民事訴訟法律救濟模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟法律救濟，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計

（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想

司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。

（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”

司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②

（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任

濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。

三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想

（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度

民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。

（二）構建庭前訴權質辯制度

于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。

（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容

若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度

由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。

篇2

作者簡介：張晗，河南師范大學民商法專業學生。

一、第三人撤銷之訴與其他救濟方式的并存

（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟方式

我國民事訴訟法規定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟途徑。有獨立請求權第三人對訴訟標的擁有獨立的請求權，那么他既可以選擇在訴訟中參與進去，在訴訟終結后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權第三人，在未被裁判承擔民事責任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔民事責任時，無獨立請求權第三人依我國法律規定可以提起上訴，如果是在訴訟終結法律文書生效后才發現才會啟動本訴訟制度。這種情形出現的概率也較低，無獨立請求權第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責任承擔主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進行救濟。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟方式。在第三人撤銷之訴已經進入我國民事訴訟法的現狀下，有必要區分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關系，使得當事人撤銷之訴的定位更加明晰。

（二）多種救濟方式的啟動順序應通過司法解釋的形式明確

第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟自身權益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進行一種事后救濟性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進行救濟，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內二者不能同時進行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進行救濟，之后第三人撤銷之訴的判決已經替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟程序進行救濟應通過申請再審的形式進行。關于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關系應通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規定可以申請啟動審判監督程序。

其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進行到執行階段時，案外人對執行的標的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認為存在與原判決、裁定無關的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟的類型是一種互補關系，二者在啟動順序上不存在沖突。

二、第三人撤銷之訴制度應明確為再審的特殊類型

第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟，在審判監督程序一章中應把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結構設計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關系作出相應的規定。

第三人撤銷之訴是一種事后的救濟性程序，賦予了第三人事后救濟的權利，但作為事后的救濟程序與再審的關系是無法避免的問題。關于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進行明確的規定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。

將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機制，避免對既判力形成沖擊。第三人應參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權利的被侵犯，出于對其程序權利的保護賦予其事后救濟的機會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權利的徹底保護，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權利保護的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經過立法的多次修改限定在固定的范圍內進行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。

三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關系

（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關規定

法國民事訴訟法對此做出了規定，前訴訟的判決在其當事人之間仍然發生效力。我國臺灣地區民事訴訟法也有類似規定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關于適用審判監督程序若干問題的解釋》第42條規定：“撤銷原判決相關判項的，應當告知案外人以及再審當事人可以提起新的訴訟解決相關爭議。”是以撤銷判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進入我國之前針對再審制度的規定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進行質疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質疑原判決的情況下，經審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當事人的權益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進行修正即可，前訴訟當事人之間的權利義務關系無需進行改變。因為，前訴訟當事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權益的部分進行了質疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護第三人的效果，對于前訴訟當事人也是一種侵害。 （二）前訴判決未涉及第三人部分內容及效力應予以保留

司法權對進入訴訟的當事人的權利義務關系進行裁判，但是應以當事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當事人之間的權利義務關系未涉及第三人權益的部分應當保留其效力。前訴訟當事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責任，當事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權益的部分是對前訴訟當事人的權利義務關系的裁判，對二者之間已經起到了定紛止爭的結果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當事人則另當別論。個人認為可以采用折中的方法，對于這一部分內容，第三人撤銷之訴進行裁判時保留其內容但以新的法律文書的形式進行宣告裁判，但對于有證據證明前訴訟當事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權益的，因其權利義務關系未認定清楚的可能性較大，應予以重新進行審理作出新的裁判結果。

四、相關制度的配套完善

（一）訴訟告知制度

第三人的權益的判決、裁定、調解書等法律文書發生法律效力后受到損害，第三人在權益受到損害后通過撤銷之訴進行救濟與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關于有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人的規定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責于自身的原因”無法前后呼應。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區立法規定人民法院有義務對其進行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內容明確為人民法院的義務，以完善人民法院訴訟告知的規定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權益，又向其送達法律文書則構成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達的情形下，就構成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認識到其利害關系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進行救濟，可以以法院未向其告知訴訟結果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責于自身的原因。

訴訟告知制度不是對當事人之外第三人的發現，只是針對法律文書的送達的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應的法律文書，對其能夠知曉的當事人、利害關系人進行法律文書的送達。設置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。

（二）惡意訴訟規制制度

篇3

一、引言

民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。

案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。

但是，上述機制存在不完善之處。

再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。

此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。

根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”

（二）第三人撤銷之訴的基本特點

通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實體要件

已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。

4.結果要件

即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。

5.時間要件

法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。

法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。

我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對原裁判錯誤的理解

法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。

（三）第三人對救濟程序的選擇權

第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。

[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。

參考文獻：

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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

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[5]董露.第三人撤銷之訴探究.[J].西安財經學院學報，2012，（6）.

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[7]李潔.論我國設立第三人撤銷之訴的必要性[J].韶關學院學報，2008，（2）.

[8]周艷波.民事訴訟案外第三人撤銷之訴的程序定位[J].法治論叢，2009，（1）.

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中圖分類號：DF72 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）17－0184－02

一、民事訴權理論的歷史發展

民事訴權作為民事訴訟的一個重要的概念，在訴訟法上占有重要的地位，對當事人權利救濟發揮著重要的作用。因此，我們在探究訴權保障時，有必要先對訴權的理論進行初步了解。

訴權學說和理論產生于19世紀前半葉德國普通法末期，以薩維尼等為代表的法學家們在構筑訴訟法學體系時，將訴權與實體請求權視為一體，這被稱為“私法”訴權說。“該說認為民事訴訟實際上是民事實體法上的權利在審判上行使的過程或方法，訴權是實體法上的權利的延伸和轉化，尤其是實體法上請求權的強制力的表現，或者說是實體法上的權利被侵害轉換而生的權利。”[1]

由于私法訴權說具有時代的局限性，其漠視了訴訟法的獨立價值，扭曲了訴訟法與實體法的關系。隨著時代的發展，以法國、德國和日本等國家為代表的大陸法系國家相繼出現了將訴權理解為“公法”訴權說。該說認為，國家的權利來自國民，因此，國民也就擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權（訴權）。也即，訴權不是對糾紛當事人的實體法上的權利，而是對國家的公法上的請求權。“公法訴權說提出和發展為民事訴訟法從民事實體法分離出來奠定了堅實的理論基礎，在民事訴訟法學發展史上具有劃時代的意義。”[2]

