度較高的推定事實，當基礎事實得以證實時，即可認定推定事實得到證實。在不存在推定時，需要證明的只是待證事實這一個事實，只有在運用直接證據和間接證據[4]使對待證事實的證明達到證明標準時，才能獲得于己有利的判決。而在存在推定時，則存在兩個證明對象，一個是對基礎事實的證明，一個是對推定事實的證明。用表格來表示為：

在無推定的情況下，對爭議事實的證明責任，無論是大陸法系還是英美法系，其說服責任在B方，因為（首次）提出證據的責任，在正常的情況下都要附屬于說服責任。即負擔說服責任的一方必然要負擔首次提出證據的責任。在B方首次提出支持爭議事實的證據后，O方為避免敗訴也必然提出證據進行反駁，這時雙方的證據形成角力，在角力的過程中，面臨對方強有力的證據時，當事人基于實際需要而應當提供證據。這樣提出證據的責任可以隨訴訟的具體進程，（如果證據規則允許的話）不斷循環地在B方和O方之間進行轉換。這樣，在無推定的情況下，在任何民事案件中一般意義上的提出證據責任（不包括首次提出證據責任），會不停地轉換，轉換的動力是為了勝訴。提出證據責任的不斷轉換，在客觀上起到了推進訴訟的作用。

在有推定的情況下，存在兩個爭議事實，一是易于證明的基礎事實，另一個是難于證明的推定事實。如果提出證據責任的轉換是就單一事實而言（基礎事實或推定事實），如上一圖表所示，無論是對基礎事實還是對推定事實的證明，都會存在一般的提出證據責任。

在有推定的情況下，塞耶的氣泡爆裂理論和摩根理論對說服責任的分配不同，氣泡爆裂理論認為說服責任并沒有因為推定的存在而轉移，說服責任仍由B方來承擔，即說服責任固定在B方。摩根理論認為，在存在推定的情況下，把在推定不存在情況下不移轉的說服責任移轉至O方。但如果我們不用移轉這個詞，亦可以說摩根理論將說服責任固定在了O方。但說服責任不管是不是發生了“轉移”，在推定不存在的情況下，其只是一種潛在的責任。只有在法官斟酌全部證據后，爭議事實仍然處在真偽不明的狀態時，這種將導致負擔說服責任的一方敗訴的責任才發揮作用。說服責任的這種潛在性，在有推定的情況也是如此。不管是根據氣泡爆裂理論由B方負擔說服責任，還是根據摩根理論由O方負擔說服責任。這種說服責任都是潛在的。當然，在大陸法系，這種說服責任的潛在性也是同樣的。只有在窮盡一切證明手段，事實仍然真偽不明時，說服責任才發揮作用。在此之前，只要對爭議事實的證明達到了證明標準的要求，滿足了法官的心證，法官都可以做出判決。

在英美法系，提出證據的責任[5]有兩種涵義，一種是一般意義上的提出證據責任，這和大陸法系與我國所使用的提出證據的責任的概念并無不同。另一種，是首次提出證據的責任。扭轉英美法系證明責任含義模糊的是美國學者塞耶。他認為證明責任（burden of proof） 具有兩種含義：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執，他就有承擔特殊責任的風險――如果在所有的證據都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據的責任” [6]可見，塞耶是在“首次”的角度上理解提出證據責任的概念。其它的英美法學者也更多地是在“首次”的角度上使用提出證據責任的概念。

在論及證明責任的轉移時，英國學者常用“臨時性的責任”或“機變責任”（tactical burden）之類的亦稱。這樣的亦稱也許更能準確地表達一般的提出證據責任。“機變責任是指雖然法律并無規定，但基于實際情況考慮而施加給一方當事人舉證的責任，亦即面臨對方強有力的證據時，當事人基于實際需要而應當提供證據。作為訴訟上的策略，他必須提供證據以贏得任何勝訴的機會。機變責任由如果不提交進一步證據則可能敗訴的一方當事人承擔，這一點使得機變責任會隨著案件的進行由一方當事人轉移給另一方。”[7]首次提出證據的責任，在英美證據法中有著重要的地位，“除非原告提供初步的證據支持其主張的每一項爭議事實，否則，被告有權提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。這是因為原告沒有提交足夠的證據以形成爭議，其主張具有法律上致命的缺陷，被告可以拒絕提供任何證據。如果法官作出有利于原告的裁決，該裁決在上訴時將被。法官在裁決‘沒有需要答辯的事實’的動議時，可以簡單地評估原告是否已對請求的每個基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陸法系和我國，并不存在“沒有需要答辯的事實”的動議這樣類似的程序規定，因此首先提出證據的責任并不被突出出來。盡管在事實上也存在首次提出證據的責任，如在我國，要立案就得在立案時提交初步證據的復印件，否則法院不會同意立案。但一般來說，法院不會從實質上對立案所需要的證據進行審查，只要求有證據證明即可。首次提出證據的責任也被認為是附著于說服責任的。即負擔說服責任的一方，為避免在待證事實真偽不明時而招致的敗訴的風險，不得不首先積極主動地提出證據。但由于對方在勝訴的利益驅動下，也極有可能主動先提出證據。法律上沒有規定承擔未提出首次提出證據責任的法律后果，且敗訴風險的負擔只有在全部證據提出后，待證事實仍真偽不明時才會由其負擔，所以首次提出證據的責任在大陸法系和我國并不會被當事人所重視。

由于一般意義上的證據提出責任只具有推進訴訟的作用。而英美法系的首次提出證據的責任，由于規定了法律后果，所以，相比之下，更為科學。因為負擔首次提出證據責任的一方必須提供初步的證據支持其主張的每一項爭議事實，且初步的證據須達到表面證據的要求，否則，可能因另一方提出“沒有需要答辯的事實”的動議而承受訴訟上的一利后果。

在存在推定的情況下，當基礎事實得到證實后，無論依“氣泡爆裂”理論還是依摩根理論，提出證據責任被認為從B方轉移至O方，由O方負責對推定事實不存在進行證明。如果這種責任是指一般的提出證據責任，由于一般的提出證據責任隨著訴訟的進程，會被訴訟雙方推進轉移，這樣的提出證據責任只具有推進訴訟的作用，負有責任的一方不提出證據或提出證據不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此時轉移的“提出證據責任”是指“首次提出證據的責任”。

為了使論述不至于過于抽象從而便于理解，筆者用美國證據法學界論述推定的效果時常用的一個例子來進行說明。假定法律規定當信件被證明已經被正確地寫好郵寄地址并寄出時，應當推定該信件被收信人收到。原告為寄信人，被告為收信人。假如法律沒有規定此推定，即在不存在推定的情況下，原告要對收信人已收到信件的事實進行證明，而被告要對沒有收到信件的事實進行證明。 此時，根據證明責任的分配的一般原則，說服責任在原告方，首次提出證據的責任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的證據的質與量要達到表面證據的高度。否則，被告會提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，法官就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。而在大陸法系，雖然原告同樣具有首先提出證據的責任，但其最初提出的證據法律并沒有要求其必須達到表面證據的高度。盡管原告為了避免敗訴，其在初次提供的有可能達到或高于表面證據（當然在大陸法系并沒有表面證據這一術語）的高度，但也有可能，作為訴訟上的策略，其初次提供的證據低于表面證據的高度。而在以后再提出其它證據（如果法律允許的話，但這會形成證據突襲的效果）。這在奉行證據隨時提出主義的國家里更是家常便飯。因為大陸法系沒有規定被告可以提出“沒有需要答辯的事實”的動議，原告亦無須為自己在初次提出證據時的“懶惰”擔憂。無疑，英美法系的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計得很為巧妙。

