法律義務的特點模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律義務的特點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

法律與企業經營、管理的關系

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

篇2

公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權與控制權分離的產物。《公司法》第二百七十一條第一款規定，高級管理人員是指公司的經理、副總經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執行官）、CFO（首席財務官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術官）、CLO（首席法務官）等由公司按照自己的實際需要設立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務

顧名思義，公司高管的法律義務即公司高管在法律的規定下，應當做的和不應當做的事情，也就是作為和不作為的義務。《公司法》第一百四十八條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”。從該規定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應盡的法律義務主要有以下三點：忠實義務、勤勉義務和善管義務。

忠實義務，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業禁止和禁止自我交易、關聯交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學界一般認為勤勉義務源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務是指董事、 監事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應表現的謹慎、 勤勉和技能， 為實現公司利益的最大化而努力工作。

善管義務，是指公司高管的善良管理人應盡的義務。高管對于公司并不具有所有權，甚至不具有控制權，但是作為公司的管理人員，高應像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務。

三、公司高管與公司的關系

通過公司法對公司高管的法律義務做出規定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關系具有勞動合同的性質，但是不能用勞動關系來完全概括。

現在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關系。委托-是在特定環境中的勞動與資本的交換關系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應當受到董事會的管理，以及監事會的監督；公司作為委托法人，也應當盡到管理監督的義務。因此，公司法基于這種特殊的關系，對公司高管的義務進行了規定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權力逐漸流向公司高管，從而產生了很多公司治理上的問題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務，完成管理人的權利范圍內應盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據《公司法》的規定，公司高管違反法律義務所應承擔的法律責任主要有三種：沒收違規所得、承擔賠償責任以及應訴。從大多數對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經變相成為公司內部經營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規所得和承擔賠償的法律責任。這兩種責任都是從財產上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據分析，法律義務更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關系走向正軌。

那么，我們應當通過何種手段來糾正這偏離預設軌道的關系呢？

有人會首先想到的就是在現有法律的基礎上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務的法律責任來糾正這種關系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權益的事，從本質上來看，是對公司法人財產的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設。

難道除了利用法律來糾正這種關系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。

公司高管與公司關系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發來對公司進行管制，創造效益。

其次，我們應當加強我國公司高管領域信用制度的建立。我國信用制度的建設處于一種低水準的狀態。如果在公司高管的領域，利用現代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性。“小范圍公開性”是指該體系只對公司股東、董事、監事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領域的行業準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應當加入進來，對公司高管進行擔保。設置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監事對于高管的監督和控制，將高管的權力進行分散，以達約束高管的目的。

篇3

中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3612（2012）10-0006-04

Study on the Characteristics and Contents of the Social Responsibility of Professional Sports Clubs

ZHOU Aiguang1， YAN Chengdong2

（1.P.E. Inst.，South China Normal University，Guangzhou 510006，Guangdong China；2. Social Sports Dept.， Tianjin University of Sport，Tianjin 300381，China）

Abstract：This paper defines the basic meaning of the social responsibility of professional sports clubs. Based on this， its characteristics of norm， diversity and conflict are discussed. Observing and defending games order， maintaining games balance， protecting and limiting the rights and interests of investors， respecting and protecting the labor rights of athletes， community service， maintaining the legal rights and interests of fans are probed in the paper.

Key words：professional sports clubs； social responsibility； legal obligations

職業體育俱樂部，一般指專門從事運動訓練、競賽和表演活動的具有獨立法人資格的實體。在國外，除少部分國家，職業體育俱樂部一般都是經營性經濟實體。[1]在我國，職業體育俱樂部產生時間并不長，相關法律制度尚不完備，還不能完全符合競技體育職業化、市場化的要求。實踐中出現的“假球”、“黑哨”、“罷賽”、“退賽”等一系列負面事件，就是這種矛盾的集中反映，充分暴漏了我國職業體育俱樂部社會責任嚴重缺失的事實。然而，理論層面學者們還沒有對這一問題引起足夠重視。理論研究的滯后必然帶來實踐上的盲目，制約了我國職業體育俱樂部的健康發展。為此，本文立足法學視角，對職業體育俱樂部社會責任的特征和內容等基本理論問題進行探討。