在公法訴權說的基礎上，前蘇聯學者在力圖說明資本主義法學理論以及訴權理論所存在的矛盾的基礎上，建立自己的訴權理論，即多元訴權說。多元訴權說分為三元訴權說和二元訴權說。其中，二元訴權說在世界影響深遠，得到很多國家的認可。二元訴權說將訴權分為程序意義和實體意義兩重訴權，即程序意義的訴權是指原告向法院提訟的權利即的權利，實體意義的訴權是指原告滿足自己對被告的實體權利要求的權利。“目前，在俄羅斯境內民事訴訟理論界及實務界有關訴權理論的見解較前蘇聯時期并沒有多大的變化。理論界及實務界大多數學者及法院仍堅持著二元訴權論。”[3]

在訴權理論的發展中，還出現憲法訴權說與訴權否定說以及近代產生的一元訴權說。訴權否定說認為訴權是根本就不存在的。主張憲法訴權說的學者，基本上是從憲法的高度或角度為其學說提供立論依據，將憲法上所規定的公法性質的人民享有接受裁判的權利與訴權相結合，主張將憲法上所保障的訴訟受益權性質引進訴權理論。一元訴權說認為訴權僅為程序性權利。

二、俄羅斯民事訴權的保障現狀

訴權的保障是一國訴訟制度設立的主旨和核心。法諺說：“沒有救濟就沒有權利”，糾紛只有首先進入法院才有可能為權利提供救濟，然而訴權正是尋求救濟的第一扇大門，當當事人的權利發生侵害時，如果沒有為當事人提供救濟的保障，那么權利就等于一種口號，權利的存在也變得毫無意義，因此我們研究一國的訴權發展及訴權實現程度，需要了解該國訴權保障現狀。

對一個法治國家訴權的保障，首先須從法制層面進行保障。“人權保障不能僅以憲法的宣示而成為現實，它需要有實現和保障的具體機制。”[4]俄羅斯對于國民民事訴權的法制保障主要從憲法與民事訴訟法來進行保障。對于訴權的保障體現在：《俄羅斯聯邦憲法》第46條第1款規定：“保障對每個人的權利和自由提供司法保護。”第47條第1款規定：“任何人不得被剝奪在法律上向具備管轄的法庭提訟，并由相應的法官審理其案件的權利。”可以看出，俄羅斯已經在其憲法上明確規定了當事人的訴權，這無疑為當事人的訴權順利行使，為其訴權之憲法保障提供了憲法上的依據。同時，在俄羅斯，已建立，當事人在具體的司法實踐中享有憲法訴權以提起憲法訴訟。“俄羅斯聯邦國家保障人和公民的權利與自由。”[5]俄羅斯民事訴權在憲法方面得到充分的保障。

俄羅斯民事訴權在具體民事訴訟制度上能夠得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄羅斯現行《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》自2003年2月1日施行以來，在民事審判工作中發揮了重要作用，在一定程度上保障了公民的訴權行使。但是，由于該法典是在對原來的《蘇俄民事訴訟法典》修改基礎上完成的，立法中仍存留一些蘇俄民事訴訟法中的超職權主義思想，使公民的訴權行使受到嚴格限制。主要表現在：

第一，俄羅斯民事訴訟立案制度不利于民事訴權的保護。訴權的行使首先來自當事人的，即權，權的行使與立案制度密切相關。法院對民事案件的受理，稱為立案受理或簡稱立案，只有法院立案，訴權才能實現。因此，立案制度的完善程度與訴權的實現休戚相關。立案制度目前存在兩種模式――立案登記模式與立案審查模式。立案登記模式是對權進行形式審查、程序性審查，符合條件就立案。而審查立案模式不僅進行形式審查，也將某些訴訟要件的審查提前到立案階段進行實質審查。目前，在俄羅斯，是民事訴訟的一個獨立階段，審查由法官進行，審查程序占有的重要地位。根據《俄羅斯民事訴訟法典》的有關規定，當事人提訟必須符合以下條件：屬法院主管、屬受訴法院管轄及原告具有訴訟行為能力等。法官依法審查是否具備法定條件，并作出是否受理的裁定。法官獨立解決民事案件的受理問題。“如果存在如下明確理由時，法官可以拒絕受理：不屬于法院主管、應由訴訟外程序解決、重復、有仲裁協議、訴訟由不具有提訟資格的人提起等。”[6]從俄羅斯的受理制度可以看出，俄羅斯實行的是立案審查制度。

第二，法院超訴訟請求判決剝奪了當事人的訴權。《俄羅斯民事訴訟法典》中規定：“法庭對原告人提出訴訟請求作出判決。但是，在聯邦法律規定情況下，法院可以超過訴訟請求的范圍。”[7]這一明確的規定，完全違背了民事訴訟法不告不理的一般原則，侵犯了原告的權。訴權首先是一種權利，“法律權利是規定或隱含在法律規范中實現于法律關系中，主體以相對自由的作為或不作為方式。”[8]可以說權利是法律授權當事人可以為亦可以不為的相對自由，而對于法院超出訴訟請求范圍的判決，剝奪了當事人選擇是否訴訟的權利，而且法院對當事人沒有的訴訟請求進行判決后，當事人對此判決不服只能上訴或申訴，在整個訴訟程序中，原告的權被剝奪了。因此對于《俄羅斯民事訴訟法典》中法院可以超出訴訟請求的規定，剝奪了當事人的訴權，阻礙了訴權的保護。

三、完善俄羅斯民事訴權保障制度

俄羅斯民事訴權保障在制度上存在一些缺陷，因此需要對其具體制度進行完善。基于上述對俄羅斯民事訴權現狀的分析，筆者建議從以下幾個方面完善俄羅斯民事訴權保障制度

第一，構建俄羅斯民事訴訟立案登記制度。立案審查制度不符合現代法治國家的訴權理論。在現代法治社會，訴權是由國家制度、法律制度所賦予的司法救濟權，是一切國民均平等享有的憲法性基本權利，民事訴訟程序制度應充分保障國民訴權的實現。立案審查制度實際上是將訴訟要件混同于要件，將案件的實體審理以審查的方式前移，必然導致立案要求過于嚴格，案件受理門檻過高。立案審查制度造成難，嚴重侵害了國民的訴權。因此筆者建議在俄羅斯實行立案登記制度。

第二，取消俄羅斯民事訴訟法中關于法院可以超出訴訟請求范圍的規定。法院可以超出訴訟請求范圍的規定，嚴重侵犯了當事人的訴權，同時也違反民事訴訟法中不告不理原則。在民事訴訟活動中，法院要遵循“不告不理”原則 。不告不理原則是對當事人訴權的保護。“不告不理”原則在民事訴訟中包含兩層含義，即程序上的“不告不理”和實體上的“不告不理”。從程序上看，首先沒有原告的，就沒有人民法院的審理， 從實體上看，民事案件審理的范圍應僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，既不應縮小，更不得擴大。人民法院在民事案件的審理中，是居中處理當事人的糾紛，以法律賦予的職權對當事人的權利義務作出裁判，而不得代當事人主張或處分權利。只有擺正這一位置，才能確保司法公正維護當事人的訴權。

結語

訴權不僅僅是一個理論討論的課題，同時更重要的是它的實現程度，只有具備完善的保障制度才能充分地實現訴權。因此，筆者認為，如果能夠建立更完善的俄羅斯民事訴權的保障制度，對于俄羅斯民事訴權的實現將具有舉足輕重的意義。

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[5] 哈書菊.俄羅斯行政救濟制度述評[J].北方法學，2010，（4）：137.