假設B方在證明基礎事實（信件被證明已經被正確地寫好郵寄地址并寄出），O方提供證據反對B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件。法官認定B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件，此時推定成立，O方承擔起證明收信人沒有收到信件的首次提出證據責任，依據傳統的氣泡爆裂理論，只要O方用以證明推定事實不存在（收信人沒有收到信件）的證據剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。氣泡爆裂理論的反駁者根據《聯邦證據規則》第301條提出 “一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的證據”，而陪審團也能依此合理地認定推定事實不存在，那么在對說明責任沒有影響這個意義上來說，推定顯然是從案件中消失了。這也是《聯邦證據規則》采納了‘氣泡爆裂’理論后所帶來的必然結果，因此‘氣泡爆裂’理論使得推定帶有軟弱無力的性質。[10]但是氣泡爆裂理論并不是如有的學者所認為的那么軟弱無力。

“首先，根據‘氣泡破裂’理論，即使當推定的反對者提供了推定事實不存在的證據而導致推定本身消失時，這也不意味著基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失――證明力（probative force）仍然存在。陪審團永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力。事實上，法官經常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷”――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的。

例如，在上文的情境中，即使根據‘氣泡破裂’理論，O提供了他從沒收到信件的證據，而陪審團在相信B正常地寫好郵寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地認定（作為邏輯事實和任意性推斷，而不是強制性推定）正常的投遞使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪審團，如果認定了B的正常投遞，就可以作出O收到了信件的任意性推斷。因此‘氣泡破裂’理論并沒有如想象的那樣‘摧毀’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的證據。一些法院（雖然是少數）在運用‘氣泡破裂’理論的同時，針對推定的反對者要使推定從案件中消失的情形，對推定的反對者所必須提供的證據數量進行了增加。依據傳統的氣泡爆裂理論，只要推定的反對者用以證明推定事實不存在的證據剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。但是，這些法院要求在推定消失之前，須有推定事實不存在的主證據（substantial evidence）;另外一些法院則認為，只有推定的反對者的反駁證據證明推定事實的不存在與存在至少有同等的可能性時，推定才消失。”[11]

可見，“氣泡爆裂”理論并不是那么軟弱無力。塞耶作為著名的證據法學者，在創設“氣泡爆裂”理論也不會把推定架構成可有可無的擺設，可能是當初的語言表達沒有那么嚴謹，給反駁者留下可乘之機。一些法院認為，在推定的反對者的反駁證據證明推定事實的不存在與存在的角力方面，只有反駁推定的證據≥支持基礎事實的證據時，推定才消失。

當雙方的證據力量對比使得推定消失時，為什么基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失而支持基礎事實的證據的證明力（probative force）仍然存在，陪審團為什么永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力呢？已經被認定消失的推定是經過陪審團曾經認定成立的推定，現在讓此推定消失，但支持和反對此推定基礎事實的證據及其證明力仍停留在陪審團腦海中，除非陪審員喪失記憶。這些證據及其證明力會無形地影響陪審團對事實的認定。這正如一個人是好人，曾做過很多好事，現在不知為什么突然做了一件大壞事。如果你是評判者，盡管他過去做的好事與這件事可能無關，但他以前曾做的好事的證明力依然在你的腦海中，縈繞不散，想擺脫也無法擺脫。推定消失但支持推定基礎事實的證據的證明力不會消失，這是看似不符合邏輯卻符合思維規律的常識。這也是為什么“法官經常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的主要原因。”另外，筆者認為，這也與由于在英美法系，事實審理者（陪審團）只負責事實問題，且陪審團對事實審理的結論并不需要給出理由有關。法官不可能在接受陪審團對事實作出的結論時質問陪審團，你完全排除了已消失的推定的影響了嗎？在O方初次提出證據達到表面證據的標準后，推定消失，但對于陪審團來講，關于基礎事實的證據的證明力依然存在并影響著陪審團的判斷。因為，“美國的法官普通認為，證據的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。”法官決定法律問題。“當事人是否履行了提供證據的責任是一個法律問題，是由法官而不是由陪審團來決定的。”“當論及一方當事人在某爭點上承擔著提出證據的責任時，就意味著他有責任提供該爭點為真或為假的證據。如果他提供的證據沒有達到提供證據的要求，法院將把這個爭點（issue）作為法律問題來處理――若這個爭點是該當事人有初步證據的案件的構成要素，沒有履行提出證據的責任的后果是法官將作出不利于他的直接裁決，而不將案件交給陪審團評議；若這個爭點不是該當事人有初步證據的案件的構成要素，法官將指示陪審團在該爭點上對其作出不利的評定。” [12]

B方的支持基礎事實的證據＋支持推定事實的證據VS（Versus）O方的反對基礎事實的證據＋反對推定事實的證據。此時，在推定消失的情況下，支持基礎事實的證據的證據力依然存在，但是陪審團對它是可以考慮也可以不考慮。

這是氣泡爆裂理論在推定消失時雙方的證據角力情況。而摩根理論不主張推定消失，在推定成立的情況下，O方提出證據反駁時，雙方的證據角力情況是否與氣泡爆裂理論有所不同呢？雙方的證據在數量上與表3和表4所表示的并無不同。只是因為摩根理論主張推定并未消失，因此，在證據力上，雙方關于基礎事實的證據力并沒有減弱，陪審團理應加以考慮，而不是可以考慮也可以不考慮。

在提出證據責任的轉移方面，氣泡爆裂理論與摩根理論存在前述的細微差別，但這種差別是細微的，只有兩個理論在說服責任的負擔方面的不同，才是二者之差別的根本所在。然而，說服責任具有潛在性，只有在權衡全部證據后，爭議事實仍處于真偽不明的狀態，說服責任才會發生作用。在說服責任最終發揮作用前，如果爭議事實已經明了，也即雙方的證據角力已達到證明標準，法官據此就可以作出裁判，而無需考慮說服責任由誰負擔。