1 職業體育俱樂部社會責任的含義

職業體育俱樂部是一種特殊的企業法人，所承擔的社會責任既有一般企業的共性，又有體育比賽組織的個性。時至今日，企業應該承擔一定的社會責任已經成為大家的共識。 [2]其本質是要求企業在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益。如我國知名法學學者劉俊海教授就認為，公司（企業）不能僅僅以最大限度地為股東們贏利和賺錢為自己的惟一存在目的，還應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員、消費者、債權人、中小競爭者、當地社區環境、社會弱者等的利益以及整個社會公共利益等內容。[3]具體到職業體育俱樂部，我們認為，其投資者、球員、社區、球迷以及其他參賽俱樂部都與之存在較為密切的利益關系，職業體育俱樂部應該對這些利益相關者承擔相應的社會責任；同時，公平競爭是體育運動的靈魂，維護公平競爭的比賽秩序是競技體育參與各方共同的根本利益，職業體育俱樂部作為職業比賽的主要參與者，也應當承擔維護比賽秩序的社會責任。

我們注意到，早期學界對企業社會責任的探討集中在道德層面，企業社會責任制度長期具有泛道德化的傾向。隨著企業社會責任制度的發展，人們逐漸認識到，在法律層面探討企業社會責任，通過法律的規定，建構規范化的社會責任體系對于社會責任的具體落實更具有現實意義。因此，從法律角度定義企業社會責任在當今具有較高的理論意義和實踐價值。[4]基于此，本文將職業體育俱樂部社會責任的含義界定為：職業體育俱樂部對其投資者、球員、社區、球迷和其他參賽俱樂部等利益相關者的合法權益以及公平競爭的比賽秩序所負有的保護和促進的法律義務。

2 職業體育俱樂部社會責任的特征

2.1 職業體育俱樂部社會責任的規范性 職業體育俱樂部社會責任的規范性源于法律義務的規范性。這一方面體現在以行為模式指導俱樂部進行期待的行為，另一方面表現在對與期待行為相悖或不一致的俱樂部現實行為予以法律上的否定性評價，也就是通過追究法律責任的方式糾正和預防俱樂部不履行社會責任的行為。

社會責任為職業體育俱樂部設定了一種行為模式，表明社會和法律對俱樂部行為的期待。這里的行為模式，既包括基于法律規范的強制性規定而產生的行為模式，也包括基于法律規范的任意性規定而由當事人之間的合意而產生的行為模式。這些行為模式無論來源如何，一旦產生，就發生實際約束力，俱樂部應該按照其要求，在“應當這樣行為或不應當這樣行為”的范圍內做出合法律性選擇。

盡管社會責任是對俱樂部“應當”或“不應當”行為的要求，但在現實生活中并不能完全得到實現或者說肯定會有不履行社會責任的情況。這就涉及對俱樂部做出的違責任行為模式的違法行為能否糾正和如何糾正的問題。糾正的方式，主要是對俱樂部進行事后性懲罰，包括追究其刑事責任、民事責任、行政責任或違紀責任。這是保障職業體育俱樂部踐行社會責任的必要措施。

2.2 職業體育俱樂部社會責任的多元性 職業體育俱樂部社會責任并不是一種獨立的法律義務形式，而是多種法律義務的綜合體。這些法律義務按照不同的標準，可以分為不同的類型，主要有：

2.2.1 經濟內容的義務和體育內容的義務 這是根據職業俱樂部社會責任內容的利益屬性所做的分類。職業體育俱樂部經濟內容的義務是指俱樂部進行市場化經營，獲得經濟利益，給予物力資本和人力資本提供者以合理經濟回報的義務。職業體育俱樂部體育內容的義務是指俱樂部基于社會公眾對體育比賽產品社會價值的期望而對體育特殊性和體育利益加以維護的義務。職業體育俱樂部不同于一般企業，其經營目標中不僅包括經濟成功，還包括比賽成功，這是體育文化屬性、體育社會屬性的內在要求。

2.2.2 積極義務和消極義務 這是根據職業體育俱樂部社會責任內容的行為形態所做的分類。積極義務又稱作為義務，是指以俱樂部須為一定行為（作為）為內容的義務。如職業體育俱樂部應該積極創造條件，保障球員安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關活動等。消極義務又稱不作為義務，是指以俱樂部須不為一定行為（不作為）為內容的義務。如俱樂部不得從事操縱比賽、賄賂裁判等破壞比賽秩序的違法行為等。

