行政處罰歸責原則模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政處罰歸責原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

交通行政執法人員要注意加強自身素質修養，樹立良好的職業形象，做到儀表整齊、風紀嚴整、舉止端莊、言行規范。

(1)按規定統一著裝的交通行政執法人員上崗時必須佩帶交通行政執法證件，著裝整齊，不準著短褲、背心、拖鞋，不準赤腳、挽褲腿、披衣、敞懷。不準將標志服轉借給著裝范圍以外的人穿著。

(2)交通行政執法標志服的著裝人員，不準染發、紋身；男同志不準留長發、蓄胡須、留大鬃角，女同志不準留披肩發、描眉、涂口紅、染指甲等。

(3)交通行政執法人員禁止在任何時間、任何場合不文明飲酒和酗酒，酒后不準執行公務；不準著裝在公共場合飲酒；不準接受行政管理相對人的宴請或到可能影響公正執行公務的各種場合飲酒；

二、文明服務

交通行政執法人員要堅持全心全意為人民服務的宗旨，恪守職業道德，做到語言文明、態度和藹、平等待人、服務熱情。

(1)不準對行政管理相對人態度冷橫硬、訓斥、冷落、刁難、打擊報復。

(2)不準說臟話、粗話、禁語，不準與行政管理相對人爭吵，不準辱罵行政管理相對人。

(3)執法過程中，除危及執法人員人身安全而采取的正當防衛外，不準毆打行政管理相對人，違反者予以開除辭去。

(4)行政審批、辦證、征費、處理違章等“窗口”上崗的交通行政執法人員，在工作時間內不準脫崗、串崗、聊天，不準利用計算機進行網上聊天、玩游戲。

三、嚴格執法

交通行政執法人員要學法、知法、懂法、守法，貫徹公開、公平、公正的原則，嚴格依法行政，秉公執法。

(1)“窗口”單位交通行政執法人員必須持有效的交通行政執法證件掛牌上崗。不準無證、無[文秘站:]牌或掛無效證件上崗。

(2)行政審批、辦證、征費等交通行政執法人員不準對屬于職責范圍內的審批申辦事項推諉扯皮，無故拖延時間；不準超過法定政務公開、承諾服務的時限要求；不屬職權范圍的事情，應向申辦人作出解釋。

(3)不準交通行政執法人員越權審批、越權檢查、越權處罰，不準代其他部門攔截車(船)、檢查、罰款、收費、扣車(船)、扣證。

(4)不準超標準收費、搭車收費和故意漏收費。

(5)不準私自查扣車船，不準擅自對查扣的車輛和船舶放行；執法過程中，不準違反規定單獨接觸被管理對象。

四、廉潔從政

交通行政執法人員要嚴格遵守各項廉政規定，做到清正廉潔，不謀私利，不。

(1)不準收受行政管理相對人的紀念品、禮品、禮金和各種有價證券。

(2)不準接受行政管理相對人安排的宴請、娛樂、健身活動和外出考察活動，不準接受行政管理相對人提供的交通工具、通訊工具和其他設備物品。

(3)不準亂罰款、亂攤派、亂收費和違反罰繳分離、“收支兩條線”規定，不準截留、挪用、私分罰沒款物。

(4)不準參予或變相參予各種經營活動，不準利用職權為親友從事經營活動提供便利，所(隊)領導的親屬、子女不準參予其職權范圍內經營活動。

(5)不準超越職權干預企業的正常生產經營活動。

五、違規處理

(1)違反第一點(1)(2)(3)、第二點(1)(2)(4)、第三點(1)(2)(3)(4)(5)、第四點(5)項規定的，第一次批評教育，第二次離崗培訓，培訓期間只發基本生活費；第三次調離執法崗位或辭去。

違反第二(3)、第四(1)(2)(3)(4)項規定的，視情節輕重分別給予離崗培訓、調離執法崗位、黨紀政紀處分，直至辭去。觸犯刑事的移交司法機關處理。

(2)執法人員違反本規定，單位領導不按規定向上級反映情況或知情不報的，追究單位領導的責任。

本規定由X__市交通局負責監督實施。自發文之日起執行。

為進一步加強對交通行政執法隊伍的監督管理，規范執法行為，推進交通行政執法隊伍規范化建設，樹立和維護交通窗口行政的形象，根據上級有關規定，結合我市實際，制定本規定。本規定適用我市交通行政執法人員。

一、儀容風紀

交通行政執法人員要注意加強自身素質修養，樹立良好的職業形象，做到儀表整齊、風紀嚴整、舉止端莊、言行規范。

(1)按規定統一著裝的交通行政執法人員上崗時必須佩帶交通行政執法證件，著裝整齊，不準著短褲、背心、拖鞋，不準赤腳、挽褲腿、披衣、敞懷。不準將標志服轉借給著裝范圍以外的人穿著。

(2)交通行政執法標志服的著裝人員，不準染發、紋身；男同志不準留長發、蓄胡須、留大鬃角，女同志不準留披肩發、描眉、涂口紅、染指甲等。

(3)交通行政執法人員禁止在任何時間、任何場合不文明飲酒和酗酒，酒后不準執行公務；不準著裝在公共場合飲酒；不準接受行政管理相對人的宴請或到可能影響公正執行公務的各種場合飲酒；

二、文明服務

交通行政執法人員要堅持全心全意為人民服務的宗旨，恪守職業道德，做到語言文明、態度和藹、平等待人、服務熱情。

(1)不準對行政管理相對人態度冷橫硬、訓斥、冷落、刁難、打擊報復。

(2)不準說臟話、粗話、禁語，不準與行政管理相對人爭吵，不準辱罵行政管理相對人。

(3)執法過程中，除危及執法人員人身安全而采取的正當防衛外，不準毆打行政管理相對人，違反者予以開除辭去。

(4)行政審批、辦證、征費、處理違章等“窗口”上崗的交通行政執法人員，在工作時間內不準脫崗、串崗、聊天，不準利用計算機進行網上聊天、玩游戲。

三、嚴格執法

交通行政執法人員要學法、知法、懂法、守法，貫徹公開、公平、公正的原則，嚴格依法行政，秉公執法。

(1)“窗口”單位交通行政執法人員必須持有效的交通行政執法證件掛牌上崗。不準無證、無牌或掛無效證件上崗。

(2)行政審批、辦證、征費等交通行政執法人員不準對屬于職責范圍內的審批申辦事項推諉扯皮，無故拖延時間；不準超過法定政務公開、承諾服務的時限要求；不屬職權范圍的事情，應向申辦人作出解釋。

(3)不準交通行政執法人員越權審批、

越權檢查、越權處罰，不準代其他部門攔截車(船)、檢查、罰款、收費、扣車(船)、扣證。(4)不準超標準收費、搭車收費和故意漏收費。

(5)不準私自查扣車船，不準擅自對查扣的車輛和船舶放行；執法過程中，不準違反規定單獨接觸被管理對象。

四、廉潔從政

交通行政執法人員要嚴格遵守各項廉政規定，做到清正廉潔，不謀私利，不。

(1)不準收受行政管理相對人的紀念品、禮品、禮金和各種有價證券。

(2)不準接受行政管理相對人安排的宴請、娛樂、健身活動和外出考察活動，不準接受行政管理相對人提供的交通工具、通訊工具和其他設備物品。

(3)不準亂罰款、亂攤派、亂收費和違反罰繳分離、“收支兩條線”規定，不準截留、挪用、私分罰沒款物。

(4)不準參予或變相參予各種經營活動，不準利用職權為親友從事經營活動提供便利，所(隊)領導的親屬、子女不準參予其職權范圍內經營活動。

(5)不準超越職權干預企業的正常生產經營活動。

五、違規處理

(1)違反第一點(1)(2)(3)、第二點(1)(2)(4)、第三點(1)(2)(3)(4)(5)、第四點(5)項規定的，第一次批評教育，第二次離崗培訓，培訓期間只發基本生活費；第三次調離執法崗位或辭去。

篇2

關鍵詞：會計法；會計主體；民事責任；構建              

保障《會計法》的實施，我國《會計法》 規定了會計主體的行政責任和刑事責任， 但由于缺乏對會計主體民事責任的規定， 不僅不利于從經濟利益機制上預防會計違法行為的發生， 也不利于救濟會計違法行為的受害人。 因此，我國《會計法》應與《公司法》、《證券法》等法律相協調，構建起會計主體的民事責任制度。

一、 我國《會計法》中會計主體民事責任制度的缺失與局限                

為確保 《會計法》 各項制度的貫徹，我國《會計法》在第六章第 42 條至第 49 條規定了相關主體與人員的法律責任。比如有違反會計法第 42 條第1 款規定的不依法設置會計賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

會計人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業資格證書。 現行《會計法》中的法律責任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計違法行為的發生。但民事責任是與行政責任和刑事責任并列的三大法律責任之一，縱觀《會計法》第六章對會計主體法律責任的規定只有行政責任和刑事責任兩種， 缺乏民事責任的規定。