“實際上，只有在推定的反對者提供了事實不存在的證據時，塞耶與摩根之間的立場才會有所不同。”“當O提供了信件沒有收到的證據（不論是否提供了關于信件正常投遞的證據）時，對此，‘氣泡破裂’理論認為，如果B說服陪審團相信對‘信件被收到’這一事實的證明達到優勢證據的標準，陪審團應作出支持B的決定，否則他們必須支持O。而摩根則主張，如果陪審團作出了正常投遞的認定，他們就必須認定O收到了信件（并作出支持B的決定），除非O說服陪審團相信對‘信件沒有收到’這一事實的證明標準達到優勢證據標準。”[13]在推定存在時，“氣泡爆裂”理論將說服責任固定在了B方，而摩根則將說服責任固定在了O方。當權衡所有的證據之后，法官仍不能形成符合優勢證據標準的心證時，說服責任作為審判中的最終問題才開始結束“隱身”生涯，才開始露出水面，發揮作用。此種情況下，根據“氣泡爆裂”理論，推定的受益方B方將承受在此爭點上的不利后果，而根據摩根理論，推定的非受益方O方將承受在此爭點上的不利后果。這才是兩種理論最大的不同點。

證據法理論界已習慣用“轉移”一詞來描述證明責任的轉換。“轉移”一詞無論從字面上理解還是從內涵上透析，要有“轉移”的發生，其前提是原是此方承擔責任，在滿足一定條件的情況下，轉移至彼方。英國證據法學者諾克斯（Nokes）反對推定具有“轉移” 證明責任的作用，對此，他論述道：“盡管否認當事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔，但這項特定的舉證負擔是與原告的特定的舉證負擔不相同的。原告有證明一系列事實的義務，被告則有提出不同事實的義務。例如，已付款的證據。轉移負擔是指甲放下他的擔子，乙則撿起了另一個擔子，甲從未把他的擔子交給乙，乙也沒把擔子退還給甲。所轉移的義務實際上指證明不同事實的義務。”[14]推定是對易證明的基礎事實的證明來代替難證明的推定事實的證明。“轉移”的條件是證據力的要求達到證明標準。在推定的條件下，存在兩個證明對象：一個是基礎事實，一個是推定事實。盡管在基礎事實與推定事實間存在一定的邏輯聯系，以至完成對基礎事實的證明可以暫時假定推定事實即存在。但基礎事實與推定事實畢竟是兩個不同的事實，是此與彼的關系。“轉移”是針對同一要件事實而說的，在不存在推定時，此方（B方）從正面支持推定事實的成立，轉移后，彼方（O方）從反面否定推定事實的成立。而在適用推定時，此方（B方）從未對推定事實的成立直接進行證明，只是假定在不存在推定的情況下，要由此方（B方）對推定事實的成立進行證明，但這只是假定。事實上“氣泡爆裂”理論所指的關于推定事實不存在的首次提出證據的責任只在于O方，B方并沒有對推定事實直接提供證明，如果說對基礎事實的證明就是對推定事實的直接證明，由于基礎事實的易證明性，推定事實的不存在的難證明性，這兩者的證明難度是不可同日而語的。因此，與其用“轉移”一詞，不如說“氣泡爆裂”理論和摩根理論把首次提出證據的責任固定在了O方。這樣就避免了使用“轉移”一詞來描述所導致的邏輯上的混亂。同樣的道理，摩根理論的說服責任也從未由B方承擔過，所謂的“轉移”只是假定在推定不存在的情況下，按證明責任分配的一般原理，應由B方承擔。但問題在于，我們是在推定存在的情況下來討論說服責任的負擔，而不是在推定不存在的情況下來討論。因此，摩根理論用“轉移”來描述對“說服責任”的影響亦不合適，筆者認為摩根理論把說服責任固定在了O方，“氣泡爆裂”把說服責任固定在了B方。筆者認為這樣的說法更符合邏輯。

若我們不再糾纏于是否使用“轉移”這一用語的爭論， 把注意力重新集中于推定的作用上來。學者們對推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。

“在侵權行為案件中，受害人對加害人有無過錯的證明比較困難，盡管可以通過間接證據加以證明，但加害過錯本身為加害人的主觀活動，就增加了他人證明的困難，受害人常常因為不能證明而敗訴。不證自明的原則改變了這種情況。他把侵害事實與過失事實直接聯系起來。一個古老的判例――‘伯爾尼訴波德爾案’十分清楚地說明了這一點。案件事實是一個面粉桶滾到街上并致行人傷害，行人作為原告向法院該商店。商店主張對方應證明商店有過錯，否則不予賠償。按照大陸法的學說，原告應對被告存在過錯加以證明，但按照推定的方法原告僅就面粉桶滾到街上這一事實進行證明，便可推定被告有過失，原告對被告過失的證明責任也就這樣被免除了。而按照英美法系中不證自明的原則，如果被告沒有過失，面粉桶怎么可能從商店滾到大街上來呢？”[15]這個經典的案例說明，推定至少具有減輕證明責任的功能。既然這是共識，能否從中推理出推定中關于證明責任負擔的規則呢？

推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用。證明責任，一般被認為有雙重涵義，一是指（首次）提出證據的涵義，一是指說服責任。推定是如何影響當事人的證明責任負擔的呢？是通過改變提出證據責任、還是通過改變說服責任或提出證據責任和說服責任的負擔來改變證明責任的分配的呢？這種改變，在大陸法系和英美法系會有何不同呢？

在沒有推定存在的情況下，對于說服責任，無論英美法系還是大陸法系，學者們都普遍認為其不會隨訴訟的進程而轉移。如美國證據法學界認為，“說服責任不能從一方當事人轉移至另一方當事人，而且事實上也不存在將這種責任轉移的任何理由，但是仍有新舊兩種常說的存在。傳統理論認為，說服責任是在審判的最后階段才出現的問題，因此它不能像提供證據的責任那樣可以在審判過程中發生移動；現今有美國學者認為，說服責任不是在審判開始或其過程中發生的問題，而只是在服從陪審團進行事實認定的審判終結時才產生的問題，因此，說服責任在審判過程中不能發生移動。”[16]說服責任雖然在審判的最后階段才出現并發揮實際作用，但未能說服法官從而敗訴的風險在訴訟的開始就刺激著當事人的神經，負擔說服責任的一方，為避免敗訴風險，會盡其所能地去提供證據以支持自己的主張。因此，哪一方負擔說服責任，一般來說，決定著這一方同樣會負擔首次提出證據的責任。

學者們公認推定減輕了推定的受益方的證明責任負擔，而加重了非受益方的證明責任負擔。使O方加重證明責任負擔的方法由重到輕的排序是：①說服責任和首次證據提出責任都由O方負擔；②說服責任由O方負擔而首次證據提出責任都由B方負擔；③說服證據責任由B方負擔而首次提出證據的責任由O方負擔。摩根的理論采用的是1的方式。“氣泡爆裂”采用的是3的方式。幾乎沒有學者主張采用2的方式。摩根的理論也是最受大陸法系學者支持的理論，其在邏輯上最為合理。但為什么“氣泡爆裂”理論采納了3的方式呢？這種方式在邏輯上不是最佳的選擇。其之所以被美國多數法院采納，筆者分析很可能是因為：①美國立法上靈活的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計使得O方在初次提出證據時就要達到表面證據的要求，否則，將承擔不利的訴訟后果。②“氣泡爆裂”理論并沒有想像得那樣脆弱。推定事實的反駁者提出的反駁證據必須達到足以反駁基礎事實的可靠性時，推定才消失。在實踐中，一些法院對在運用‘氣泡爆裂’理論的同時，要求推定的反對者要使推定從案件中消失，必須增加提供的證據數量。③推定消失但支持推定基礎事實的證據的證明力不會消失，法律仍允許陪審團對支持推定基礎事實的證據的證明力加以考慮。④在美國，陪審團決定事實問題，證據的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。法官決定法律問題，當事人是否履行了提供證據的責任是法律問題，由法官來決定而不是由陪審團來決定。⑤美國實行判例法，判例法運用區別技術來實現案件與判例的比較，判例的靈活使得其可以修正制定法的不適當的法律規定和彌補法律漏洞，還可以通過法官造法――創設新的判例來修正舊的判例。這樣就可以以“靈活”應對“錯誤”。⑥“氣泡爆裂”理論是根植于英美法系的辯論主義的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序設計，才會被立法機構和多數法院所授受。但在大陸法系，只有將首次提出證據的責任和說服責任分配給推定的反對者才能在最大程度上發揮推定減輕受推定影響的有利方的證明責任負擔的作用，才能實現推定設立的目的。