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一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執行根據，侵害第三人民事權益的現象屢屢發生。為了遏制上述所出現的惡意訴訟現象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權益受損的案外人附條件并且附期限申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”本條規定案外人執行異議制度，是指案件在執行過程中，案外人主張對該案件執行標的實體性權利，并以該項權利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執行標的的強制執行，然后由法院確認其實體權利是否存在，并作出是否排除強制執行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執行行為所涉及標的物權屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權、知識產權的歸屬異議。

目前實踐中案外人執行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉移財產，惡意訴訟案件往往未進入執行階段即履行完畢，即無法適用此規定。[2]第二，案外人執行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執行標的提出的書面異議，在十五日內審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數的執行異議當事人均因對審查裁定不服而繼續提起案外人執行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權益提供了另一種救濟途徑。《解釋》第5條第1款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規定的案外人僅限在“執行階段”提出執行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權益救濟有更大意義。但是，《解釋》關于案外人申請再審制度的規定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。

相比上述三種案外人救濟制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執行階段，具有更強的適用性；其次，規定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟第三人的優劣后作出的，制度設計便捷，有利于案外人通過正當的司法途徑保護其民事權益。但對于新構建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準確適用。

三、對第三人撤銷之訴制度的理解與適用

（一）主體條件

立法邏輯結構表明，第三人撤銷之訴規定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨立請求權第三人身份提起還是以無獨立請求權身份提起或者是以原告提起，如果以有獨立請求權第三人提起撤銷之訴，依據《民事訴訟法》第56條第1款有獨立請求權的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨立請求權第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規定的無獨立請求權第三人以申請或法院通知的形式參加訴訟的設置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請再審制度的界限，顯得救濟制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權情形發生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請再審制度，防止救濟過度導致司法資源的無端浪費。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟？鑒于目前沒有統一理論標準，有學者指出可以考慮是原審雙方當事人共同侵害第三人的權益還是原審一方當事人損害第三人權益，[6]以此標準列明共同侵權人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對于原審當事人的異議處理則可以交由法庭調查審理，作出裁判。

（二）關于“不能歸責與本人的事由”的理解

《民事訴訟法》第56條第1款規定“對當事人雙方訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟”即有獨立請求權第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規定“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理同他有法律上的利害關系，可以申請參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對于無獨立請求權第三人來講，由自己申請參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責與本人的事由”？對于這個問題，還沒有具體司法解釋，有學者建議引進類似德國等國的訴訟告知制度規定，對經訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對第三人的影響也是有限的，法律并不據此剝奪第三人獨立起訴的權利。

（三）證據要求明確性以及撤銷對象廣泛性

“有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書部分或者全部錯誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據要求，提高發起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權。可撤銷對象發生法律效力的判決、裁定、調解書，相比法國，其可撤銷的對象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規定撤銷制度可撤銷對象范圍更廣，對案外人保護力度更大。

（四）撤銷期限

“自知道或應當知道其民事權益受到侵害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟”關于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當然就越就更有益于保護案外人受侵害的民事權益，但對判決效力和法律秩序的穩定性沖擊越大，兼顧這兩種價值趨向，我國規定了“自知道或應當知道其民事權益受侵害之日起六個月內”提出撤銷之訴，比較合理。

（五）受訴法院

關于受訴法院，法律規定“向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟”，此處規定既考慮到由于原審法院了解案件的事實，利于提高訴訟效率又可以避免出現下級法院撤銷上級法院生效法律文書的情況。

（六）裁判效力

篇6

2012年修改的《民事訴訟法》第208條第3款規定“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。”首次以法律的形式明確了人民檢察院有權對民事審判人員違法行為進行法律監督。為此，《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第97條至第99條對此進行了解釋，包括對審判程序的解釋、審判人員的解釋、對違法行為范圍的解釋。由于審判人員違法行為監督是立法首次規定，司法實踐中對此尚存在理解與認識的分歧。本文試圖就檢察機關對審判人員違法行為監督中的若干有爭議的問題進行梳理研究，為理論研究者和實務工作者提供參考。

一、檢察機關對審判人員違法行為監督與審判監督的關系問題

人民檢察院有權對審判人員違法行為進行法律監督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內容。在這以前，《民事訴訟法》只規定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內容置于審判監督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監督與審判監督的關系。審判監督和審判人員違法行為監督都是人民檢察院在行使法律監督權。這是兩者的共性，但是兩者的區別也是顯而易見的。首先，兩者發生的階段不同。審判監督是指享有審判監督權的法定機關、組織和人員行使監督權，對人民法院生效裁判的失誤進行監督。這里所說的法定機關行使監督權，既包括人民法院系統內部對生效裁判失誤的監督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監督。審判監督只是與當事人申請再審并列的一種發動再審程序的方式。[1]審判監督是對訴訟結果進行監督，傳統理論稱之為訴后監督。審判人員違法行為監督是指人民檢察院對發生在訴訟開始以后尚未結束前的審判人員的違法行為進行監督，屬于訴中監督。[2]其次，兩者監督的方式不同。審判監督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監督的后果是啟動再審，對當事人的權利義務關系重新裁判。審判人員違法行為監督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權利義務關系產生影響。

二、檢察機關對審判人員違法行為監督與當事人權利救濟的關系問題

檢察機關對審判人員違法行為監督系對公權力進行監督，屬于公權范疇。當事人權利救濟是指當事人的權利遭受侵害的時候，請求有關機關、組織在法律所允許的范圍內采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權益。當事人權利救濟屬于私權范疇。公權不能放棄，私權可以自由處分。公權與私權存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督，必然存在公權與私權的交集。

因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督的性質可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監督的角度，肯定具有監督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監督希望通過檢察監督實現其對權利的追求，是一種權利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監督都是權利救濟途徑，只不過按照現行法律規定有一定的順位要求。由于民事檢察監督與權利救濟發生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發生分歧。

一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監督程序，此時當事人權利救濟程序與民事檢察監督程序重合，監督的后果既能體現對公權力的監督，也能體現對當事人合法權益的保護。如果審判人員違法行為監督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關對審判程序中違法行為進行監督也是符合法律的規定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內心認可，不希望因人民檢察院的監督而影響其權益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權糾紛的程序，當事人對私權有處分權，這是當事人意思自治的基本表現形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監督影響當事人對私權的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權進行監督，忽視當事人的態度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監督，人民檢察院應當依法進行監督;如果當事人沒有申請監督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監督，但是不能否定已經發生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。