會計主體行政責任包括行政處分和行政處罰。在會計法領域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計從業資格證書等處罰形式。 會計主體刑事責任是依據國家刑事法律規定，對會計領域犯罪分子依照刑事法律的規定追究的法律責任，《會計法》 中的刑事責任只適用于嚴重的會計違法行為。 加強行政責任和刑事責任的規定是《會計法》治理不規范的會計行為的一項重要舉措，但缺乏民事責任的《會計法》責任體系卻存在以下局限：

第一， 責任追究機制的局限造成違法成本較少。 行政責任和刑事責任主要是由國家的行政機關和司法機關來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機關和檢察機關偵察， 由檢察機關提起公訴， 除此外任何單位和個人不能行使這種司法權力。 但隨著我國社會經濟的高速發展， 會計領域的案件頻頻發生， 上市公司財務造假案件層出不窮，導致國家監管資源相對不足，由于人財物的限制， 國家行政機關和司法機關無法發現和追究所有的會計違法行為，當監管力量不足的時候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計主體實際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實施會計違法行為。

第二，責任形式的局限無法有效預防違法行為的發生。 根據理性“經濟人”理論， 會計主體實施會計違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實踐中我國上市公司財務舞弊的動機除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現為籌集資金、操縱股價、獲取高額報酬等特殊經濟利益動機， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機會達到自我高價定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價有機會通過股票期權獲利。 而違法行為即使被發現， 承擔行政責任的形式有通報批評、行政處分、強制劃撥等，承擔刑事責任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應的經濟利益代價。在“經濟人”本性的決定下， 如果承擔懲罰性責任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計領域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計主體的會計違法經濟成本。

二、我國《會計法》中構建會計主體民事責任制度的必要性           會計專業畢業論文                      

（一）只有民事責任能夠彌補受害人的損害。 行政責任和刑事責任是違法行為人向國家機關承擔的， 其目的是維護相應的管理秩序和社會秩序，但民事責任以恢復被侵害人的權益為目的， 民事責任是違法行為人向受害人承擔的，主要形式是賠償損失，具有填補損害的補償性質。 如果責任主體違法行為給企業利益相關者造成損失， 只有讓他們承擔民事責任才能夠彌補受害人的損害。

（二）民事責任能夠有效預防違法行為。 民事責任中的賠償責任是違法行為人對已經造成的權利損害和財產損失給予恢復和補救。 在會計違法行為中，違規收益大、違法成本低，相對于違法會計活動的非法收益， 無論是刑事責任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔賠償責任， 賠償數額按照受害者的實際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費用，在得不償失的情況下， 相關人員的會計違法行為必然會大大減少。

（三）民事賠償責任能夠調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行

政機關、司法機關經費有限、人員不足，不足以調查、處罰所有會計違法行為而言， 企業會計違法行為的受害者眾多，《會計法》 完善會計主體的民事責任， 要求會計主體對其違法行為承擔民事賠償責任后， 在一定程度上能夠積極發動社會力量檢舉、起訴、監督會計活動。 另外，構建會計主體民事責任制度還可以與《公司法》等其他法律相協調。

三、我國《會計法》中會計主體民事責任制度的設計                    

在《會計法》中構建會計主體民事責任制度， 需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等內容：

（一）承擔民事責任的會

--> 計主體。

與會計信息的處理和提供直接相關的人員有一般會計人員、 財務總監（ 總會計師 ）、 單位負責人 ， 而承擔會計違法行為民事責任的主體應該是單位負責人和財務總監（總會計師）。我國《會計法》第 4 條規定，單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。 單位負責人有義務保證對外提供會計信息的真實、完整。 虛假有誤的財務報告侵犯了利益相關者的合法利益時，單位負責人應承擔民事責任。

財務總監（總會計師）直接負責組織實施會計信息生成、監督會計活動，具有會計活動的組織管理權和監督權，在對外的報表中，財務總監和單位負責人一起簽字， 這其實是會計信息合法性、真實性的對外承諾聲明，如果出現財務報告造假等違法行為， 財務總監（總會計師） 應承擔民事責任。一般會計人員不應對會計違法行為承擔民事責任。 在現代企業制度下，一般會計人員與單位是一種雇傭關系，即使一般會計人員自己做出的會計違法行為，一般會計人員的民事責任也應該適用民法侵權理論中的雇員侵權責任，即雇員執行職務行為所致的他人損害， 雇用人應承擔賠償責任，而不能要求雇員承擔責任。

（二）會計主體承擔民事責任的形式。

根據《民法通則》第 134 條的規定，承擔民事責任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。 會計主體違反會計法及其他法律，主要是提供虛假財務報告，會侵害投資者的知情權， 在性質上為侵權責任， 對企業利益相關者及投資人造成的損失主要是財產損害， 會計主體承擔民事責任的目會計畢業論文范文的是使投資者由于虛假財務報告所受的損失得到補償，因此會計主體承擔民事責任的主要形式應為賠償損失， 即賠償因會計違法行為如虛假財務報告等給受害人造成的損失。

（三）會計主體承擔民事責任的歸責原則。 現行民法中主體承擔民事責任的歸責原則有過錯責任原則、 過錯推定責任原則、無過錯責任原則三種。過錯責任原則是指以行為人的主觀過錯作為承擔民事責任最終構成要件的一項歸責原則， 過錯責任原則的核心是有過錯才有責任，無過錯即無責任。無過錯責任原則是指只要行為人的行為造成了損害結果的發生， 行為人的行為與損害結果之間有因果關系，即可要求行為人承擔民事責任， 承擔責任不考慮行為人主觀上是否有過錯，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規定針對現代工業事故造成損失而規定的歸責原則。過錯推定責任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯時， 就推定其主觀有過錯而承擔民事責任的一項歸責原則，過錯推定責任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯而無法得到賠償， 以舉證責任倒置的辦法進行過錯推定， 以救濟處于弱勢的受害人。 我國會計主體承擔民事責任應適用哪種歸責原則？

篇3

經濟學認為，機會成本是指將某一資源投入特定用途后，放棄其他用途，隨之獲得的最大收益所付出的部張人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷為了獲得更多甚至最大化的利益，人們的一切獲取利益的活動都蘊含著追求效用最大化的動機。因此在行人過馬路時，心中也會為其行為結果做一個快速的預期，以期追求更大的利益。行人過馬路的風險成本是人的人身財產損失。而獲得的僅是快速通過馬路帶來的時間效益。因此，社會成員在利益選擇的驅動下自動選擇了一個新的規則，交通信號燈規則應運而生。

交通信號燈作為社會成員在內心利益認識的驅動下自助選擇的結果，理應是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會趨利避害的，有法律規則卻不履行這一社會現象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對社會成員的利益規范出現了改變。

首先，機動車交通事故歸責原則的確定使得危險發生的概率降低，風險發生后行人需要承擔的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任;但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人己經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。這一規定產生了說明兩個問題:一是機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，其歸責原則是嚴格責任原則:二是在實行嚴格責任原則的同時，如果符合法定的條件，機動車一方可以減輕責任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔責任的成本。

其次，從眾效應改變了一部分人的利益觀念。個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。

對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。

對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他加之法不責眾以及眾人皆闖我獨等的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。

最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。

除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規制手段以法律規范與道德規范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨法不責眾法難易心等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?

(一)法律規范與道德規范的調整范圍

對于法律規范與道德規范的調整范圍這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為法律和道德控制的領域卻在部分上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。

筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?

對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:

1.社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。

2.行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。

3.行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。

但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類公德與私德等等。

(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。

1.行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43.13%而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2.行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。

3.有學者認為，以法律手段制裁不道德行為不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。

筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于常回家看看這一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。人和體制對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法領域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1.責令擔當臨時協管員

(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸《行政處罰法》更是明確規定法律對違法己經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。

而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念有組織法就有行為法，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響卜，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。

(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。

其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上己經構成了對人身權的侵犯。基于對人身權的重視與保拍《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。

2.對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇:若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。

首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出:以行政違法為前提:適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織:一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性:其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。

其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為主要區別即在于行政處罰所具有的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文己論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。

其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。

人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂法無明文規定不處罰，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任:而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。

也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰公開、公正原則的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以公開作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過公開達到一種懲戒功能。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種加重處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往己經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治己經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1.嚴刑峻法是否能夠達到目的

應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。

2.嚴刑峻法背后錯誤的執政理念

那么，我們可以看到，因為執法成本過高，很多規則被現實架空，政府也因為說話不管用而喪失了公信，法治也因為令行不止失掉了權威。可令我們很好奇的問題是，既然如此，為什么我們的一些地方政府還是這么樂于采取亂世用重典的方法，來解決社會問題，而不是考慮試試其他方式?