綜上，在英美法系，“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存并不相上下、難較高低，是因為“氣泡爆裂”理論依托于其特有的法律文化和法律環境，而摩根理論更符合法律的理性邏輯。從法律理性邏輯的角度講，大陸法系宜選擇摩根理論，但不要再用“轉移”這一術語。

2 其它觀點及其評論

塞耶和摩根的理論盡管代表了大多數學者的觀點，但學者們對推定的效力的爭論遠不是這兩種學說所能概括的。

2.1 麥考密克的觀點及其評論。有些學者主張根據推定的類別、不同情況，具體地分析推定對證明責任的影響。美國證據法學者麥考密克認為，從一維的角度研究推定的功能，力求提出適用于所有推定的功能法則是徒勞的。他建議基于設立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[17]

對于民事推定的定義，學者們從各種不同的角度進行了探究，因此，在論述推定的功能時，學者們常從自己定義的“民事推定”內涵去闡述推定的功能，這也就造成了對推定功能的理解上的更多分歧。對定義理解的分歧又導致了對推定的分類的眾多爭議。如果定義得過寬，“從一維的角度研究推定的功能”當然就會以偏概全。

確實，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[18]但是不是所有的政策，合乎理性和邏輯的和不合乎理性和邏輯的政策都可以理所當然地作為推定的基礎呢？有學者主張，“推定制度建立在人類的普遍經驗和立法者所考慮的社會政策的基礎上，而并不必然遵循邏輯推理規則。”意即不遵循邏輯推理規則的政策也可以作為推定的基礎。可以說，從應然的角度上來講，推定設定的目的是在最大程度上使案件的裁決更為公正。沒有理性和邏輯的推定必然與公正相去甚遠。失去理性和不符合邏輯的推定最多只是一種法律上的擬制，是基于政策力量把一事實擬制成另一事實。“因為根據事物的一般規律，從基礎事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在。基礎事實與推定事實之間合乎理性的聯系，這種聯系是如此緊密，因此在通常情況下，可以不必要求有證據證明推定事實的存在。”[19]政策作為除經驗之外的作為法律上的事實推定的重要基礎，其是否可以無視理性和經驗呢？無視經驗法則而制定的“法律上的事實推定”是否還屬于法律推定范疇呢？就政策本身而言，政策的制定一定會考慮客觀規律及反映客觀規律的經驗法則并力求尊重之。這樣，制定出來的政策才會體現法所追求的價值目標，政策才會理所當然地成為法律的淵源。有學者認為經驗法則屬于習慣法或微觀法律的范疇，亦屬于邏輯三段論大前提的范疇。[20]作為三段論大前提的經驗法則反映了事物間的常態的聯系，根據據經驗法則而制定的政策會具有推理所需的高度蓋然性，而違背經驗法則而制定的政策則不具有高度的蓋然性，就不能作為推理的大前提。如果一項政策違背了經驗法則，那么此政策極有可能不是一項好政策，以此政策為基礎的法律上的事實推定規則也極有可能不是好的法律規則。這就讓我們想起法學界關于良法與惡法的爭論來。是惡法亦法呢？還是惡法非法呢？如果一項推定規則是以違背經驗法則的政策為基礎制定出來的，那么法官在面對此推定規則進行自由裁量時，就會陷入兩難的境地。從應然的角度來看，作為推定基礎的政策也須以具有高度蓋然性的經驗法則為基礎或基本價值取向。但實際上，政策的制定者在制定政策時盡管會優先考慮經驗法則所確定的經驗規律，但有時基于其它價值取向，也會選擇背離經驗法則。以死亡的推定為例，這種推定主要適用于互有繼承關系的兩人或數人同時遇難時。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第二條規定“推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”這種推定明顯不是根據在事故中誰會先死的經驗，而更多地考慮到法院審理繼承案件的方便。此類以未基于經驗法則的“政策”或特殊理由為基礎的推定，更接近于法律擬制，應當歸入法律擬制中去研究。

因此，筆者不贊成把推定定義得過寬，并認為在對證明責任的影響方面，事實推定和法律推定并無實質區別。因此筆者從事實推定的邏輯方面嘗試定義民事推定。本文從民事推定的邏輯結構進行定義，把民事推定定義為以具有較高蓋然性的經驗法則為基礎，由基礎事實推導出待證事實的推理。推定的設立和運用必須基于理性、符合邏輯。即便在事實上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合邏輯的政策基礎上的法律“推定”規則，這些規則也不應歸入“推定”的研究范圍，否則對推定及其功能的研究只能是“勞而無功”。

2.2 王學棉之觀點及其評析。

2.2.1 王學棉之觀點。學者王學棉認為，應當區分事實推定和法律推定具體地分析推定對證明責任的影響。他認為推定具有轉移提出證據的責任，這在法律推定和事實推定都是如此，而“就事實推定而言，一般認為其只有轉移提供證據責任的效力，而不能轉移證明責任。其主要原因在于這種推定并非法律規定的推定，而是法官自由裁量的產物。通過利用事實推定而認定的事實真實與否，與基礎事實與推定事實之間是否存在合理的聯系有密切聯系。但法官的學識、生活閱歷、道德水準等各不一樣。他們所選擇的基礎事實與推定事實之間并不存在充分的合理聯系。在這種情況下，如果賦予事實推定轉移說服責任的效力，實際上就是變相地賦予了法官重新分配說服責任的權力。由于事實推定不像法律推定那樣有范圍限制，賦予事實推定具有轉移說服責任的效力，就會使法官自由裁量的權力過大。當事人的權益被侵犯的可能性也隨之過大。” 他還主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。其理由是“由于推定是基于不同目的而設立，其所影響當事人權利的重要性也各不相同。”[21]為評析方便，筆者將其第一種觀點稱為事實推定和法律推定具體分析說，將其第二種觀點稱為基本權利或正當程序權利之影響力說。