三、審判人員違法行為與審判程序違法的關系問題

按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”之規定，民事檢察監督應當既包括對事的監督，也包括對訴訟程序的監督，還包括對人的監督。對事的監督指對實體結果進行監督，包括認定事實和適用法律。對人的監督是指對法官的廉潔性進行監督，有的違背廉潔的行為構成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。

《民事訴訟法》第208條第3款規定的內容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監督，即對審判人員的廉潔性進行監督，不包括對事、對程序的監督。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監督也包括對人的廉潔性問題進行監督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監督功能不同。對于審判程序的監督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監督條件不同。對于審判程序的監督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。

四、檢察建議的監督效力以及建議的內容問題

《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議是工作建議還是監督措施，確實是讓人糾結的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監督措施。《民事訴訟法》第210條規定“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監督職責，但是法律沒有規定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監督措施應有法定效力，方能產生應有的效果，發揮應有的作用。監督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執行所檢控的違法行為。監督措施沒有法定的監督效力，檢察機關就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規定的檢察建議有法律監督措施之名，而無監督應有的剛性效力。傳統理論認為，檢察監督是一種程序性監督，監督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節約司法資源、實現訴訟經濟。”

《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監督方式總比少一種法定的監督方式好吧。結合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關的態度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監督，但這種監督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協商確定。這是一種立法過程中的妥協產物。

檢察建議已經是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關鍵。對人的監督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關規定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監督，對于法官因主觀過錯而產生的程序性違法，應當按照對人的監督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監督運用檢察建議，必須根據不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經發生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經結案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。第五，對于未結案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。

五、檢察機關對調解書的監督問題

修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關對調解書監督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調解書進行監督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調解書，即違背自愿原則和調解協議內容違法的調解書，人民檢察院是否有權監督？如果可以監督，又如何監督？這是需要解決的問題。

最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監督規則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調解是民事審判活動的內容之一，屬于人民檢察院的監督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調解，損害當事人利益等情形，確有監督的必要。為此，將調解違反自愿原則和調解協議內容違反法律的情形規定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。

這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調解確實是民事審判活動的內容之一，但這并不意味著調解書都是人民檢察院監督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”，這是一般性規定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規定屬于人民檢察院對民事調解書監督的特別規定。按照法理的一般要求，在有特別規定的時候是應當適用特別規定。如果忽視特別規定的存在，直接適用一般性規定，那么特別規定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條第2項的規定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調解協議內容違反法律的調解進行監督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關于調解書的監督內容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據此就可以自設權限進行執法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。

對調解書的監督本質上屬于對調解結果的監督，屬于對事的監督。雖然，在調解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調解書的監督定位于對程序的監督。正如對判決的監督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監督屬于是結果的監督。因為，當事人對調解結果不服才是根本所在，當事人申請監督的根本目的在于希望通過檢察監督，啟動再審，形成新的權利義務關系。

現在我們按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調解協議違反法律的調解案件的監督：第一種情況，當事人申請檢察監督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監督不符合程序規定。《民事訴訟法》第201條已經規定了當事人對調解書可以申請再審，第209條又規定了申請再審與申請檢察監督的順位。順位不符合規定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監督前已經向人民法院申請過再審，人民檢察院經審查后經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。

六、程序違法監督中的抗訴與檢察建議的把握問題

民事檢察監督分為三類案件：對訴訟結果監督案件，對審判人員違法行為監督案件，對執行活動監督案件。對訴訟結果的監督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結果監督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監督方式。《民事訴訟法》第200條第7項至第11項規定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監督方式。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條規定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執行違反法律規定的;支付令違反法律規定的;訴訟中止或者訴訟終結違反法律規定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規定的;違反法律規定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。

由于不同的程序性違法事項監督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區分情況對待。如果當事人前來申請監督，針對的是裁判結果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結果不服的申請監督。如果當事人申請監督時，雖然表明對結果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監督。如果當事人申請監督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監督，歸類于對審判人員違法行為進行監督。案件已經審結的，且裁判生效的，按照對訴訟結果不服案件歸類。對已經審結，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。

注釋：

篇7

附帶訴訟制度在我國民事訴訟法中沒有規定，是否需要建立附帶上訴制度這個問題在我國民事訴訟理論界也沒有引起更多的重視，從民事訴訟上訴制度的法理和訴訟實踐所產生的問題來看，筆者認為應當考慮建立我國民事訴訟中的附帶上訴，特作此文與訴訟法學界同仁探討，望諸位同仁不吝賜教。

附帶上訴是指這樣的情形，被上訴人在上訴人上訴的程序中，借上訴人上訴的機會，順便提出自己的上訴主張，請求法院一并審理。關于附帶上訴的概念，我國臺灣地區的學者楊建華是這樣表述的：“附帶上訴者，當事人之一造對于第一審判決不利于己部分提起上訴后，被上訴人亦對原判決聲明不服，請求廢棄或變更第一審判決不利于己部分，而擴張有利于己部分之判決之行為也。”[i]日本學者的表述是：“被控訴人趁抗訴的機會把控訴審判的范圍向有利于自己的方面擴大，并請求審判其主張的申請叫做附帶控訴。”[ii]（控訴是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴，用我們民事訴訟法學的概念解釋，就是向第二審法院上訴）。

我國現行的民事訴訟法中沒有附帶上訴這樣的規定。在已經廢止的，1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》的規定中，有被上訴人可以在上訴人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，請求法院一并審理的內容，但是，并不是作為本文將要討論的附帶上訴制度規定的，而是作為法院職權主義的上訴案件審理方式的內容所出現的，即法院可以不考慮當事人的上訴請求范圍，對上訴案件全面審理。

一、 問題提出的緣由

1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》，由于歷史的原因，帶有強烈的職權主義色彩，在當事人上訴，法院審理上訴案件的范圍方面規定“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”（《民事訴訟法》（試行）第149條），因此，在適用這部法律時就不存在附帶上訴的問題，不論是上訴人不服判決上訴的問題，還是上訴人服從判決不上訴的問題，法院“必須全面審查”。如果，被上訴人在第二審程序中也有問題提出不服的，自然可以提出，由第二審法院全面審理，然后做出裁判。《民事訴訟法》（試行）第149條的規定起到了附帶上訴的作用，但它并不是附帶上訴的制度，而是在法院職權主義審判方式的模式下，不考慮當事人行使訴權和當事人實施處分權的因素，不認可當事人進行民事訴訟的私權性質，法院包攬訴訟的觀念的反映。