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現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。“程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

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中圖分類號：X734文獻標識碼： A

公路突發事件應對法律責任的問題

公路突發事件應對法律責任的認定問題

研究公路突發事件應對法律責任，須從公路突發事件應對的責任認定入手。認定公路突發事件應對責任是歸責及承擔責任的前提。公路突發事件應對包括公路突發事件的預測預警、應急處置、恢復與重建、信息與宣傳、應急保障、監督管理。公路突發事件責任的認定也應從以上幾個方面認定。

公路突發事件應對法律責任的歸責問題

公路突發事件法律責任的歸責是對認定的責任進行歸責。按照過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則三個原則劃分適用來承擔責任。根據認定的責任主體、心理狀態、違法或違法行為、損害結果、因果關系的不同，適用歸責原則也不同。

公路突發事件應對法律責任的承擔問題

公路突發事件應對法律責任的承擔應有明確規定。《中華人民共和國突發事件應對法》、《公路安全保護條例》及《國家公路交通突發事件應急預案》中均未對公路突發事件應對法律責任的承擔明確規定。

二、公路突發事件應對法律責任的法理分析

（一）公路突發事件應對法律責任認定的法理分析

公路突發事件應對法律責任的認定應從法律責任構成要素著手分析，即：責任主體、心理狀態、違法或違約行為、損害結果、因果關系。責任主體與責任的有無、種類、大小有著密切的關系。公路突發事件應對中的責任主體包括：各級人民政府交通運輸主管部門、公路管理機構、公路經營企業、市區以上公路管理機構及其公職人員。心理狀態即行為人實施違法或違法行為時的主觀方面，不同的心理狀態決定了某行為是否有責任及承擔何種責任。主觀過錯不等于動機，是針對違法行為的主觀思考。即公路管理公職人員并非故意犯錯，若其對違法行為有過主觀思考就需要承擔責任。違法或違法行為是法律責任的核心要素，公路管理各機構及其公職人員有違法行為必須承擔法律責任。公路管理各機構及其公職人員的違法或違法行為，給他人或社會的合法權益造成損害或傷害，則構成損害結果。值得注意的是，如果公路管理各機構及其公職人員的行為合法，仍對他人的合法權益造成傷害，也要承擔責任。違法或違約行為與損害結果之間有必然聯系，如果某種現象的出現是因另一現象的存在引起的，則二者之間就存在因果關系。因果關系的有無，是認定法律責任的重要環節。一個損害結果可能是由多種原因造成的，法律只考慮其中與法律責任認定有關的因素。比如未按規定及時公路突發事件警報，導致預警不及時造成損害的，法律所關心的是未按規定及時公路突發事件警報。

（二）公路突發事件應對法律責任歸責的法理分析

公路突發事件應對中產生的責任涉及行政責任、民事責任和刑事責任。公路管理公職人員在兩種情況下可以追究其本人的行政責任：①公路管理公職人員的本人過錯所致，非由公路管理各部門的命令、委托所致，如越權或。這種違法屬于個人違法，按照責任自負原則，在公路管理公職人員所在的機關承擔責任后，追究個人的行政責任。②公路管理公職人員的行政違法是公路管理各部門命令所致。此種行為屬機關違法，原則上由公路管理部門單獨承擔責任。但如果公職人員明知公路管理部門的命令違法仍執行，視情節與后果亦可同時追究公職人員的責任。

（三）公路突發事件應對責任承擔的法理分析

公路突發事件應對中產生的責任承擔形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指特定的行政機關對違反行政法律規定的責任主體給予警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等懲罰措施。這里的行政法律規定主要指《中華人民共和國突發事件應對法》及《國家公路交通突發事件應急預案》。行政處分指對違法失職的公路管理公職人員或受委托的公職人員給予警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看及開除等懲罰措施。《中華人民共和國突發事件應對法》中已明確規定各種違法行為的承擔方式。情節較輕的由上級行政機關或者監察機關責令改正；情節較重的由所在地履行統一領導職責的人民政府責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證或者營業執照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。

公路突發事件應對法律責任制度思考

（一）公路突發事件應對責任認定的思考

根據《中華人民共和國突發事件應對法》，可以對公路突發事件應對責任做以下認定：

未按規定采取預防措施，導致突發事件或次生、衍生事件發生。預防包括氣象、強地震、突發地質災害、洪水堤防決口與庫區垮壩、海嘯災害、重大突發公共衛生事件、環境污染事件、重大惡通事故影響信息、緊急物資運輸信息、公路無法運行等信息。

遲報、謊報、漏報、瞞報公路突發事件信息，或公布虛假信息，造成后果。

未按規定制定公路突發事件應急預案或未及時按應急預案執行。

未及時開展公路修復、恢復通行等善后工作。

截留、挪用、私分或變相私分公路突發應急救援資金、物資等

不及時歸還征用的單位和個人的財產，或者對被征用財產的單位和個人不按規定給予補償的。

未及時消除已發現的可能引發突發事件的隱患，導致發生嚴重突發事件；

未做好應急設備、設施日常維護、檢測工作，導致發生嚴重突發事件或者突發事件危害擴大的；

公路突發事件發生后，不及時組織開展應急救援工作，造成嚴重后果的；

編造并傳播有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息，或者明知是有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息而進行傳播的。

公路突發事件應對責任歸責的思考

公路突發事件應對責任的歸責，應從責任主體的心理狀態及行為與結果的因果關系兩方面考慮。根據前文認定的責任，做如下歸責：凡公職人員因主觀錯誤產生的違法行為，包括對違法行為有主觀思考非故意的非法行為，均適用過錯責任原則；公職人員因公路管理部門的命令造成后果的，原則上由公路管理部門按照過錯責任原則承擔責任。若公職人員明知是錯誤命令仍執行的，按照公平責任原則承擔責任；若公路管理機構領導者違法，按照責任自負原則承擔責任；若公路管理機構違法，領導者需按無過錯責任原則，承擔連帶責任；若因公路管理機構領導者指揮不當，造成機構及其公職人員違法，領導者應按公平責任原則，承擔行政責任。

公路突發事件應對責任承擔的思考

《國家公路交通突發事件應急預案》中應對責任明確承擔，這對以后應對公路交通突發事件的工作起到很大警示作用。《中華人民共和國突發事件應對法》中第六章法律責任已對責任的認定與承擔做了明確規定，筆者認為這些規定符合公路突發事件應對責任承擔的法理學原理。應該將公路突發事件納入《國家公路交通突發事件應急預案》中，作為獨立的一章，完善公路突發事件應對制度。

篇6

中圖分類號：D631.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政執法是公安消防機構為了國家和人民生命財產的安全，依照法規和職責權限在實施消防監督管理過程中，對具體的事件和對人所采取的執法行為，也是代表國家行使行政權利的具體表現，其目的是為了更好的促進我國的經濟建設，保障全社會的消防安全。

消防行政賠償是基于《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，是為促進公安消防監督機構及其工作人員依法行政而提出的，在以往的執法實踐中發現，消防行政賠償的確立對規范消防行政執法發揮重要作用的同時，也由于部分公安消防監督人員對消防行政賠償和消防行政執法的范圍、賠償的主體資格的法律界定，尤其是如何正確處理消防行政執法與消防行政賠償的關系等問題還存在著模糊不清的認識，致使消防行政賠償在實施過程中存在很多問題，違背了當初立法的意愿。本文就此進行一些探討。

二、消防行政執法的范圍及違法執法的條件

消防行政執法是指公安消防監督機構依照消防法律、法規、技術規范和國家有關行政法規而進行的行政執法活動。消防行政執法行為是公安消防監督機構進行消防行政執法的主要的、具體的表現。明確了具體的消防行政行為也即確定了消防執法的范圍。

1.行政許可行為：公安消防監督機構根據行政管理相對一方當事人的申請，經審核依法賦予其從事某種法律所禁止的事項的權利和資格的行為。如：化學危險品運輸的許可，定點爆破的許可等。

2.行政處罰行為：公安消防監督機構對違反有關消防法律、法規的相對一方當事人所給予的一種懲戒或制裁。

3.行政強制執行行為：公安消防機構相對一方當事人不履行其法定義務時，公安消防監督機關以強制方法促使其履行的行為。如：強制排險、強制征用、強制警戒等。

4.行政復議行為：公安消防監督機構就其主管事項與相對一方當事人發生爭議時，根據對方當事人的申請，由該機關的主管機關或上一級機關對引起爭議的事項復查的行為。如：復議決定。

5.其它行為：主要包括檢查行為，火災原因的調查，火災事故處理，火災責任人的處理，違章建筑的整改等行為。

根據《中華人民共和國行政處罰法》及其它有關法規的規定，公安消防監督機構在履行消防執法行為中做出的具體行政行為，只要具備下列四條之一均構成違法：具體行政行為，尤其是行政處罰沒有法定依據或主要證據不足的；適用法律、法規錯誤或者超過法律法規規定的處罰種類和幅度而擅自處罰；做出的處罰違反或不遵循行政處罰程序；超越職權或所做出的具體行政行為。