2.2.2 評析一：事實推定和法律推定具體分析說。

首先，筆者不同意將不可反駁的法律推定歸入法律推定的范疇。因為法律推定雖然是基于事實間常態聯系而設立，但“異態聯系”作為例外仍然存在。若“不可反駁”就剝奪了用“異態聯系”駁斥常態聯系的權利。

其次，學者們所談到的法律推定與事實推定的區別，是推定應用于具體案件前的區別，無論是法律推定還是事實推定，當其已應用于具體案件，從微觀層面上講，它就是本案的“法”，在此時，是否法定還是非法定并無什么區別。

“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地。在事實認定與法律適用均由法官負責的大陸法系，意味著法官必須適用法律推定；在使用陪審團的英美法系中，如果案件采用陪審團審理，意味著法官則必須指示陪審團做出推定事實存在的認定。”[22]而事實推定由于法律并沒有規定，是否適用經驗法則，從基礎事實推斷出待證事實，即是否適用事實推定，屬于法官心證的范疇，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”，這種觀點也同樣面臨著前述“惡法亦法還是惡法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”這一立論成立的話，那么對于事實推定來說，當特定案件的具體事實足以滿足法官適用事實推定的心證要求時，依據公平與正義原則，那么法官也同樣必須適用這一事實推定規則。

事實上，就作為個案的裁判依據這一微觀層面上看，法律上的事實推定和事實推定的作用并沒有什么區別。作為法律上的事實推定，當一類案件滿足推定的適用條件時，法官就可以適用之。而對于個案而言，法官依事實之間的聯系，依經驗法則所反映的理性和邏輯將某項事實推定作為裁判的理由時進而進行證明責任的再分配時，對于本案而言，此項推定已在本案的微觀層面上成為裁判的依據，這時，在本案中，在接下來的程序中和在未被上訴審或再審程序中被之前，則此項推定規則就是本案的“法”。或許有學者會反對說：“客觀的證明責任是由法律事先規定的，在訴訟的過程中不會因案件的進程而進行轉移”，但是，一旦出現適用事實推定的情形，一定是法律沒有就此情形規定或沒有公正地規定證明責任的分配。并且，客觀的證明責任（說服責任）必須由法律規定并不是定論。我國最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條即為法官在證明責任分配中的自由裁量規則。司法解釋之所以如此規定，其制定者不是不知道由法律規定證明責任分配的重要性，而是因為在實踐中實實在在地存在著依法律規定的證明責任分配的一般原則和例外規定仍不能解決的證明責任分配問題。事實上，即便是在法治發達國家，也沒有一個國家在學理上和法律上解決了證明責任分配的一般原則的不完善性和例外規定的不周全性，就個案而言，證明責任由法官分配在法治發達國家都是普遍存在的。

因此，就對證明責任的影響來說，筆者認為，法律推定和事實推定并沒有什么區別。

2.2.3 評析二：基本權利或正當程序權利之影響力說。學者王學棉主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。

他出的理由是，“其主要原因在于推定畢竟是建立在或然性基礎之上，在蒙受推定不利影響的當事人未能駁倒推定事實的情況下，盡管根據推定認定的事實雖然在絕大多數情況下都能與客觀事實相吻合，但也不能排除出錯的可能性。如果被推定的事實影響的是當事人不甚重要的權利的話，即使錯了造成的損失也不會很大。如果是重要的權利的話，就完全是另一回事了。”[23]

以排除出錯的可能性為理由過于牽強。即使是經過千錘百煉而出臺的法律，有的條文也有可能是違背理性和不符合邏輯的“惡”法，即使是經過嚴密推理、審慎裁判的案件也可能是錯案。案件發生在前，證據收集在后，客觀事實無法完全再現，因此不能用完全的客觀真實標準來要求立法與審判。況且，何為“基本權利”何為非“基本權利”，何為“正當程序權利”何為非“正當程序權利”，在具體的訴訟過程中，并不是界限分明的。再者，當訴訟雙方的權利都是基本權利或正當程序權利時如何取舍？以孟林茂訴央視名譽侵權案――“致癌毛巾”案為例，因央視的錯誤報道有關“致癌毛巾”的事實致使個體工商戶孟林茂的海龍棉織廠破產。一面是中國新聞巨頭央視的輿論監督權，另一面是個體工商戶的生產經營權甚至公民的生存權，哪者更為重要，法律和裁判的天平究竟應偏向哪一方才算符合公平與正義？因此，“將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準”可操作性不強。

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[4] 值得說明的是，有學者將推定等同于間接證明，即利用間接證據來證明。筆者認為，推定和間接證明并不是一回事，間接證明需要證據間形成完整的證據鏈，但推定中對基礎事實的證明與欲證明的推定事實間就證據鏈來說，還不完整，推定是在一定條件下的假定，是假定就會有漏洞，證據鏈也不會完整。

[5] 在英美法系，對各個國家的證據法理論對證明責任的劃分也不盡相同，例如英國證據法把證明責任分為法定責任和證據責任。但無論怎么劃分，在理論上都承認提出證據責任的兩種內涵。

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[8] 表面理由（prima facie case），又可譯為表面事實，表面可信，表面上成立。構成表面理由的證據即表面證據（prima facie evidence），又稱初步證據，指在沒有相反證據的情況下，足以確認某一事實的證據。

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篇10

DF526A0091-06

〔基金項目〕四川省哲學社會科學普及規劃項目“法眼看民航―中國民航熱難點問題案例解析”（2013KPY04）

〔作者簡介〕許凌潔，中國民用航空飛行學院社科部副教授，四川廣漢618307。

《侵權責任法》第9章專章規定高度危險責任，其中第71條規定了民用航空器損害責任。在整個高度危險責任立法起草中，該條爭議最少，司法案例也較少。然而，隨著中國民用航空（下簡稱“民航”）的高速發展，尤其是近幾年來通用航空事故頻發，航空事故損害賠償問題逐漸浮出水面。學者們普遍認為《侵權責任法》第71條的適用范圍包括民用航空器對運輸的旅客、貨物造成損害時的侵權責任和民用航空器對地面第三人造成損害時的侵權責任兩類，即對應著《民用航空法》第9章第3節“承運人責任”以及第12章“航空器對地面第三人責任”。〔1〕 然而，中國民航的發展，尤其是通用航空運行活動的復雜性使得僅僅適用《民用航空法》已經無法完全解決航空活動致人損害問題。如2013年7月，某航校一名飛行專業學生在轉場訓練中，飛機短停時下機，因違反安全行走路線，被飛機螺旋槳擊打致死，引發訴訟。2014年9月26日，某商店開業促銷雇了一架飛機為其進行宣傳、散發小禮品。后飛機墜毀于小區樓頂，駕駛員受傷、機上商店促銷人員死亡。〔2〕這些死者的損害賠償問題都無法適用《民用航空法》第9章的“承運人責任”及第12章“航空器對地面第三人損害責任”，能否適用《侵權責任法》71條尚需研究。因此，本文擬深入研究《侵權責任法》第71條民用航空器損害責任，以期探尋適法的解決之道。