在民事審判方式改革的過程中，以往的職權主義的觀念受到了批評，當事人主義得到了應有的重視，體現在立法上的是職權主義的弱化，1991年頒布實施的《民事訴訟法》在上訴案件審理范圍問題上的規定發生了變化，對上訴案件法院不再“必須全面審理”，而是改為應當在上訴人上訴請求范圍內審理。《民事訴訟法》第174條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審理”，即上訴法院應當在上訴人的上訴請求范圍內對案件進行審理，對一審判決當事人沒有上訴的部分，上訴法院通常不予審理。這體現了法律對當事人處分權的重視，體現了民事訴訟當事人主義的價值觀念。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第180條對《民事訴訟法》第174條作了進一步的補充規定，第180條規定“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”《民事訴訟法》第174條與《適用意見》第180條的關系是原則與例外的關系。1998年最高人民法院實施的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》又強調了這原則與例外的關系，該《規定》第35條規定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。”

但是，筆者認為，我們在從以往的強職權主義的審判方式的模式下向當事人主義方向漸進的時候，有些制度的設置并不一定完善，有些制度的設置難免有其不周全的地方，上訴法院對上訴案件在當事人的上訴請求范圍內審理，同時又不允許被上訴人提出附帶訴訟就是這樣的問題。

在訴訟實踐中所引起的問題是――有時，如果當事人不熟悉、甚至不了解《民事訴訟法》的規定，企圖在對方當事人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，自己可以不必交納訴訟費，因而導致其上訴期間逾期，后來才知道他已經喪失提出不服原判決請求的權利，因此所造成的權利損失是很遺憾的。有時是另一種情況，當事人對一審判決基本滿意，小部分不滿意，但是考慮到上訴的耗費或代價（例如律師費的支出，上訴費的交納，時間的耗費等），而決定不上訴，希望對方當事人也不上訴，或者認為對方當事人沒有理由上訴，訴訟就此結束。但是，恰恰對方當事人上訴了，第二審程序的進行是不可避免的了，即律師費的支出與訴訟的時間耗費是不可避免的了。因此，作為被上訴人的這方當事人也要求對原審判決不滿意的部分提出上訴，但是，往往其上訴期間已經過去，喪失了上訴的權利。上訴法院根據現行民事訴訟法的規定，僅在上訴人上訴請求的范圍內審理，如果上訴人的上訴請求不包括此被上訴人意圖上訴的內容，這對此類被上訴人也是遺憾的事情。我國沒有實行律師強制制度，對于請不起或者沒有請律師的當事人而言，發生這種情況并不少見。此外還有那些上訴人濫用訴權，為了拉長訴訟程序，故意在對方當事人應當上訴而未上訴時，在一審法院裁判無誤的范圍內上訴的情況，而我國的民事訴訟法并沒有對上訴人濫用訴權的懲罰措施，此時對被上訴人顯然不公平。因此，筆者認為法國、德國、日本民事訴訟中的附帶上訴制度值得借鑒。

二、 法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度

在法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟法中都規定有附帶上訴制度，可以說附帶上訴是大陸法系國家民事訴訟法上訴制度上的共同特征。

法國民事訴訟中的附帶上訴制度。法國新《民事訴訟法典》第548條、549條、550條和551條是關于附帶上訴制度的規定。根據該法典第548條的規定，附帶上訴是由被上訴人針對上訴人與其他被上訴人附帶提出的上訴。根據第550條的規定，附帶上訴得于訴訟之如何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以本訴訟之名義進行訴訟的權利亦同。[iii]

提起附帶上訴應當具備的這些條件：首先，只有在主上訴在存的情況下，才可以提出附帶上訴；其次附帶上訴人應當證明自己有提起此種上訴的利益，并且沒有對一審判決做出認諾。[iv] 所謂上訴的利益，是指對于法院的判決，有對當事人不利的問題，當事人有因此不服而提起上訴，以改變不利益的必要。如果原判決對當事人有利，原判決是依一方當事人之訴的申請做出的，那么此當事人對此判決結果就不應當有不服的問題，就沒有提起上訴的必要，此時為無上訴的利益。

根據新《民事訴訟法》第549條的規定，被上訴人提起附帶上訴，既可以針對上訴人，又可以針對其它被上訴人。[v]

附帶上訴與主上訴的關系，根據法國新《民事訴訟法》第550條的規定，“只要是在提出主上訴的有效期間內提出附帶上訴，即使主上訴得不到受理，附帶上訴仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附帶上訴是在可以提出主上訴的期間屆滿之后才提出，那么，其是否可以受理則與主上訴可否受理緊密聯系；但是，如果附帶上訴是在可以提起主上訴的期間之內提出，則同主上訴一樣，應當認為它可以自行成立，只不過在形式上具有附帶性質，但其本身卻是有效的。”[vi]

德國民事訴訟中的附帶上訴制度。德國《民事訴訟法》第521條至第523條，以及556條、577條是關于附帶上訴制度的規定。德國民事訴訟中的上訴分為控訴、上告和抗告，其控訴和上告是指對判決不服提起的上訴，抗告是指對裁定不服提起的上訴。德國實行三審終審制，對于一審法院所作的終局判決不服的當事人提起的上訴稱為控訴；對于州高等法院在控訴審后所作的判決提起的上訴稱為上告。其附帶上訴因此分為附帶抗控訴、附帶上告和附帶抗告。另外，由于在德國的抗告的種類多樣，因此其附帶抗告中還有附帶法律抗告。

其《民事訴訟法》第521條中規定“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可以提出附帶控訴。”根據該法第522條的規定，其附帶控訴分為獨立的和不獨立的兩種類型，“控訴經撤回，或控訴因不合法而被駁回時，附帶控訴失其效力。”“被控訴人在控訴期間內提起附帶控訴的，視為他獨立提起控訴。”第523條是關于附帶控訴的形式和理由的規定。[vii]

其《民事訴訟法》 第556條規定：被上告人即使在舍棄上告后，仍可在上告人的上告理由書送達后或接受上告的裁定后一個月內提起附帶上告。附帶上告也分為獨立的和非獨立的兩種，控上告被撤回或因不合法被駁回時，附帶上告失其效力。被上告人在上告期間內提起附帶上告的，視為他獨立提起控訴，即此時的附帶上告不因上告的撤回而失效，不因上告被駁回而失效。

其《民事訴訟法》 第577條規定：“抗告的對方當事人，即使在舍棄抗告后或在抗告期間屆滿后，仍得提起附帶抗告。抗告被撤回或因不合法而被駁回時，附帶抗告失去效力。對方當事人在抗告期間屆滿前對附有期間的抗告提起附帶抗告而未舍棄抗告的，附帶抗告視為獨立的抗告。