三、消防行政賠償的概念、范圍及主體

1.消防行政賠償的概念

公安消防監督機構在執法工作實踐中，對權力的行使主要是通過做出具體行政執法行為的方式體現出來，而具體行政執法行為的做出，往往會直接影響到當事人的權力即產生法律效力。如果公安消防監督機構違法行使職權或者權力行使不當，則所做出的具體行政執法行為必將會給當事人合法權益造成損害和損失。

根據《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例》及其實施細則的有關規定，消防行政執法中的侵權賠償屬于行政賠償的范圍。所以消防行政賠償的含義應當是指公安消防監督機構和消防監督執法人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害和損失時，由公安消防監督機構代表國家負責予以賠償的一種法律制度。

2.消防行政賠償的范圍

（1）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權，給當事人合法權益造成了損害和損失的行為。在執法實踐中，這種行為的種類很多，如違法實施罰款，責令停產停業，沒收財物等行政處罰和違法對財產采取查封、扣押、凍結的行政強制措施等。這些行政行為一經做出，就有可能給當事人的合法權益造成損害，并因此會引起消防行政賠償。

（2）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權的行為已給當事人的合法權益造成了實際損害，即侵權行為與損害事實之間存在著直接的因果關系。如果是由于當事人自己的行為或是其它原因致使損害發生的，則公安消防監督機構不負賠償責任。

（3）從主觀方面看，國家賠償法對行政侵權責任的規定，體現了行政責任原則。根據這一原則，不管公安消防監督機構和消防行政執法人員是否故意還是過失違法行使職權，只要給當事人的合法權益造成了實際損害的，均必須承擔賠償責任。

只要消防行政執法行為符合以上三點，那么，作為消防行政賠償義務機關的公安消防監督機關就有履行消防行政賠償義務。經過復議的消防行政案件，如果復議機關的復議決定加重損害的，則復議機關對加重損害的部分承擔賠償責任。

3.消防行政賠償主體資格

所謂賠償主體資格，討論的實質就是公安消防監督機構、公安派出所、公安消防隊能否作為具體違法行政行為侵權賠償的主體問題，或者說消防部門能不能作為行政機關承擔行政賠償責任。

按照法律規定，行政行為侵權賠償的主體資格必須是具有法律、法規授權管理行政事務的行政機關或單位方能構成。依據我國現有的法律、法規，公安消防監督機構具有行使消防監督管理權，但因其做出的具體行政行為有不同的表現形式，因而作為獨立的行政行為侵權賠償主體資格也有著不同的表現。

（1）依照法律法規授權獨立做出的消防具體行政行為一旦違法，則做出決定的公安消防監督機構具有行政侵權賠償主體資格。如在實施防火安全檢查過程中，公安消防監督機構下發《火險隱患整改通知書》，責令危險單位或部門停產停業整改；按法規授權以公安消防監督機構名義做出的行政處罰決定等行為侵害了法人、單位和其他組織的合法權益，公安消防監督機構應當按照《國家賠償法》獨立承擔行政行為侵權賠償責任。

（2）受公安機關委托，以公安機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安消防監督機構則不具有行政賠償主體資格。在這種情況下，消防行政行為侵權賠償責任應由委托的公安機關或由消防監督機構所在的公安機關獨立承擔。

（3）公安派出所受消防監督機構委托，以公安消防監督機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安派出所不承擔行政賠償責任，侵權賠償責任應由委托的公安消防監督機構承擔。

（4）公安消防中隊歸屬于縣級以上的公安消防監督機關管理，法律沒有授予公安消防中隊具體的消防行政管理權力，賦予了搶險救援，排除險情，撲滅火災的義務。因此，公安消防中隊無行政賠償主體資格。根據2001年7月22日最高人民法院的批復：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損失的，應當承擔行政賠償責任。如果公安消防中隊無正當理由，沒有及時履行搶險救援，排除險情，撲滅火災的職責，造成公民、法人和其他組織的生命和財產遭受損失，公安消防中隊的直接主管機關應承擔賠償責任。

此外，若個人故意或重大過失行為，消防監督機構在賠償之后，有權責令有故意或重大過失的消防行政執法人員承擔部分或全部的賠償費用。這種把責任追究到具體執法人員的做法，目的是為了促使其提高工作責任心，嚴格依法辦事，避免執法違法和減少工作失誤。若個人行為與職權無關，公安消防監督機構不承擔賠償責任。若因行使職權的需要，造成公民、法人或其他組織合法權益重大損害的，應給予適當補償。消防行政賠償或補償的費用均由其同級財政負擔。

四、正確處理執法與賠償的關系

目前，我國在以《中華人民共和國消防法》基礎上，為促進經濟發展和社會主義現代化建設，通過頒布一系列法律法規、技術規范和技術標準，初步形成了消防的法律體系，同時也標志著我國的消防工作走上了依法治火的軌道。因此，要求消防執法人員必須有法必依，執法必嚴，違法必究，正確處理執法與賠償的關系。

1.規范消防執法程序，避免消防行政賠償

消防執法是有系統的法定程序，不能隨意執行。在一般的消防違法行為處罰中，大致要經過行政執法檢查——責令限期整改——復查驗收（不合格）——立案——調查——提出處罰意見——審批——告知（包括聽證）——處罰——送達——執行等環節，由于完整的程序比較復雜，客觀上就造成了許多“執行難”、程序執行不到底，執法程序錯誤，有的先處理后取證、先處罰后裁決、先裁決后審批；有的對不應當當場處罰的違法行為，進行了當場處罰；有的地方沒有建立嚴格的審批制度，有的雖然建立，但形同虛設；有的不依法履行告知任務，使執法程序中斷等等，這些現象導致執法程序缺乏剛性。而這些問題都很容易引起消防行政賠償。

所以消防行政執法必須保證程序合法，即在公安消防具體行政行為做出時，必須遵循法律程序，即按照立案、裁決、執行、復議程序進行。如果嚴格按照法律規定需要到當事人一方達七次，盡管完整的程序執行上比較“繁瑣”，但完整的程序無懈可擊，同樣也可避免事后不必要的賠償。

2.以充分的事實為依據，做出正確的消防行政處罰

當前有的消防執法人員在執法過程中法律、法規運用不準確，隨意性很大，消防法律文書中指出的違法行為與法律條款不相符；有的甚至不引用法律條款，執法行為的個人化較強，以言代法，只是采用口頭的方式督促整改，并沒有按照有關規定填寫相關法律文書；還有的消防執法人員對消防行政執法的嚴肅性認識不夠，以罰代拘、以罰代停、以罰代改的現象不同程度的存在，執法不嚴的現象較為突出。

因此，要求消防部門對違反消防法規案件的查處，必須堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，全面、客觀地收集與案件有關的確鑿的證據并進行周密的分析，嚴格推理，使做出的公安消防行政處罰裁決所認定的事實清楚；將法律文書認真填寫，實事求是，這樣才能經得起上級公安機關的復議審核，并經得起人民法院的審查和違章當事人的反駁與質證。這是消防部門做好行政監督管理工作的可靠基礎。

3.努力提高執法人員的業務素質和執法水平

目前在我國，消防執法僅限于公安消防機構，按規定消防執法人員必須持證上崗，由于諸多因素，還有相當一部分人無證上崗。同時防火業務內容涉及面廣，標準多，要求嚴，業務量大，進行業務理論和法律學習的時間少，致使在執法過程中不敢堅持自己的意見或意見不恰當，很難體現消防執法的嚴肅性。這種業務上的不熟練長此以往就會降低執法的力度，致使消防執法工作處于低效率運轉。

人的因素至關重要，因為消防行政執法雖然是以公安消防監督機構的名義做出的，但具體的執行者仍是消防行政執法人員，同時消防法律體系不斷健全和完善，能否做到有法必依、執法必嚴、違法必究，關鍵要看執法人員的政治素質，業務素質和法律知識水平如何。為此，公安消防機構要建立業務培訓，考核制度，進一步落實持證上崗制度。應定期組織業務培訓，使消防執法人員熟練掌握常用的現行消防法律和法規，全方位提高執法隊伍的政治素質、法律素質、道德素質、心理素質、知識素質和能力素質，以適應新形勢下的要求。

4.完善執法的監督機制，正確處理執法和服務的關系

現在，消防監督機構的法制人員難以發揮有效的監督制約作用，而行政執法過程中責任制又落實的不夠，致使辦事程序缺乏清晰度及必要的跟蹤措施。對于目前消防執法沒有一個公開內部操作規程，行政法規不好遵循，技術法規又難以遵循，造成內部操作上缺乏必要和有效的監督。再加上消防部隊的一個很大的特點就是與地方的接觸較為頻繁，自然就會和地方建立一些工作和非工作關系，特別是對于建審和施工監督，由于各種厲害關系，執法人員不能很好的履行自己的職責，建審工作不夠細，施工監督中標準不嚴等等，致使許多火災隱患得不到及時整改，釀成災難。而對于執法過錯的責任追究制度，有的公安消防機構根本沒有執行，有的雖然設置了專門的監察機構，但沒有很好的發揮作用，對執法的錯誤行為不能及時發現；有的雖然發現了，但不愿打破情面，硬不下心腸追究責任，對執法人員起不到規范、懲戒和教育作用。