2.2.3 對人義務和對世義務 這是根據職業體育俱樂部有無明確的義務對象所做的分類。對人義務是指俱樂部向特定的利益相關者承擔法律義務，該利益相關者可以作為權利相對人請求俱樂部履行義務的社會責任類型。對世義務是指沒有特定的權利相對人請求俱樂部履行義務，俱樂部僅對不特定的權利人承擔消極不作為義務的社會責任類型，此類義務一般涉及體育秩序和公共利益。

2.3 職業體育俱樂部社會責任的沖突性 職業體育俱樂部承擔多種社會責任，既要維護體育比賽秩序，又要對投資者、球員、球迷、社區以及其他俱樂部等利益相關者承擔法律義務。俱樂部在踐行社會責任過程中，履行其中一個法律義務，會有可能違反其他法律義務。這種由法律義務性質的不相容導致的相互抵觸狀況，就是俱樂部社會責任內部結構的沖突性。

職業體育俱樂部社會責任的沖突性影響了俱樂部承擔社會責任的實效性，為協調社會責任內部關系，避免和化解沖突，應該探求妥善解決的方式。本文認為，解決沖突時應堅持一些基本原則：首先應保障與體育有關的社會公共利益的實現，其次應尊重那些為了達到合法目標（如保證比賽的公平和結果的公正）而制定的體育“內在規則”，再有就是要保證利益相關者對俱樂部的貢獻率與俱樂部對該利益相關者的社會貢獻利益成正比，體現等量投入獲得等量收益的公平精神。

3 職業體育俱樂部社會責任的主要內容

3.1 職業體育俱樂部遵守和維護比賽秩序的法律義務 比賽秩序關乎職業體育聯賽的可持續發展以及特定或不特定社會主體的物質和精神利益。作為比賽的參加者、比賽商業風險和收益的承擔者，職業體育俱樂部在比賽中居于核心地位，發揮著主導作用，應該承擔與其身份相符合的社會責任。職業體育俱樂部既要誠實信用，實際履行參加比賽的本職義務，不得任意“罷賽”與“退賽”；又必須做到比賽中公平競爭，不得從事“假球”、“黑哨”等操縱比賽的不當行為。

“罷賽”與“退賽”是俱樂部從自利角度出發實施的背信行為。鑒于職業聯賽的商業性，該行為不僅有悖體育道德、體育秩序，也會損害經濟秩序和社會生活中更廣泛的利益相關者的合法權益。因此，對俱樂部的約束不能只限制在單項協會內部的處罰，還應該從國家法層面采取更為有效的措施加以規范。

操縱比賽也是應該予以制止的不當行為。在職業比賽中，職業俱樂部為了獲取與比賽相關的經濟利益，違背職業聯賽規則，有組織的采用不正當競爭手段，支配、控制一場或多場比賽結果的行為是職業體育俱樂部操縱比賽行為。該行為背離了職業體育俱樂部作為市場主體向社會提供質量合格、內容真實的比賽產品的基本職能，不僅破壞了比賽秩序，還會擾亂市場秩序，損害到職業聯賽投資者、消費者的經濟利益。甚至于，由于職業聯賽具有廣泛的社會影響力，這種嚴重褻瀆體育精神的行為很可能激化社會矛盾，引發群體沖突，動搖社會秩序。禁止操縱比賽是俱樂部不可逾越的底線義務，應該從法律層面進行規制。