日本民事訴訟中的附帶上訴制度。日本民事訴訟中的上訴也分為控訴、上告和抗告三種不同類型，實行三審終審制，附帶上訴僅適用于事實審和法律審的第二審程序，不適用于僅作法律審的第三審，也不適用于抗告，即只有附帶控訴。控訴“是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴”[viii].日本新《民事訴訟法》第293條是關于附帶控訴的規定，該條中規定“被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論終結之前，仍可以提出附帶控訴。”“附帶控訴在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力，但是具備控訴要件的，則視為獨立的控訴。”“附帶控訴應根據關于控訴的規定。但是，提起附帶控訴，應向控訴法院提出附帶控訴狀。”從此規定來看，其附帶控訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型。

我國臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度。臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度與日本基本相同，在第二審程序中，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，也可以提出。其附帶上訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型，上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，但附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴。第三審程序中，被上訴人不得提起附帶上訴。在對裁定的上訴，即抗告程序中無附帶抗告的規定。

我國澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度。《澳門民事訴訟法典》第587條是關于附帶上訴制度的規定，該條共有五款，其內容包括：“一、雙方當事人均有敗訴時，如任一方當事人希望裁判中對其不利之部分獲變更者，得提起上訴；在此情況下，任一方當事人提起之上訴得為獨立上訴或附帶上訴。/二、獨立上訴須于一般期間內按一般程序提起；附帶上訴得于受理他方當事人上訴之批示作出通知后十日內提起。/三、如首先上訴之人撤回上訴或其上訴不產生效力，又或法院不審理該上訴者，則附帶上訴失效，而所有訴訟費用均由主上訴人負擔。/四、一方訴訟人舍棄上訴權或明示或默示接納裁判時，只有他方當事人對該裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外。/五、凡可提起獨立上訴，則亦可提起附帶上訴，即使出現爭執之裁判對附帶上訴不利益之利益值等于或低于作出上訴所針對裁判之法院之法定上訴利益限額一半亦然。”

美國民事訴訟中有一種“交叉上訴”制度，與上述國家和地區的附帶上訴制度相類似。這說明在外國的民事訴訟中都很注重對被上訴人的救濟，注重從公平的意義出發給予雙方當事人以程序保障。但是由于美國的上訴制度與大陸法系國家的上訴制度有比較大的差別，本文在此暫不做法分析。

三、附帶上訴制度的理論根據

為什么要設置附帶上訴制度，從德國、日本和我國臺灣地區的學者的觀點來看，以及筆者根據上述國家和地區的法律規定來分析，主要有這樣幾方面的理由：

第一、作為法律對被上訴人的特別救濟。從德國學者奧特馬？堯厄尼希著作《民事訴訟法》中的表述來看，附帶上訴制度是作為法律賦予被告的特別救濟途徑，[ix]在這本教材中，該教授舉例說明如下：“K訴B要求6000歐元的損害賠償，B被判處4400歐元，訴的1600歐元被駁回。原告對判決比較安心；不值得因1600歐元繼續訴訟。但被告提起了控訴。因為現在不可避免要繼續實施訴訟，K則說：如果我被迫繼續訴訟，則我想試圖也把1600歐元要回來。”[x]

第二、即禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則的伴生產物 .在上述國家和地區的民事訴訟中，法院審理上訴案件時，法律規定法院應當在上訴申請的范圍內審理調查、在當事人上訴申請的范圍內辯論，提起上訴的當事人的申請是法院裁判的對象，法院不可以在當事人申請范圍之外審理裁判[xi]，在上述國家和地區的民事上訴程序中，實行禁止利益變更原則或者禁止不利益變更原則。即上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人。上訴審法院也不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。例如德國的民事訴訟實行“上訴不加重”的原則，即“不禁止利益變更原則”，法院“對于第一審判決，只能在上訴人申請變更的范圍內變更。”[xii]“就上訴手段而言，對被聲明不服的裁判的變更不允許與上訴人的申請不同。因此對上訴人而言，不能發生比他的上訴失敗更不利的事兒；相反，鑒于上訴不能為使上訴人不利而變更判決：存在上訴不加重（reformatio in peius）。”[xiii]實行這兩項原則，特別是不利益禁止變更原則，就要求設置附帶上訴制度，以求公平地保護雙方當事人，在此情形之下對被上訴人給予救濟的手段。反之，如果沒有禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則，上訴人與被上訴人在上訴程序中都可以得到救濟，就不需要設置附帶上訴制度。

第三，為平等保護保護雙方當事人。對此，臺灣學者是這樣表述的：“兩造當事人對于第一審判決，本得各自提起上訴，其各自提起上訴時，均需依上訴之法定程式，於期間內為之，且須具備其它合法要件，自不待言，法律因保護被上訴人起見，更認附帶上訴之制，附帶上訴者，當事人之一造已提起上訴后，其被上訴人於已開始之第二審程序，亦對于第一審判決聲明不服而求廢棄或變更之也。其為附帶上訴，得於言詞辯論時行之，且雖上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，亦得為之。蓋上訴人對于第一審判決，既有求廢棄或變更之機會，而於提起上訴后復得自由擴張其不服聲明之范圍。則為平等保護保護兩造當事人計，自應使被上訴人亦得於第二審程序，隨時對第一審判決聲明不服，求為有利於己之廢棄或變更；其附帶上訴之言詞辯論，得輿關于上訴之辯論同時行之，在法院亦并不費兩重之程序也。”[xiv]

對于上述第二、第三方面的理由，臺灣學者陳榮宗、林慶苗是這樣表述的：“附帶上訴制度之目的，主要系維持雙方當事人之訴訟公平。蓋雙方當事人於第一審判決各有不服勝敗情形，本得各自獨立提起上訴。惟若一方當事人基于息事寧人或者其它動機，希望雙方不再上訴，因而自己先為舍棄上訴權或放任上訴期間經過或撤回上訴者，該當事人已無上訴機會。此際，若對造當事人不肯息訟，不顧一切提起上訴，如不許被上訴人為附帶上訴，依上訴變更不利益之原則，上訴人之訴訟地位顯然處于有利情形，而被上訴人僅能就對造之上訴為防御，無法攻擊，何況上訴人于上訴后，於第二審言詞辯論終結前，得擴張其應受判決事項之聲明。立法者為平等保護雙方當事人起見，許被上訴人亦得於第二審程序為附帶上訴，對第一審判決聲明不服而求有利于己之廢棄或變更，俾能制衡，哧阻上訴人之濫行上訴（注，見Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]

四、我國民事訴訟法中設立附帶上訴制度的必要性

根據訴訟實踐的客觀需求，根據筆者對上述國家和地區民事訴訟附帶上訴制度的初步考察，筆者認為應當在我國的民事訴訟中設置附帶上訴制度，其主要理由如下：

第一，彌補現行法律不足的需要。現行《民事訴訟法》第174條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律繼續審理”，這就意味著對于上訴人上訴請求以外的事實和法律問題，上訴法院原則上不予審理，即使應當改判――或者改判得對上訴人有利或者改判得對上訴人不利，上訴法院原則上也不予改判。如此規定類似于外國民事訴訟法中的利益變更禁止原則與不利益變更禁止原則。