消防監督是為國家建設和人民財產安全提供保護的主要措施之一。對消防執法部門及執法活動實行強有力的監督，使之在一個健全的監督機制中開展執法活動，是保證嚴格執法的不可缺少的重要環節。加強黨委、政府的監督；加強人大及其常委會的監督；加強檢察機關的監督等等。通過實施監督，督促單位和個人實施消防安全行為，創造安全環境。

另外，執法的根本目的在于服務，執法只是手段。因此，既要防止只要服務不要監督，不敢采取嚴厲的措施，工作放不開手腳，又要防止只強調監督不講服務的傾向。同時強化監督制約，增加公開執法的透明度，消除各種干擾，才是依法打擊消防違法行為的基礎和前提，公安消防機構及其工作人員才能夠理直氣壯的嚴肅公正執法，真正做到對法律負責，服務于民，讓人民滿意。

5.建立健全消防執法責任制

根據消防行政執法的性質、種類的不同，確定相應的責任，使消防監督機構及其每一個成員、每一種消防監督管理行為都做到責任、權利、義務、活動相適應。同時建立健全對執法違法的追究制度和執法過錯的賠償制度，完善消防執法的內外制約機制，有助于督促消防執法人員依法監督，秉公執法，忠實的履行好消防執法職責。

五、消防行政賠償中存在的問題

國家賠償制度的確立，為公安消防監督機構及其工作人員依法行政確立了程序上的約束機制，有利于消防行政執法的更加規范、完善，因此，較好的實施消防行政賠償制度，可以為消防行政執法建立良好的信用，但是國家賠償法自實施多年來，賠償案件少，賠償數額低，獲賠困難已失去其當初立法的良好初衷。對于消防行政賠償也不例外，在其實施過程中也存在很多缺陷，為適應WTO規則，確實做好“立、改、廢”的工作，同樣需要引起高度重視。

1.賠償程序不合理，其確認原則往往成為當事人獲賠的梗阻

國家賠償法對司法賠償的程序語意模糊：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出”，“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴”。根據有關機關的解釋和普遍的實踐，當事人要求司法賠償的，必須先確認有關機關行為違法；未經確認，不得要求賠償。而確認程序往往成為當事人獲得賠償的阻梗。在公、檢、法、司分工負責的體制下，確認違法基本上是由違法的機關自身或者其上級進行。這種由侵害者先給受害者做結論違反了自然正義原則，讓一個加害者自己做裁判、做法官，其結局可想而知，這種程序容易成為加害者拖延時間的法律藉口，影響受害者及時實現權益。

對于消防行政賠償，確認其違法必須由其上一級機關確認，由于兩者同在一個系統，工作上和生活中的各種關系，或有些領導怕影響自己政績等等，這個過程中就可能會產生包庇和袒護。當事人常常不得不為“確認違法”、請求賠償而延年累月、四方八面地上訪、申訴，致使國家賠償的慰撫作用無形中被消減。

因此，在賠償程序上，首先，應設置的賠償委員會，它應該是一個獨立的權威機構。這樣可以保證賠償委員會做出公正的賠償決定。其次，《國家賠償法》應明確規定賠償委員會的性質、權力、審理案件的程序。并且在審理案件的程序中應規定辯論程序、公開程序、上訴程序等，以確保賠償委員會審理案件的公正性。

2.國家賠償標準低，不值得提訟

《國家賠償法》的賠償標準是：直接的物質性損失賠償的原則。這個標準只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人的損失。《國家賠償法》在賠償標準上存在著缺陷。第一，對于財產損失，現有規定原則上只賠償直接損失，對于可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計利息；吊銷許可證和執照、責令停產停業的，只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支。第二，違法行為侵犯公民人身自由和生命健康權的，只賠償物質損失，而不賠償精神損失。

因此，《國家賠償法》在賠償標準上應進行修改。第一，侵犯人身自由的賠償僅為“上年度職工日平均工資”，這等于是“以坐牢掙工資”，顯然不公，應提高賠償標準。第二，對財產造成損害的，不僅應賠償直接損失，而且還要賠償間接損失，賠償當事人的可得利益。第三，應當增加精神損失的賠償。使國家賠償法起到其立法的初衷。

3.歸責原則存在漏洞

國家賠償的歸責原則，就是確定以什么標準確認國家對其侵權行為承擔賠償責任，它是國家賠償理論研究和實際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償責任的關鍵所在。國家賠償法第2條規定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。即國家賠償的范圍只限于行政機關或司法機關的違法行為。但國家侵權行為是樣態繁多、性質各異的，其中除違法行為之外，還存在明顯不當的行為。而賠償法將行政機關或司法機關雖不違法，卻明顯不當的行為排除在外，顯然不利于保護公民、法人的合法權益。

消防行政執法中，有些法律條文給予消防執法人員法定幅度內的自由裁量權，如果不能把握好度，濫用這些權力，這就造成了明顯的不當行為，對當事人會造成利益上的損害。如果對消防行政機關及其工作人員濫用自由裁量權使公民造成損害而不賠，無疑會助長這種行為的泛濫并成為某些人謀利的工具。

那么什么樣的歸責原則比較合適？國外關于國家賠償的歸責原則，主要有過錯責任原則、無過錯責任原則和違法責任原則三種。《國家賠償法》規定的單一的違法歸責原則不能完全調整其賠償責任，應另以結果責任原則作為輔歸責原則。因此，我國《國家賠償法》的歸責原則應以違法原則為主，以結果責任原則為輔。這樣對于明顯的不當行為，只要結果造成損害的當事人也可以提訟。提高了國家賠償法的可信度。

4.相對一方當事人不敢向公安消防機關提起賠償訴訟

國家賠償法規定，申請賠償人須承擔舉證責任證明賠償機關的行為是違法的，賠償義務機關才對自己的行為進行審查并作確認。這是國家做出賠償的必要前提。但面對強大執法機關由弱小的公民承擔舉證責任只能是限制公民獲得賠償的權利。相對公安消防機關，其相對當事人大多數是企業的法人或商店的老板，考慮到今后的生意，很少會有人向公安消防機關提訟，這樣只能使強者更強，弱者更弱。因此，讓強者承擔舉證責任，讓弱者免除舉證責任，以保證控辯雙方有一個理性對話的氛圍。確實真正體現出公平、公正的原則，解除當事人的后顧之憂。

六、結束語

隨著全球化的加速發展，中國入世的槌音已在多哈敲響，中國已成功入世，受沖擊最大的是政府而不是企業，消防監督作為政府的一項職能也必然面臨沖擊和挑戰，這就需要建立起適應世貿規則的消防監督管理工作新體系和新機制。

《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，對于消防行政執法在一定程度上起到了促進作用，但前提是必須正確處理好兩者的關系，解決賠償法中存在的問題，達到其立法的初衷，消防行政執法是為國家的經濟發展保駕護航，消防行政賠償的完善目的也是為更好的進行消防行政執法，建立信用制度，適應WTO的原則，兩者并不矛盾。

總之，消防部門必須正視和認清當前的消防執法現狀，正確分析問題，解決問題，促進我國消防執法早日進入科學、規范、高效運作的時代，更好的為經濟建設和改革開放提供有力的消防安全保障。

參考文獻：

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篇7

作者簡介：王波，西北政法大學行政法學院，研究方向：憲法與行政法。

近年來隨著義務教育的普及，越來越多的適齡兒童進入了學校，接受義務教育。但是現實生活中還是存在著因父母不送適齡兒童入學導致其無法正常的進入學校接受義務教育的現象。雖然我國的教育法已經較為詳細的規定了在義務教育階段學生、學校、家長、社會以及政府各自的權利和義務，但是在現實的實施中還是會遇到各種各樣的問題。下面本文將就幾個具體問題做詳細探討。

一、適齡兒童不上學應歸責與家長還是兒童

依據我國《義務教育法》規定，凡是具有中國國籍的適齡兒童，依法平等的享有接受義務教育的權利，并履行接受義務教育的義務。由此可以得出受教育對適齡兒童即是法律所賦予的權利，更是應當履行的義務。并且從義務教育的起源來看，適齡兒童接受義務教育的這種義務應當是一種強制性的義務。①但是我們可不可以基于此來說適齡兒童不上學違反了法律規定的接受義務教育的義務所以應當歸責與不上學的適齡兒童呢？答案是否定的。我們應當知道適齡兒童多屬無行為能力人或者限制行為能力人，囿于年齡，他們大多心智未完全成熟，不能正確的認識不接受義務教育這一行為的性質，并且不能正確的預見不上學這一行為所造成的后果。基于此，適齡兒童應當是無責任能力人，并且也不應當對不接受因父母不送其入學而導致其不能接受義務教育的行為負責。既然兒童不應當對此負責，那么對兒童有監護義務的父母理應對此承擔責任。《義務教育法》第十一條規定，凡年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監護人應當送其入學接受并完成義務教育。由此我們可以看出適齡兒童的父母有義務送其入學接受義務教育，一旦因父母不履行此義務導致適齡兒童無法接受義務教育，責任應當歸于父母而非責及兒童。②