一、民用航空器損害責任的歸責原則

民事責任的分析首先就是責任歸責原則的分析。分析航空器損害責任的歸責原則需要了解侵權責任歸責原則的演變。

自19世紀以來，過錯責任成為侵權責任法的基本歸責原則。《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發生之人，對該他人負賠償責任”，該規定第一次將不得損害他人的義務變成了現實，并為各國立法所接收為過錯責任，也被稱為自己責任原則，所體現的是對自己負責的精神。〔3〕過錯責任的真諦在于：任一具有意思能力的獨立民事主體都要為依據自己獨立意志做出的選擇承擔法律后果，如果因為自己主觀狀態上的疏忽或者懈怠而造成他人損害的，應當承擔民事責任。

在侵權責任法中，過錯責任不僅指以過錯作為歸責的構成要件，而且也要以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據。伴隨現代大工業的發展和科學技術的進步，各種具有高度危險性的行業，如鐵路運輸、核能發電等，在給人們生活帶來巨大便利的同時，也充斥著極高的風險，一旦發生事故將對人們的日常生活帶來深刻且不可逆的嚴重后果。為了盡量減少這些危險活動或危險物給人們造成的損害，有必要改過錯歸責原則為無過錯歸責原則，通過科以危險活動經營人或危險物占有、管理、使用人以無過錯責任來實現受害人的賠償。這種較為合乎社會公平的做法，是由開辟了某個危險源或維持這個危險源并從中獲得利益的人承擔全部或部分的損害，這也有利于督促其完善危險活動或危險物的管理制度，盡善良注意人之義務，最大限度地避免損害的發生。近現代以來，社會責任價值的提升以及為受害人提供更多救濟的思路，構成了無過錯責任得以在高度危險作業領域適用的合理內核，社會保險的發展以及責任保險制度的建立為無過錯責任的暢通適用提供了技術和制度的支持。

作為高空運行的航空器，一旦事故發生將對機上以及地面人員造成巨大損害。科技的發展和社會的需求使我們不可能拋棄高速、便捷的航空運輸工具，只能科以經營者無過錯責任以促使其采取防范措施遏制事故發生；同時經營者往往是以取酬的方式提供航空服務，可以借助保險制度對損害賠償風險予以投保，并將保險費用納入航空服務價格或報酬中，從而將賠償風險分散到社會承擔，因此，適用無過錯責任，也有利于事故損失的合理分擔。〔4〕

二、民用航空器損害責任的構成要件

按照我國民法通說，傳統侵權行為以行為的違法性、損害結果、違法行為與損害結果間的因果關系，以及行為人的主觀過錯為構成要件。民用航空器損害責任采無過錯責任歸責原則，因此行為人的過錯不屬于責任構成條件，結合無過錯歸責原則以及條文規定，民用航空器損害責任并不要求航空器運行行為本身具有違法性，即航空器的運行違反了法律法規的規定，其違法性指向的是受法律保護的他人的生命健康權和財產權。因此，即便航空器運行符合運行要求，但其運行導致了他人受損害，此損害本身即說明了行為的違法性。因此，民用航空器損害責任的構成要件包括：經營人對民用航空器的運行行為；民用航空器的運行導致他人損害；民用航空器的運行與他人損害之間具有因果關系。

（一）經營人對民用航空器的運行行為

要正確掌握航空器損害責任構成要件必須先正確掌握以下相關法律概念，以及概念在本規則中的解釋。

1.民用航空器

按照國際民航組織界定，航空器是指從空氣的反作用但非從空氣對地球表面的反作用，在大氣中取得支撐力的任何機器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、載人氣球、飛艇等。航空器分為國家航空器和民用航空器。按照1944年《國際民用航空公約》第3條規定，除了軍事、海關和警察部門的航空器（國家航空器）外的航空器，均為民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或簡稱“航空器”）。

2.民用航空器的運行行為

運行的一般概念是指運轉、活動。民用航空中經常使用“運行”一詞，如民航規章冠名《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規則》，《民用機場安全運行管理規定》等。《民用航空器飛行事故等級》中界定的航空器運行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器準備飛行直至這類人員下了航空器為止的時間內所完成的飛行活動”；按照《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規則》對“運行控制”的解釋，“運行控制是指合格證持有人使用用行動態控制的系統和程序，對某次飛行的起始、持續和終止行使控制權的過程”。可見，民用航空的“運行”是一個動態的航空器使用過程，包括飛行的起始、持續和終止的狀態，有使用、運營和控制之意，靜態的保管、維修、展覽，不屬于航空器的運行行為。正因如此，《民用航空法》規定的“承運人責任”中，航空器只有處于運行中（ 承運人責任期間為旅客在航空器內或上下航空器過程中，實務中這一航空器處于為執行航班任務的使用中，或準備或飛行），承運人才對旅客、行李或貨物的損害承擔責任；而《民用航空法》第157條對“運行”的要求則更為嚴格，必須為“飛行中”

，即自航空器為實際起飛而使用動力時起至著陸沖程終了時止；航空器從停機坪移往跑道而使用動力進行滑行的過程不是“飛行中”；航空器進入跑道后為實際從地面起飛而使用動力的時候，才是飛行的開始。同樣，航空器在降落地面時其降落或著陸的慣性結束時即為著陸沖程終了；自著陸沖程終了時起使用動力從跑道向停機坪或者廊橋滑行的過程也不是“飛行中”。〔5〕

可見，航空器損害責任并不是科以航空器經營人以靜止狀態持有航空器的責任，而是科以其承擔因運行航空器存在高度風險而致害他人的責任。因此，靜態中的航空器或不在正常使用中的航空器，沒有使用功能（運行功能）的航空器，既便有損害的發生也不能適用航空器損害責任。如，展覽中的航空器倒塌致害，維修中的航空器致害，停在機場系留固定的航空器因大風而移動致害等情況下，均不屬于航空器損害行為。

3.經營人

經營人的界定是為確定民用航空器損害責任的主體。經營人即是從事經營活動的人，按照我國商法理論和相關立法解釋，經營人是以營利為目的，從事經營活動的自然人、法人和其他經濟組織。〔6〕航空器損害責任對經營人的理解是否按照上述概念理解呢？這需要結合法理和航空器運行實務進行分析。對民用航空器經營人的理解應包括以下三個方面：

第一，民用航空器的經營人，系損害發生時航空器的使用人或運行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158條的規定，對航空器經營人的理解應包括四個層面：首先，經營人是指損害發生時使用民用航空器的人――航空器使用人或運行控制人。民用航空器的使用權已經直接或者間接地授予他人，本人保留對該民用航空器的運行控制權的，本人仍被視為經營人

誰配備機組，誰提供燃料，投保航空保險，并負責航空器發動機的正常運行，誰就享有航行控制權。以租賃航空器為例，承租人自出租人租賃不帶機組的航空器（干租），自行配備機組時，承租人具有航行控制權；承租人自出租人租賃帶機組的航空器（濕租），出租人具有航行控制權。在跨國濕租飛機的情況下，誰具有航行控制權以合同為準。參見曹三明、夏興華《民用航空法釋義》，沈陽：遼寧教育出版社，1996年，355頁。