“所謂利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人”。“所謂不利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。”[xvi]在日本學者兼子一、竹下守夫著的《民事訴訟法》一書中，利益變更禁止原則被譯為“禁止變更有利于原判決”，是指上訴審法院“撤銷和變更原判決的范圍，原則上只限于根據控訴或附帶控訴提出不服申請的范圍之內，因此即使原判決不當，控訴審不觸及控訴人沒有提出不服主張的敗訴不服，也就是說不得做出比原判更加有利于控訴人的判決。” 不利益變更禁止原則被譯為“禁止變更不利于控訴人的判決”，是指控訴的范圍僅限于控訴人不服的申請，因此對控訴人來說最壞的情況也只不過是駁回控訴而已，不會受到比原判決更不利益的判決“。[xvii]此種詮釋更加清晰明了。

從我國《民事訴訟法》174條的規定的含義來看，我國的規定包含了利益變更禁止原則的意思，上訴法院僅在上訴人請求的范圍內審理上訴案件，在上訴人上訴請求之外的法院原則上不予審理，因此可以推斷出即使在上訴人請求之外可以使上訴人獲得有利的裁判的，上訴法院也不得裁判。從174條的規定的含義來看，我國的規定雖然不完全包含不利益禁止變更原則的內容，但是與不利益禁止變更原則有相似之處。174條的規定不包含在上訴人的請求之內，上訴法院不得做出使上訴人更加不利的裁判，即這條規定允許上訴法院在上訴人請求的范圍內做出使上訴人更加不利的判決。（如此規定與當事人的處分權原則不協調，但因此問題不屬于本文的主題之下的內容，故筆者在此不予討論。）但是與不利益禁止變更原則相似的是上訴法院只能在上訴人請求范圍內審理，對上訴人未提出請求的，有利于被上訴人的部分，訴法院不可以審理改判。

在此情況下，從上訴國家和地區民事訴訟法的規定來看，都給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴，而我國的民事訴訟法，從1982年試行民事訴訟法規定的上訴法院可以對案件全面審理，改革到1991年民事訴訟法規定的在上訴人上訴請求范圍內審理時，卻沒有考慮應當給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴。對那些雖然對一審判決也有不服之處，但是考慮到上訴的代價，愿意盡早息訟的被上訴人；對于那些有意濫用上訴權案件中的被上訴人；對那些不熟悉法律又無律師的，意圖在對方當事人上訴的程序中提出自己的上訴請求的被上訴人，其不公平顯而易見。

因此，筆者不揣冒昧地認為，現行《民事訴訟法》無附帶上訴制度的規定，是其不足之處，應當予以彌補。

第二，為實現當事人雙方訴訟公平的需要。如前所述，我國的民事訴訟法在上訴審理范圍的問題上，從1982年的立法到1991年立法的變化、改革，僅考慮了對當事人處分權的重視，根據處分原則規定上訴法院原則上僅在上訴人上訴請求范圍內審理裁判，沒有在此情形下進一步考慮被上訴人的利益，造成了訴訟上的不公平。附帶上訴制度，可以使沒有上訴的被上訴人獲得訴訟程序上的公平救濟。從德國和日本的學者對此問題的法理分析來看，實現當事人雙方的訴訟公平是建立這種制度的重要價值取向。

第三，對濫用訴權的上訴人予以制裁的需要。濫用訴權，拖延訴訟，惡意消耗對方當事人的情況是指如下的情形：A公司訴B公司，要求給付拖欠15棟別墅的地基工程、地上土建工程、上下水安裝工程的工程款。經過審理，一審法院作出判決，判決事項有一、二、三、四、五條。A公司對一審判決第一、二、三項滿意，對第四、五項不滿意。但是考慮到訴訟的各方面代價，苦于其公司經濟狀況窘迫，考慮到急于支付民工工錢以度年關，考慮到對方當事人沒有理由提起上訴，因此決定不上訴。但是B公司為了拖延訴訟，為了推遲給付，而故意在上訴期屆滿之前一天對判決對第一、二、三項提起上訴。A公司得到對方上訴的通知后，其上訴期已經過去，喪失了上訴的權利，想上訴已經來不及了。在日本民事訴訟法中，有對濫用訴權的上訴人制裁的規定。日本新《民事訴訟法》第303條第一款規定： “根據本法前條第一款規定，控訴法院在駁回控訴請求的情況下，認為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟的終了為目的時，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續費應繳納金額10倍以下的現金。”（“本法前條第一款規定”即該法第302條第一款的規定：“控訴審法院認為第一審判決為適當時，應駁回控訴請求。”[xviii]）法律如此規定，“是為了防止濫用控訴權，妨礙判決的確定，增加國家多余負擔而采取的一種制裁措施。現金歸國庫，對其按照執行裁判罰款的程序進行。”[xix] 我國民事訴訟法中沒有對濫用訴權的上訴人制裁的規定，因此對于訴訟實踐中上訴人濫用訴權的行為束手無策，如果設置有附帶上訴的制度，雖然不能產生與制裁濫用訴權的措施完全相同的作用，但一定程度上可以發生相同的效果。如果有附帶上訴制度，前案例中的A公司就可以提出附帶上訴，請求上訴審法院對第四、第五項判決給予改判，以維護和實現本公司應當享有的合法權益，同時一定程度上達到制裁B公司惡意上訴的行為。

五、結語

綜上所述，筆者認為為了實現訴訟公平等目的，應當盡快建立我國民事訴訟中的附帶上訴制度，完善我國民事訴訟的上訴制度，使我國民事訴訟的上訴制度在司法改革中更加合理，使訴訟當事人在上訴審程序中獲得多方面的救濟手段。

注釋：

[i] 楊建華著《民事訴訟事務問題研究》 三民書局有限公司 1981年出版 第359頁。

[ii] 白綠鉉譯 兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》 法律出版社 1995年 第229頁。

[iii] 羅結珍譯 《法國新民事訴訟法》 中國法制出版社 1999年 第111頁。

[iv] 羅結珍譯 讓·文森林、塞爾日·金沙爾著 《法國民事訴訟法要義》 中國法制出版社 2001年7月 第1194頁。

篇8

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇9

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-121-01

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書以此獲得合法的執行根據，侵害第三人民事權益的現象屢屢發生。為了遏制上述頻繁出現惡意訴訟的現象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權益受損的案外人附條件（因不能歸責于本人的事由未參加訴訟且有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益）并且附期限（知道或應當知道其權益受損起6個月內）申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”本條規定案外人執行異議制度，是指案件在執行過程中，案外人主張對該案件執行標的實體性權利，并以該項權利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執行標的的強制執行，然后由法院確認其實體權利是否存在，并作出是否排除強制執行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執行行為所涉及標的物權屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權、知識產權的歸屬異議。