二、父母不送適齡兒童上學該由誰來管

在筆者收集到的案例中，對父母不履行送適齡子女入學的行為，多由當地政府或學校向法院提起訴訟，請求法院判決父母履行送子女入學的義務。從表面來看學校和政府似乎都應當對此事負有一定的責任，但是立足于我國的現行法律，到底應當由誰來管合適呢？根據《義務教育法》第五條規定，各級人民政府及其有關部門應當履行職責，保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利。第五十三條規定，縣級政府教育行政部門未采取措施組織適齡兒童、少年入學或者防止輟學的應當追究法律責任。第五十八條規定，適齡兒童的父母或者其他法定監護人無正當理由未按本法規定送適齡兒童、少年入學接受義務教育的，由當地鄉鎮政府或者縣級人民政府教育行政部門給予批評教育，責令限期改正。由此我們可以看出現行法律從正反兩個方面規定了適齡兒童能正常接受義務教育的情況應當歸當地鄉鎮政府或者縣級教育行政部門負責。基于此，我們可以得出結論，父母不送適齡兒童上學應當歸政府管理而非學校。那么此事歸政府管有無法理基礎呢？筆者認為，國家規定適齡兒童接受義務教育從是為了使使接受過義務教育的兒童在品德、智力、體質等方面全面發展，保障和提高國民的基本素質，從而為培養有理想、有道德、有文化、有紀律的社會主義建設者和接班人奠定基礎。基于此，適齡兒童接受義務教育是履行一個國家公民對國家應盡的義務，一旦不接受義務教育即違反了其對國家的義務。在這種情況下，國家有權利對這種違反義務的不正常狀態進行矯正，使其回復到正常合法的運行。但是抽象的國家不能直接出面對此進行管理，因此，作為國家的代表，政府此時應當出面對這種情況進行管理，撥亂反正，使其重歸于應有之正常狀態。但是出于效率的考量，并不是所有的政府都應當對此事負責，而是規定與適齡兒童的義務教育關系最近的鄉鎮政府和縣級人民政府的教育行政部門對此負責。在家長不送適齡兒童上學的情況下，學校可不可以基于其職權對此事進行管理呢？筆者認為，從我國現行的法律及法理的角度來看學校均無權對此事進行干涉。首先，從現行法律的角度來看，義務教育法只是規定了學校有義務接收符合入學條件的適齡兒童入學并別為其提供合理的學習條件，并且對違反規定的學生有一定批評權，卻沒有規定當學生不如學或輟學時學校有權利對此事進行管理。根據公權力行使應當是法無明文不得為的原則，筆者認為此事學校是無管理權的。在已經發生的訴訟案件中，學校也當然的不具有原告資格。

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    “交通事故認定書”是公安機關處理交通事故,作出行政決定所依據的主要證據,雖然其可以在刑事訴訟中作為證據使用,但由于交通事故認定結論的依據是相應的行政法律法規,適用的歸責原則具有特殊性,與刑事訴訟中刑事責任的認定的法律依據、歸責原則存在一定差別,不宜將其作為交通肇事罪的唯一定罪證據。

    認定交通肇事罪的時候,應正確區分交通管理上的責任與刑法上的責任。即刑法上規定的義務與行政法上規定的義務可能并不完全重合。在發生交通事故的場合,通常由交通管理部門依照交通運輸管理法律法規認定行為人的責任,這種認定是出于交通管理的需要。例如:貨車司機白天因故將車停在公路邊,后面的一輛小轎車飛速駛來,撞到路邊的貨車發生追尾事故,小轎車司機當場死亡。貨車司機撥打“110”后迅速逃離。此種情形下,根據道路交通安全法實施條例第92條的規定,逃逸的貨車司機承擔全部責任。但這里的全部責任只是行政責任。該條適用的是無過錯責任原則,它完全不考慮行為人在發生交通事故時是否存在過錯。

    而根據刑法第14條、15條的規定,行為人在犯罪主觀方面必須具有故意或者過失,如果行為人在發生交通事故時不存在過錯,行為人根本就不存在有罪的問題。發生交通事故后逃逸,而本身并未違反交通運輸管理法規,與交通肇事罪不具有刑法意義上的因果關系,不能據此認定行為人構成交通肇事罪。否則,對行為人的不公平是顯而易見的。此外,發生交通事故后不保護現場、不立即報警,不應當成為構成犯罪或法定刑升格的根據,只能受到行政處罰。如果行為人不具備構成交通肇事罪的前提條件——違反交通運輸管理法規,而認定其構成犯罪違背刑法罪刑法定原則。

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1.車輛超限運輸法律責任問題的提出

近年來，公路運輸超載超限成為一個嚴重危害公路運輸秩序的頑癥，被稱為頭號"公路殺手"和"事故元兇"，設計在2 0年壽命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，嚴重擾亂，公開、公平、競爭有序的道路運輸市場秩序，還損害政府在人民群眾中的形象。為此我國高度重視對超載超限車輛的治理工作，全國各地也開展了多次反超限超載專項治理斗爭，并已經取得一定成效。而當前的治超形勢依然嚴峻，仍需要我們長期不懈的堅持F去。

車輛超限超載運輸的法律責任問題是在完善《公路法》和制定《公路安全保護條例》立法呼聲高漲的情勢下提出來的，明確車輛超限超載的法律責任是完善公路法體系的內在要求，也是公路安全發展的必然規律。只有在明確車輛超限法律責任的基礎上，才能更好地構建道路交通安全法的立法體系及其具體規則，也才能指導道路交通安全的執法和司法活動。由此可見，明確車輛超限超載法律責任問題是制定交通產業法所必須明確的理論問題。

2.車輛超限運輸法律責任問題之學理分析

車輛超限超載法律責任的研究，從不同的學理角度分析其法律責任，對于從理論上構建完善的道路交通安全法律責任意義重大。

2.1從法律責任構成視角分析車輛超限超載運輸

研究車輛超載超限的法律責任構成對明確法律責任的承擔有重要意義。車輛超限超載運輸的責任主體沒有特定限制，任何單位和個人，不論與駕駛員存在雇傭關系、朋友關系還是親屬關系，均不影響其依法承擔本條規定的法律責任。行駛了公路安全條例中規定的違法行為如第六十五條未按照指定時間、路線和速度行駛的。第六十六條超限運輸超過3次的貨運車輛。第六十七條采取故意堵塞固定超限檢測站點通行車道、強行通過固定超限檢測站點等方式擾亂超限檢測秩序的；采取短途駁載等方式逃避超限檢測的。第六十八條指使、強令車輛駕駛人超限運輸。對公路、公路秩序或公路安全造成損害。主要以故意過錯為其心理狀態。

2.2從法律責任歸責學理分析車輛超限超載運輸

車輛超限超載法律責任的歸責原則是責任承擔的緣由和方式。法律責任的認定與歸結的原則主要包括責任法定原則；因果聯系原則；責任與處罰相當原則；責任自負原則。《公路安全保護條例》的出臺也體現了以上的歸責原則的合法使用。如法無明文規定不為罪的責任法定原則，違法行為與損害結果的因果關系、責任與處罰相當的原則以及責任自負原則。

2.3從法律責任承擔學理分析車輛超限超載運輸

只有明確車輛超限超載的責任承擔問題，才能更好地做到法律責任承擔的方式懲罰。這里的責任承擔方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁。在《安全保護條例》中也有其體現：違反《公路安全保護條例》中的車輛超限超載條例規定的按其程度或有關規定承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。