3.2 職業體育俱樂部維持競技實力平衡的法律義務 “體育競賽不同于表演，自身無法構成對抗，必須有對手的參與，而且彼此水平越接近，對抗越激烈，比賽結果越具有不確定性，對觀眾的吸引力也越大。體育競賽的這一特點決定了職業體育俱樂部的生產經營活動不同于其它企業，也有別于文化娛樂企業。”[5]職業體育俱樂部之間既競爭又合作，是一種特殊的聯營關系。一方面，贏得比賽直接關系俱樂部運營目標的實現和經營狀況的好壞，為增強競技實力，俱樂部之間圍繞高水平球員的培養和引進展開全方位的競爭；另一方面，任何一家俱樂部都不可能單獨完成比賽產品的生產過程，這就需要兩家以上的俱樂部共同投入生產要素，以適當的方式進行合作。合作方為吸引觀眾和球迷必然要在公平競爭、堅持比賽純潔性的前提下不斷提高比賽觀賞性，這是每家參賽俱樂部獲得可持續發展都必需的基本條件，維護和實現這一基本條件關乎參賽俱樂部整體利益，是其應該共同承擔的社會責任。而比賽觀賞性又不僅僅取決于任何一方的單獨強大，還在于競爭對手的勢均力敵。比賽都有高底之分，不受約束的自由競爭會在賽場上出現強者愈強，弱者更弱的兩極分化傾向，最終使比賽觀賞性遭到破壞。可見，職業體育俱樂部之間的競爭行為會導致體育資源過度集中，形成競技實力的不平衡，這反過來又會降低聯賽的觀賞性，進而損害各參賽俱樂部的共同利益。因此，俱樂部不能僅僅考慮自身利益的最大化，相互之間應該承擔維持競技實力平衡的法律義務。

3.3 職業體育俱樂部保護和限制投資者經濟權益的法律義務 從企業性質角度，職業體育俱樂部投資者主要有貨幣與實物提供者、贊助商、廣播組織等，他們既可以選擇股權投資方式，也可以選擇債權投資方式。與其他企業投資者一樣，當他們對職業俱樂部投資時，“通常就獲得了某些通過法律和規定的執行而被保護的權利” [6]。同時，不同于一般的商事企業，職業體育俱樂部并非以實現投資者經濟利益為唯一目標，俱樂部運營過程中還應該尊重比賽成績、比賽純潔性等體育目標的獨立價值。保障和實現投資者經濟權益是職業俱樂部可持續發展的物質條件，維護和貫徹體育目標是職業俱樂部獲得廣泛支持的社會基礎。職業體育俱樂部實踐中經常出現忽視投資者經濟利益片面追求比賽成績或脫離體育目標單純追求經濟利益的失當行為，這嚴重影響到職業體育的健康發展。俱樂部既要踐行對投資者的社會責任，依法保障其經濟利益；又要承擔基于社會公眾對體育比賽產品社會價值的期望而維護體育利益的社會責任，在必要時對投資者經濟權益予以一定限制。

3.4 職業體育俱樂部尊重和保障運動員勞動權利的法律義務 職業體育俱樂部與運動員之間的基本法律關系是勞動合同關系。其中，運動員向俱樂部讓渡了自身所有的運動技能這一特殊形態勞動力商品的使用權，俱樂部則回報運動員以相應的勞動報酬。運動技能的本質屬性是人力資本，它是俱樂部產品的核心“賣點”。“驕人的運動成績的取得，精彩的體育賽事的表演，無論其間歷經多少道程序的“打磨”，最終憑借的卻只能是運動技能的發揮和展示。” [7]從這個意義上，運動技能是俱樂部最重要的生產要素，擁有這一人力資本的運動員在俱樂部中居于重要地位，具有“勞動雇傭資本”而成為股東的可能性。但事實上，由于自然規律的制約，運動員擁有的運動技能難以持久保持巔峰，個體運動技能的短暫性無法滿足俱樂部永續經營的需求，現實可行的制度安排只能是“資本雇傭勞動”。因此，貫徹職業俱樂部對運動員的義務“不是通過在某些措施上將企業經營者看作其雇員的受托人的方式而實現的。它是部分地通過賦予勞動者特定的、商事公司及其經營者有義務尊重的法定權利，部分地通過鼓勵勞動者組織起來以便和按照某種對等的條件同經營者談判的方式而實現的” [8]。作為勞動者，運動員擁有的這些法定權利和談判達成的約定權利是一組“兼容社會權屬性與自由權屬性的權利類型” [9]，統稱勞動權。依法尊重和保障運動員的勞動權，使其自由、自愿的獲得與自身貢獻相對價的勞動收入，并積極創造條件，讓其安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關活動，是職業體育俱樂部社會責任的重要內容。