；其次，由經營人的受雇人、人使用民用航空器的，無論其是否在受雇、范圍內行為，均視為經營人使用民用航空器，此為替代責任；再次，如果無法判斷經營人是誰，則推定經營人為民用航空器登記的所有人，由其承擔經營人責任，除非所有人證明經營人是其他人，并在法律程序許可的范圍內采取適當措施使該人成為訴訟當事人之一的，方能排除其經營人責任；最后，如果未經航空器運行控制人同意而使用航空器導致地面第三人損害的，除非運行控制人證明其已經適當注意防止非法使用發生，否則運行控制人應當與非法使用人承擔連帶責任。

另外，經營人是否包括非法使用人的問題，或者說當出現航空器被盜搶后發生損害的，損害責任是由非法使用人承擔還是航空器所有人或管理人承擔的問題。就航空器被盜竊或搶奪等非法使用情況下造成的第三人損害，責任主體的界定尚無明確的法律規定，盡管《民用航空法》第159條做了規定，但并未明確運行控制人已經采取適當注意，但仍被盜搶的，運行控制人是承擔一般責任、補充責任還是不承擔責任，這有待業界進一步研究。筆者傾向于參照機動車被盜搶后侵權責任的承擔來處理

我國司法實踐在機動車事故責任主體的認定上，基本采納了“運行支配”和“運行利益”兩個標準綜合判斷，非一概取所有人承擔責任的概念，而是采“運行控制”加“運行利益”結合的概念。本文對航空器事故責任主體的認定思路與之保持一致。

，尤其是引入第三者強制保險或相應救助基金，在無法追究盜搶人侵權賠償責任的情況下，由保險或基金賠償受害人。

第二，經營人也可以不以營利為目的。從立法目的和實務考量，經營人的概念實則系航空器的使用人或運行控制人概念。尤其是在通用航空活動，不少活動屬于非營利性質，如，高等院校提供的飛行專業學生的飛行技能培訓、航空器試驗飛行、科學考察、人工氣象監測和干預等，這些運行航空器的活動也可能造成他人損害。因此，經營人的構成可以不需要以營利為目的。

第三，自然人也可以構成經營人。航空器經營人的概念是以對航空器實際使用、運行控制行為人來界定的，使用人或運行控制人無法確定時則以所有權人為航空器經營人，并不以經營人的身份作為界定標準。因此，從理論上解釋，經營人可以包括自然人、法人、其他組織，以及某些情況下以自己名義參與民事法律關系的國家。《國際民用航空公約》附件10中也將航空器經營人定義為“從事或者提供從事航空器經營的個人、組織或公司”。作為獨立享有民事權利、承擔民事義務和民事責任的法人，成為經營人自然毫無疑問。雖然任一行為均為自然人做出，但基于法律的規定，往往由法人承擔民事責任。

《民法通則》第43條規定：企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。

由于其他組織不能獨立承擔民事責任，即便因航空器損害糾紛成為被告，其所負的民事責任最終也是由開辦的自然人或法人承擔。因此，可以不將其他組織納入民用航空器損害責任主體范疇。由于民用航空器損害責任調整的對象僅限于使用民用航空器從事的民用航空活動，因此，國家成為民用航空活動主體的情況極少，可以將國家排除在經營人范疇之外。

民用航空器價值巨大，加之人們對航空活動的認識往往局限于某某航空公司，于是產生了一個錯覺，即航空器經營人僅為法人。而事實上，經營人的構成并非法人獨有，亦可包含自然人。如，自然人可以成為航空器的所有人，自然人可以駕駛航空器從事私人飛行活動。私人飛行是指個人持有私用駕駛員執照（含以上等級的執照），以私用為目的的非經營性飛行活動，如自然人自行駕機參加聚會、度假，以醫生、律師等為職業的私營業主駕機從事個人業務活動等，類似于使用“私家車”。這種由自然人自行駕駛“私家車”的活動一旦發生事故造成他人損害的，自然由其個人承擔損害賠償責任。

概言之，航空器的經營人即損害發生時航空器的使用人、運行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的運行行為導致他人損害

對“他人”的把握是確定航空器損害責任權利主體的問題。他人，是指從事高度危險作業的民事主體之外的人，而該人之損害是由高度危險作業所致。〔7〕現實中，因高度危險作業導致損害的他人大致分為三類：第一類屬于經營人的職工《工傷保險條例》中所規定的職工是指與用人單位存在勞動關系，包括事實勞動關系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。，如空難發生時機上機組成員，或者通用航空事故發生后，處于機上或地面的通用航空企業雇員等；第二類屬于公共航空運輸承運人承運的旅客；第三類屬于航空器導致地面或水面的、與經營人沒有任何關系的“他人”。雖然，按照一般文義對“他人”概念的理解，上述三類人員都屬于相對于航空器經營人本人而言的他人，但是進一步考量立法目的以及我國法律體系、法律適用規則，有必要給予“他人”以立法解釋和限縮性解釋。

高度危險作業對周圍人員產生了極大的風險，即使作業人沒有過錯，為保障無辜的受害人權益，也要求高度危險作業經營人承擔損害賠償責任。然而，獲得高度危險責任保護的“他人”不應該是無限的、泛化的，否則科以經營人責任過重、范圍過大，會嚴重制約正當的高度危險活動，減損社會進步。按照立法解釋，高度危險作業經營人、直接操作人或其他輔助人員以外的，與高度危險作業無關的無辜受害人才應屬于“他人”范疇。

對于航空器經營人的職工受損害，依據現有的勞動法律規范足以保障受害職工的權益，因此，經營人的職工排除于“他人”的范疇，民用航空器經營者的工作人員遭受的損害，可以依據工傷事故的相關規定予以救濟。〔8〕 對此，《民用航空法》第172條和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款做了相關規定。實務中，因航空器運行而致損害的職工均依據《工傷保險條例》獲得賠付。

對于第二類“他人”的旅客，其既可以依據航空運輸合同向經營人主張違約責任，亦可以依據法律規定向經營人主張侵權責任，在民事責任的競合中，旅客往往主張侵權責任。而根據特別法優先于一般法適用規則，以及《民用航空法》第131條的規定，此時應優先適用《民用航空法》第9章第3節“承運人責任”的規定。在此種情況下，旅客因航空器致害亦能獲得賠償。因此，《侵權責任法》第71條適用于第三類情況，即航空器導致地面或水面的、與航空器運行人沒有任何關系的“他人”的損害賠償。

損害是指因某種行為或事件導致他人法律保護的權益遭到不利影響的一種事實狀態。損害事實是確定責任的一個要件，是侵權責任構成的前提，無損害即無責任。航空器致人損害既包括受害人的人身權益損害，如生命喪失、身體健康權受到侵害、精神損害，也包括財產權益損害，如行李遺失、毀滅，地面房屋、設施損毀等。

按照《民用航空法》第157條規定，如果損害并非事故的直接后果或者損害僅是航空器依照空中交通規則在空中通過造成的，受害人無權要求賠償。即是說，只有航空器及其所載人、物墜落與地（水）面人、物有直接接觸，并導致地面人、物損害的才屬于應賠償的損害。