目前實踐中案外人執行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉移財產，惡意訴訟案件往往未進入執行階段即履行完畢，即無法適用此規定。第二，案外人執行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執行標的提出的書面異議，在十五日內審查完畢后視案外人理由是否成立而做出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數的執行異議當事人均因對審查裁定不服而繼續提起案外人執行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關于適用審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權益提供了另一種提供救濟途徑。《解釋》第5條第1款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規定的案外人僅限在“執行階段”提出執行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權益救濟有更大意義。但是，《解釋》關于案外人申請再審制度的規定比較簡單，遺留了諸多問題，如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。

篇10

民事再審程序一直是民事訴訟法立法中一個備受關注的問題之一。為何它能一直成為關注的焦點？ 為什么它總處于變動之中？ 答案不能只從再審制度本身是否嚴密或其程序是否合理的角度來探討， 而應當從更廣泛的司法制度的基本理論和社會環境因素來探索。

一、民事再審程序的性質、特點

民事再審程序是糾正確有錯誤的民事判決的訴訟程序。既然是對已經生效的程序的終局性判決， 對于消除民事審判中的錯誤和社會上的疑問有很大作用。在再審程序中當事人不應該擁有啟動再審程序的決定權， 而應該將這一權力交由司法機關。把“當事人主義”死板地搬入再審程序是缺乏理論和實踐相結合的機械做法。其實許多外國的再審程序啟動權在法院。就拿美國民事訴訟法來說，第60 條“判決或裁決的解除”（Relief fromaJudgment or Order） 規定了法院可以解除判決或裁決的6 種情況。也就是說，最注重當事人主義的美國也沒有在再審程序中絕對的適用當事人主義。為什么要將再審程序的決定權交給法院啟動呢？ 美國法理的解釋是： 美國的訴訟法程序制度是建立在當事人雙方的對抗基礎上的，若雙方當事人已經通過應有的程序進行了抗辯，并得到法院的最終判決，該判決就具有終局的裁判力（res judicata）；普通法注重的不是實體正義，而是程序正義； 判決有實體錯誤不能否定判決的程序正義性，尤其是不能否認按照程序終結糾紛的訴訟功能。我國也一直堅持理論與實踐相結合，堅持辯證主義，沒有單純的引用“當事人主義”，這樣十分有利于我國的法制建設。

二、我國民事再審程序的理念

民事再審程序的概念是什么呢？民事再審程序是指我國《民事訴訟法》規定的對于已經作出判決并已經生效的案件，如果出現了《民事訴訟法》中規定的法定情形，可以根據有關程序再次審查。目前的民事再審程序主要由以下幾個特點：第一，審理對象必須是已經作出判決并生效的法律文書；第二，啟動民事再審程序的主體需要是民事主體；第三，再審程序的提起必須具有法定事由。目前全世界有再審程序的國家主要由以下三種再審形式，即以國家政策構成的的實體監督模式、保障私權利的的實體監督模式和在程序上實行救濟的再審模式，以這三種為代表的國家分別為中國大陸、大陸法系國家以及歐美國家。按照我國《民事訴訟法》的規定人民法院和人民檢察院可以啟動再審程序，即享有啟動再審的權利，這樣就使國家公權力在再審程序的啟動上占有主導位置，有利于民事再審程序的執行，而不至于成為空談，這是我國特色社會主義建設的一大優勢。

三、 我國民事再審程序的有關問題

（一）、啟動再審的主體問題

再審案件的啟動主體應當為當事人。人民法院、人民檢察院，不能完全照搬西方的當事人主義。前文已經提到，我國的《民事訴訟法》規定：法院、檢察院可以成為啟動再審的主體，人民檢察院具有檢查監督的職能，對于已經做出審判的案件，它能夠更好地認識、了解，由于具有專業知識，比當事人更能夠認知案件，決定是否發起再審。法院雖然應該遵循不告不理的原則，但作為案件審判機關，擁有再審的啟動權利，更能增強法院在公眾中中立、公正的形象。所以，人民法院、人民檢察院主可以作為啟動再審的主體，有利于社會主義法治建設。

（二）、立案聽證與再審立案的標準劃分問題

民事審判程序的完善需要建立完善立案聽證標準與再審立案標準，這樣與“先審后定、先因后果”的法律思想相一致，符合實踐的要求，并且有利于民事再審的執行，有利于民事再審案件的審查，從而降低出錯率，防止或減少司法腐敗。人民法院需要對民事再審主體提出的民事再審案件進行“事實審”，特殊情況下可以進行“法律審”。即案件事實是否清楚、證據是否充分，適用法律是否符合相關法律法規的要求，從而由人民法院決定是否進行再審立案。立案聽證制度是指對于提出民事再審的案件是否可以立案進行聽證決定，由法院內部相關人員和專家對于此案件進行分析決定，不能有一人獨斷。再審程序有利于糾錯、救濟，我國的民事再審程序的逐步改進有利于社會的不斷發展進步。

（三）、再審審查范圍問題

我國的《民事訴訟法》第一百五十一條明確規定，第二審人民法院應當對上訴請求的案件事實和法援所適用的法律進行審查。二審是審查的范圍已經非常明確：事實和使用的法律。而再審只是對適用的法律進行審查，只有特殊情況才可以進行事實審查。再審案件一般是對已經做出裁判的案件的程序與適用的法律進行審查，特殊情況下才審查法律事實，由此可見，一般再審比第二審目標更加明確、清楚，而不是更加復雜。

四、確立以”確信真實， 依法糾錯”為指導思想

”確信真實， 依法糾錯”是以程序正義為理論基礎的。《民事訴訟法》實踐這么多年以來發現，程序正義是非常重要的。 實體正義往往并不是十分清楚與容易實現的，由于個人認知能力的不同， 對于案件的事實認識也會產生一些差別。而程序正義可以彌補這些方面的問題，通過民事再審程序有利于糾錯，從而實現實體正義。確信真實原則， 就是人民法院與當事人之間根據相關法律法規所確定的法律事實。“ 依法糾錯”是指將“ 錯誤”范圍確定在法律規定的之內。這里主要注重改正錯誤的程度是依照法律能達到的最大限度的權利救濟。我國的《民事訴訟法》一直貫徹這一思想，近年來多見錯案得以重審凸顯了我國法制建設的巨大進步。（作者單位：河南師范大學法學院）

注解：

[1]《關于改革民事再審程序的幾點思考》宋朝武《法學評論》2003 年第2 期