一般情況下，違法主體承擔行政處罰，如：第六十四條 違反本條例的規定，在公路上行駛的車輛，車貨總體的外廓尺寸、軸荷或者總質量超過公路、公路橋梁、公路隧道、汽車渡船限定標準的，由公路管理機構責令改正，可以處3萬元以下的罰款。但是，同樣有承擔刑事責任的規定如：違反本條例第三十條規定，非法生產、銷售外廓尺寸、軸荷、總質量不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛的。對這類行為按照《中華人民共和國道路交通安全法》有關規定處罰。如該法第一百零三條第二款至第五款規定："機動車生產企業經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型，不執行機動車國家安全技術標準或者不嚴格進行機動車成品質量檢驗，致使質量不合格的機動車出廠銷售的，由質量技術監督部門依照《中華人民共和國產品質量法》的有關規定給予處罰。擅自生產、銷售未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。生產、銷售拼裝的機動車或者生產、銷售擅自改裝的機動車的，依照本條第三款的規定處罰。有本條第二款、第三款、第四款所列違法行為，生產或者銷售不符合機動車國家安全技術標準的機動車，構成犯罪的，依法追究刑事責任。"據此，對這類行為有三種處理情況：首先，合法的機動車生產企業生產國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型時，沒有執行國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車國家安全技術標準，導致質量不合格的產品出廠銷售的，由產品質量監督部門按照《中華人民共和國產品質量法》第四十九條等條款規定，責令停止生產，沒收違法生產的車輛，并處違法生產車輛貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照等。其次，任何單位和個人生產、銷售不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，同時又屬于不符合未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，應當沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。再次，上述行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照《中華人民共和國刑法》第一百四十六條規定，對于生產不符合不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，或者銷售明知是上述車輛，造成嚴重后果的，應當處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

3.完善車輛超限運輸法律規定之思考

3.1法律責任構成方面

法律責任的認定構成是法律責任的本質。嚴格依據法律法規所規定的構成要件判定行為是否屬于公路安全保護條例中的違法行為，把握違法主體的主觀過錯，排除意外事件等。同時，仔細核準違法行為與行為結果的因果關系，從而追究相應的法律責任。需要注意的是，有些法律責任的的構成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律責任的歸責方面

車輛超限超載的法律責任應以責任法定為主要歸責原則，同時結合因果聯系原則、責任自負原則責任與處罰相當原則。做到法律責任的大小、處罰的輕重與違法行為或違約行為的輕重相適應，做到罪責均衡、罰當其罪。通過不同程度的懲罰發揮法律責任的積極功能，教育違法者和其他社會成員從而有利于預防違法行為的發生。

3.3法律責任的承擔方面

車輛超限超載法律責任的承擔應該按照罪責罰相適應，按其社會破壞程度承擔相應的責任，違反有關規定對公路造成損害的承擔民事責任和行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。如《車輛超限超載管理辦法》第四十條規定：治超檢測站執法人員違反本辦法第三十七條規定，一律取消其行政執法資格，調離執法崗位，同時按照有關規定給予黨紀政紀處分；情節嚴重的，按照有關規定予以辭退或開除公職；構成犯罪的，依法追究刑事責任。執法人員執行職務過程中，因故意或者重大過失侵犯當事人合法權益，造成經濟損失的，依法承擔賠償責任。

總之，治理超限超載運輸足一項長期而又艱巨的任務需要不斷的摸索和創新，只有各部門互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能穩定路況，保障公路完好暢通，促進經濟的健康快速發展。

參考文獻：

[1]王志江.'公路路政管理與行政執法實用全書》[M].吉林：延邊人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限運輸的危害》[J].'中國公路》2002年第1 5期.

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本文作者：程雨燕工作單位：廣東省委黨校法學部

適用環境行政拘留的違法行為所侵害的客體包括直接客體與間接客體,前者指國家、有關組織或自然人的環境權益,后者為國家環境保護與污染防治管理秩序。正確區分與認定環境違法行為所侵害的客體,有助于準確把握行為性質,避免在立法或執法活動中陷入法律工具主義的泥淖。例如,5廣州市飲用水水源污染防治規定(草案)6專家征求意見稿第二十四條規定:違反本規定第十二條第二款故意損毀飲用水水源保護區標志的,由公安機關依照5中華人民共和國治安管理處罰法6(以下簡稱5治安管理處罰法6)第四十九條予以處罰。對于故意損毀飲用水水源保護區標志的行為,準用5治安管理處罰法6第四十九條關于故意損毀公私財物的規定予以行政拘留,這顯然是將該環境違法行為所侵害的客體)))環境管理秩序混淆為了公私財產權。然而飲用水源保護標志其財產價值幾何,以至于需對故意損毀者處以行政拘留如此嚴厲之罰種?無疑,立法者對相關環境行政違法客體的認識錯誤,導致了上述準用性規范的援引失當。

適用環境行政拘留的違法行為其主觀方面應為故意。需要指出的是,此種主觀故意系指違法行為人對于其實施行為所具有的心理狀態,即明知自己的行為屬于違法的、構成要件的事實,而決意并以意志努力支配實施該種行為的心理狀態。[1]至于行為人在明知其行為違法性并決意實施的前提下,對實施該行為所可能導致的特定危害結果是否具有主觀故意)))即是否明知以及是否希望或放任該危害結果的發生,則在所不論。1.行為故意的具體內涵一是在認識層面,行為故意要求行為人對于違法構成要件中的時間、地點、行為對象、行為客體、行為性質、行為方式等事實要素以及行為的違法性具有清晰、明確的認知,而不存在阻卻違法責任構成的事實認識錯誤或法律認識錯誤。如行為人因管理混亂或工作疏忽,誤將放射性廢物作為一般污染物排入水體嚴重污染環境的,由于其對自身行為對象及性質存在著明顯的事實認識錯誤,因此不具備實施違法行為的主觀故意,從而也不應追究其非法排放危險物質嚴重污染環境的行政拘留法律責任。又如,行為人世代深居老林,不知老虎為國家重點保護的珍貴野生動物而予捕殺,因其對自身行為是否違法存在法律認識錯誤,同樣不具備主觀故意,不應追究其非法獵殺珍貴、瀕危野生動物的行政拘留法律責任[2]。二是在意志層面,行為故意指行為人決意并以積極的意志努力支配構成要件行為的實施,即行為人在明確認識其行為事實及違法性的前提下,以其自由意志決意實施該行為,并積極支配其主觀意志外化為客觀行為的心理狀態。一般而言,在認識層面符合行為故意特征的心理狀態,其于實施違法行為的意志層面均應為直接故意。不難理解,當行為人受主觀意志支配而實施其已有明確認知的某一行為時,作為主觀見之于客觀的人類生理活動,該行為便將必然發生而非可能發生,因此相應的,行為人對該行為發生所持的心理態度也不可能為過于自信的過失或放任的間接故意。三是行為人對其違法行為所可能導致的特定危害結果是否具有預見性以及是否希望或放任其發生,并非我們在認定其違法主觀故意時所要考察的因素。如在非法排放危險物質嚴重污染環境的情形下,行為人對于排放危險物質的行為事實及其違法性均有明確認知,并決意實施該行為,但對于違法行為所造成的嚴重污染環境的特定危害結果,卻往往持過失心態,此時仍應認定行為人具有行政拘留責任要件所要求的違法主觀故意。2.行為故意的法理基礎強調僅對基于故意而實施環境違法的行為人科以行政拘留,無論從報應或功利的角度而言,均屬應然的制度安排。從報應的角度來看,故意環境違法者系明知其行為事實及違法性而決意實施該違法行為,具有更強的化的主觀惡性,因而在法律評價上也更具有可責難性。從行政處罰過罰相當的法定原則出發,鑒于環境行政拘留的責任屬性,應將其適用對象僅限于故意行為而排除過失行為的適用。學界對此亦不乏相同觀點:,,過失行為之處罰是否應較故意行為為低?基于行為人主觀惡性之差異,本于比例原則,在處罰之額度上,即應有所不同。如-社會秩序維護法.第七條之規定:-違反本法行為,不問出于故意或過失,均應處罰。但出于過失者,不得罰以拘留,并得減輕之。.即本此旨。[3]從功利的角度來看,對故意環境違法行為人科以行政拘留,能夠使立法者在行政處罰的經濟性和預防違法的邊際回報之間取得最大限度的合理均衡。一方面,對疏忽大意或過于自信的過失環境違法者而言,制裁所發揮的預防功能僅在于督促其適當提高審慎注意程度,如果對其科以行政拘留如此高昂的違法成本,有限的邊際回報遠難彌補激增的行政成本,最終將嚴重損及行政處罰的經濟性。另一方面,僅對故意引起危害結果發生的環境違法者科以行政拘留,其預防功用又明顯不足以遏制故意環境違法的心理誘因。因為在故意實施環境違法的情況下,即便行為人對環境污染、資源破壞等危害結果具有希望或放任發生的主觀故意,上述危害后果也通常并非其違法動機之所在。故此,亟有必要將行政拘留違法預防機制的作用對象由結果故意前溯至行為故意。由此帶來的預防理性違法的邊際回報亦將顯著高于因實施行政拘留而額外支出的行政成本。3.行為故意的表達形式在將行為故意確立為環境行政拘留主觀要件的基礎上,還需進一步探究該主觀要件于實定法之具體表達形式。在下文所論應予行政拘留環境違法行為的客觀方面中,如拒絕、阻撓現場檢查、私設暗管偷排、稀釋達標排污、涂改偽造監測數據等環境違法行為,由于其違法客觀要件中包含了逃避監管的外在表現形式,因此行為人明知故犯的主觀狀態已然不言自明,無須立法再對違法主觀要件予以特別規定。而對于非法獵殺珍貴、瀕危野生動物、非法占用農用地、非法排放危險物質嚴重污染環境等其他應予行政拘留的違法行為,則有必要在相關環境立法中以適當形式明確規定其主觀要件。具體而言,可以考慮在相關環境行政處罰立法的總則部分對適用行政拘留的主觀要件作出原則性規定,又或是在相應環境違法行為的具體罰則中增列一款故意實施前款行為的,由公安機關予以行政拘留的規定。同時,鑒于執法實踐中上述違法多屬故意為之,為有效節減行政資源與提高行政效率,在違法主觀要件的符合性判定上可采取故意推定的舉證責任倒置原則,即由行為人反證其并非基于違法故意而實施構成要件的行為,始得豁免其行政拘留的法律責任。