（三）航空器運行行為與他人受損之間具有因果關系

行為與損害之間具有因果關系是侵權責任的構成要件之一。航空器致害責任中采相當因果關系說是不存疑慮的，受害人舉證證明其損害系航空器運行所致而非其他原因造成，且按照一般的社會經驗，發生某一事實就會導致損害結果的產生。由于在航空器損害責任中，損害是航空器或其墜落物直接接觸受害人人身、財產所致，因此，這種因果關系比較明確，舉證也相對容易。

三、民用航空器損害責任的免責

（一）受害人故意的免責。

《侵權責任法》第71條明確規定，受害人故意造成損害的，免除經營人責任。對受害人故意的理解應是指受害人對損害結果所持的主觀心態，而非對受害人行為的主觀心態。在很多航空事故中，行為人往往對行為是持故意心態的，即故意違反規章制度，但是行為人基本上不會對損害結果持有故意心態，即不希望、亦不放任損害結果的發生，否則行為人就會由主觀過失的重大責任事故罪轉變為主觀故意的諸如故意殺人、故意傷害等罪名。同理，受害人往往對損害結果不持有故意，但不排除導致損害的一個原因，即受害人的行為是故意的。關于受害人免責問題，《民用航空法》第161條和《侵權責任法》第71條的規定不一致。

《民用航空法》規定為：“依照本章規定應當承擔責任的人證明損害是完全由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，免除其賠償責任；應當承擔責任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成的，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權的范圍內，不免除或者不減輕應當承擔責任的人的賠償責任。 ”此處過錯包括故意和過失。《侵權責任法》規定為：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害時因受害人故意造成的，不承擔責任。”即，只有受害人故意才能免責。

兩個法律規定有沖突，依據新法優于舊法，受害人過失不應該成為民用航空器經營人免責的事由。〔9〕

（二）不可抗力不構成民用航空器損害責任的免責。《侵權責任法》出臺后，對于航空器損害責任，只規定了受害人故意這一免責事由，而一般侵權責任常見的免責事由――不可抗力不能成為航空器損害責任的免責事由。

（三）因第三人過錯造成他人損害，不構成民用航空器損害責任的免除，但責任主體在賠償受害人后，可以向第三人追償。

（四）因民用航空器缺陷致人損害的處理。如果航空器的經營人發現航空器存在缺陷而未予處理，或者在航空器運行中產生缺陷的，因此缺陷造成的損害，航空器的經營人應當承擔責任。如果是航空器的經營人沒有發覺的構造上的缺陷而造成損害的，實際上產生了兩種責任：民用航空器損害責任和產品責任。在此情況下，損害的責任主體既可以是航空器經營人，也可以是航空器的制造者或銷售者，也即是說受害人可以向經營人或者制造者或者銷售者的任意一人請求賠償。由于經營人與制造人或者銷售人系依據不同的責任規范承擔責任，因此他們之間不發生連帶責任；從責任的最終承擔上說，受害人的賠償費用是由制造者或者銷售者支付的。〔10〕

（五）自甘風險免責

自甘風險（Assumption of the risk），也稱自冒風險、甘冒風險，是指某人如果自愿承受某種損失或損害的風險，不能向造成此種損失或損害的人索賠。〔11〕 主張自甘風險須具備三個要件：其一，受害人知道或者能夠認知危險（強調認知能力和認知客觀事實）；其二，受害人自愿承擔風險（強調意志自由）；其三，不違反成文法的規定。在英美侵權法中，受害人自甘風險是高度危險責任的免責事由。

參見美國《侵權法重述（第二次）》第523條、524條。典型判例如英國的莫里斯案。莫里斯與穆拉埃一起出席酒會，會后，莫里斯作為乘客乘坐由穆拉埃駕駛的飛機出行，途中飛機墜毀，莫里斯要求賠償。法院認為，作為乘客的原告是自愿承擔風險的人，因為他應該知道飛行員酒后駕機的狀態，遂駁回。

大陸法系國家也在逐步采用自甘風險規則。對于自愿參加風險活動的人，歐洲法院認為因風險事故發生致損的，不得請求賠償。大陸法系國家往往將自甘風險視為受害人的過失，進行過失相抵，以此減輕或免除侵權人責任。目前，世界各國法律都規定有自甘風險是被告合理而重要的抗辯事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特別立法中；既存在于過失責任中，亦存在于嚴格責任中。〔12〕

雖然目前我國沒有立法規定受害人系自甘風險人時，減輕或免除加害人侵權責任，但最近幾年，理論和司法實踐都有所肯定，主要集中在具有危險性的體育活動、探險旅游或者冒險性娛樂活動等領域。如，北京某法院曾審理這樣一個案件：原、被告均系中學生，他們與其他同學在操場上自發進行足球比賽，被告射門，足球撞到原告左眼。經醫院診斷原告左眼外傷性視網膜脫離，鑒定為十級傷殘。為此，原告被告要求人身損害賠償。法院審理認為，足球運動具有群體性、對抗性及人身危險性，出現人身傷害事件應在參與者意料之中，足球運動中出現正當危險后果是可預計的，也是被允許的，參與者有可能成為危險后果的實際承擔者，而正當危險的制造者不應為此付出代價。因此，被告的行為不違反運動規則，不存在過失，不屬于侵權行為，判決駁回原告的訴訟請求。

筆者認為，我國應借鑒國外規定，將自甘風險納入侵權責任，尤其是航空器損害責任的免責事由中，這有利于解決我國民航發展中不斷涌現的新型侵權糾紛。如，可立法規定：“受害人明知存在損害的危險而以行為或者其他方式明示同意接受的，除非該同意違反法律禁止性規定或公序良俗，否則不得就該危險發生的損害請求賠償。”或者“受害人明知存在損害的危險，但自愿選擇行為或參與活動，就該危險范圍所致的損害，受害人無權請求賠償。”

在此種規定下，如果行為人明知某種飛行活動，如娛樂型的飛行體驗、運動型的滑翔傘競技、飛行技能培訓等，存在損害的風險，仍自愿承擔的，一旦損害發生，只要致害人不違反操作規程、無過失，則不得主張航空器損害賠償。依托現有法律規定，也可以考慮采用大陸法系國家的方法，將自甘風險視為受害人的過失，適用過失相抵規則來減輕航空器經營人的損害賠償責任。

過失相抵，是指基于受害人對于損害發生所具有的主觀上的過失，來抵減加害人應當承擔的責任。過失相抵規則既可以適用于過錯責任中，也可以適用于無過錯責任中。參見克雷斯蒂安?馮?巴爾《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，北京：法律出版社，2004年，619頁。

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〔3〕〔4〕高圣平.侵權責任法立法爭點、立法例及經典案例〔M〕.北京：北京大學出版社，2010：69，72.

〔5〕曹三明， 夏興華.民用航空法釋義〔M〕.沈陽：遼寧教育出版社，1992：355.

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〔8〕〔9〕劉智慧主編.中國侵權責任法釋解與應用〔M〕. 北京：人民法院出版社，2010：243，245.