適用環境行政拘留的違法行為客觀方面,即行政拘留應當具體適用于哪些種類的環境違法行為。筆者認為可以從以下3種研究向度探尋應予行政拘留的環境違法行為的基本外延。1.基于維護行政管理秩序的一般需要基于維護行政管理秩序的一般需要而應予行政拘留的環境違法行為,一般具有以下三大特點。其一為共有性,即并非環境行政領域所獨有,在其他部門行政法領域亦普遍存在,只是由于特定行為所侵害的法益為國家環境保護與污染防治管理秩序(即5治安管理處罰法6所保護的社會管理秩序在環境領域的具體化),因而才被納入環境違法行為的范疇。其二為間接性,即該類違法行為往往并不直接體現為對特定或不特定主體環境權益的現實的、具體的侵害,也不直接造成污染環境、破壞資源等客觀危害結果,而是通過破壞國家環境管理秩序間接危及環境權益的實現。其三為嚴重性,即該類違法行為無論從主觀惡性、手段方式、情節后果等主客觀方面來看,其嚴重程度已明顯超過一般的妨害環境管理秩序的違法行為。也正是從上述特點出發,對該類環境違法行為適用行政拘留亦成為制度選擇的必然。結合我國5治安管理處罰法6關于妨害行政管理秩序的一般規定以及現行環境管理制度的具體內容來看,此類應予行政拘留的準環境違法行為主要有:阻礙環境執法機關工作人員依法執行職務(5治安管理處罰法6第5條第1款第2項);擾亂環境執法機關工作秩序(第23條第1款第1項);擾亂礦區等企業單位生產秩序(第23條第1款第1項);隱藏、轉移、變賣或者損毀環境執法機關依法扣押、查封的財物(第6條第1項);偽造、隱匿、毀滅證據或者提供虛假證言、謊報案情,影響環境執法機關依法辦案(第6條第2項);偽造、變造或者買賣環境監管許可證件(第52條第1項);買賣或者使用偽造、變造的環境監管許可證件(第52條第2項);盜竊、損毀環境公共設施(第33條第1項);非法攜帶槍支、彈藥或者國家規定的管制器具獵捕野生動物(第32條第1款)等。2.基于環境保護與監管的特殊需要基于環境保護與環境監管的特殊需要而應予行政拘留的環境違法行為,即各種具有常態性、惡意逃避環境監管的違法行為。從環境立法的正面監管依據出發,結合環境執法實踐來看,此類環境違法行為包括但不限于:連續或繼續非法排污、私設暗管偷排、以稀釋手段達標排污、涂改或偽造監測數據等[3]。對其適用行政拘留的正當性基礎可從以下兩方面得以證成:首先,此類環境違法行為往往在事實上造成國家環境保護管理體系的制度落空,進而嚴重危及環境安全。其次,對上述環境違法行為適用行政拘留一般還須同時具備情節惡劣或情節嚴重等進一步標識其必要行為量度的責任構成客觀要件。有關行為量度通常包括:經糾正后拒不改正、經行政處罰后一定期限內累犯、違法持續時間較長、非法排污總量或超標比例較大、非法排放國家禁止性的危險物質、在飲用水水源保護區等環境敏感特定區域非法排污等,甚至不妨包括足以危及環境安全的高危情形,但不必包括嚴重污染環境的顯性危害結果,以保持兩類違法行為之間整體的責任均衡,避免出現行政拘留適用條件設定上的畸輕畸重。3.基于行政處罰與刑罰的協調需要基于行政處罰與刑事處罰的協調適用及有序對接而應予行政拘留的環境違法行為,即行為方式的外在特征已基本符合環境犯罪的罪狀描述,只是在違法標的數額、違法獲利金額、違法情節、危害結果等行為量度方面尚未達到表征刑事犯罪或追究刑事責任的嚴重程度。對此類環境違法行為適用行政拘留的可歸責性主要表現在:其一,在刑罰輕緩化的政策語境下,精密構建環境違法自由罰與環境犯罪短期自由刑的梯次級差,從而實現兩者之間的無縫對接,以防輕縱尚未構罪的嚴重環境違法行為;其二,通過環境違法自由罰的合目的性擴張,在一定程度上彌補環境刑罰適用疲軟所帶來的消極影響;其三,審慎選擇情節嚴重但尚未構罪或無須追究刑事責任的環境違法行為作為適用行政拘留的突破口,在客觀危害方面符合等量報應的懲罰根據。結合5中華人民共和國刑法6(以下簡稱5刑法6)關于環境犯罪的現行規定,根據不同個罪的犯罪構成標準,可將應予行政拘留的相應環境違法行為細分為以下兩類:(1)與環境犯罪結果犯相對接的環境違法行為由于此類環境犯罪的客觀構成要件中包含了5刑法6分則所列明的法定的社會危害量度,且多數均有相關司法解釋進一步規定了具體的刑事追訴標準,因此,與之行為方式相同但尚未構成犯罪的環境違法行為,只要在行為量度上達到一定的嚴重程度,即可予適用環境行政拘留。此類環境違法行為主要包括與5刑法6第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪,第338條污染環境罪,第339條擅自進口固體廢物罪,第34條非法捕撈水產品罪,第341條非法狩獵罪,第342條非法占用農用地罪,第343條非法采礦罪、破壞性采礦罪,第345條盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪相對應的行為。鑒于此類與環境犯罪結果犯相對接的環境違法行為,其法律責任以行政處罰為常態而以刑事處罰為補充,因此,在相關實證立法中其罰則規范的結構形式一般可表述為:違反本法規定,,(指違法行為的具體構成),處X元以下罰款;情節嚴重的,由公安機關處X日以上X日以下拘留,可以并處X元以下罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。(2)與環境犯罪行為犯相對接的環境違法行為對于環境犯罪行為犯而言,理論上只要基于主觀故意而實施了構成要件的行為,均應構成相關犯罪并追究其刑事責任,因此根據刑事優先的法定原則,客觀上似乎并不存在與環境犯罪罪狀描述具有相同行為方式的環境違法尚可適用行政拘留的制度空間。然而,5刑法6總則第13條情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪的限制性規定實際上又為此預留了立法缺口;同時,為在法律適用中具體體現5刑法6第13條的出罪精神,通過司法解釋對刑法典中有關行為犯補充規定其最低構罪標準的情形也并不鮮見。如5最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋6(法釋[2]3號)便對走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私物品罪等多類法定的行為犯規定了事實上的起刑點。此外,5刑法6第37條關于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰的規定,更是為環境犯罪行為犯所對應的環境違法行為適用自由罰而非自由刑提供了可能。從而與環境犯罪行為犯的罪狀描述具有相同行為方式,但不以犯罪論處或免予刑事處罰的環境違法行為,由于其社會危害量度已達到相當之嚴重程度,一般可由公安機關徑予適用環境行政拘留。此類環境違法行為主要包括與5刑法6第339條非法處置進口的固體廢物罪,第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物及其制品罪,第344條非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物及其制品罪相對應的行為。不同于前述環境犯罪結果犯的是,此類與環境犯罪行為犯相對接的環境違法行為,其法律責任應以刑事處罰為常態而以行政處罰為補充,因此在相關實證立法中其罰則規范的結構形式一般可表述為:違反本法規定,,(指違法行為的具體構成),依法追究刑事責任。尚不構成犯罪的,或者犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,由公安機關處X日以上X日以下拘留,可以并處X元以下罰款;情節較輕的,處X元以下罰款。

筆者本著主客觀相一致的原則,分別從主觀惡性與客觀危害性的角度全面論證了對相應環境違法行為給予行政拘留的正當性基礎。其實,上述關于環境行政拘留應然適用要件的法理邏輯和推演結論亦可被充分借鑒于對行政拘留一般適用要件的規范研究。本文主旨并不在于說明或強調環境行政拘留相對于一般行政拘留的特殊適用要件,而旨在研究解決環境行政違法這一特定領域內應當對哪些環境違法行為適用行政拘留的立法論問題。同樣,我們也可以循著主客觀相一致的論證思路,以其他行政違法類別為對象藍本,探究經濟、社會、文化管理等領域內行政拘留罰種的適用要件問題。