3.5 職業體育俱樂部服務社區的法律義務 俱樂部影響范圍可能具有全球性，但其活動的主要地點和中心區域在主場城市（社區）。主場城市（社區）給俱樂部提供了最大可能的支持，并在一定程度上決定著俱樂部的規模和發展機會。職業體育俱樂部對主場城市（社區）具有較多正外部性。如提升城市知名度，促進城市經濟和社會發展，增強所在社區居民的文化認同感和自豪感，為居民免費提供休閑娛樂性新聞事件以及“作為一件非常有效的教化與溝通工具，以改善社區成員的生活質量” [10]等。當然，俱樂部也會對城市和社區帶來一些負外部性影響，如給比賽地帶來交通、噪音、污染等環境問題，對當地居民日常生活造成干擾和破壞等。盡管如此，“無論如何，城市在上述有形利益和無形利益的誘惑驅動下，紛紛加入到了爭奪職業俱樂部的斗爭中。”[10]為鼓勵職業體育俱樂部實施正外部，代表城市和社區利益的市政當局往往以提供津貼、補貼、基礎設施、體育場館等形式為其提供必要的資助；而接受了這種資助的職業俱樂部也就有義務為城市和社區提供正外部性的對待給付。

3.6 職業體育俱樂部維護球迷合法權益的法律義務 球迷，即體育愛好者，忠實的體育觀眾。職業體育中，球迷是俱樂部產品的主要消費者群體。球迷不僅為俱樂部比賽創造賽場氛圍，還通過門票、商品銷售等形式為俱樂部直接或間接帶來重要的收入。俱樂部在某種意義上就是球迷消費者為其做出巨大貢獻的互助社（mutuals）。[11]并且，與一般消費者相區別，“除了物質投資外，球迷還進行了巨大的感情投資，而且這種感情往往難以替代。”“職業體育歷經百年，球迷對某個俱樂部的偏好可能歷經幾代，歐洲許多球迷從年少時就追隨其父輩往球場為球隊助威，其對球隊的感情也是一種專用性投資，難以輕易轉移…”[12]對俱樂部形成“品牌忠誠”的球迷已超越一般消費者而成為影響甚至參與俱樂部決策和管理的支持者（supporters）。球迷的忠誠和支持是職業體育俱樂部成功與否的關鍵，俱樂部應該積極踐行社會責任，既要保護球迷作為消費者的合法權益，也要尊重球迷作為支持者的正當權益。

4 結 語

職業體育俱樂部是商品經濟條件下競技體育自身演進的產物，不同于一般企業，職業體育俱樂部既要實現基本的經濟目標，又要追求特定的體育目標。確保經濟效益和社會效益的內在統一是職業體育俱樂部的基本職能。為此，職業體育俱樂部應該踐行社會責任，承擔相應的法律義務，妥善處理與投資者、球員、社區、球迷以及其他參賽俱樂部等利益相關者的關系并積極維護公平競爭的比賽秩序。我國在發展職業體育過程中，應充分尊重和發揮職業體育俱樂部增進社會利益的功能，保障和促進職業體育俱樂部社會責任的實現。

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20世紀以來，伴隨全球經濟一體化進程飛速發展，中國市場經濟的騰飛，“建筑業”在中國市場經濟發展過程中日益成為發展迅猛的主流型行業。社會上越來越多的建設單位已普遍采用招投標的方式來選擇其建設工程的設計、采購、施工和裝修的承攬單位。與之相適應，伴隨著建筑行業急速發展的新興建筑服務型行業――招投標機構（也就是我們通常所說的招投標公司）隨之出現，并且在建筑服務領域中扮演著重要的角色。招投標機構這一新興的服務型企業在其發展過程中為建筑行業帶來了專業便捷的服務，為中國經濟的發展做出了重要的貢獻，但同時也暴露出許多亟待解決的問題。實踐中，由于個別招投標公司在開展業務活動時未能嚴格履行其應盡之法律義務，助長了建設單位的在建或已竣工建設項目中拖欠工程款、材料款、農民工工資等不法行為，在此背景下，分析明確厘定招投標機構的法律責任顯得更為重要。

縱觀近現代中國法律的發展歷史，就“招投標機構的法律責任”而言，仍是一門較為年輕、新興的法律學科。眾所周知，法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生，由行為人承擔的不利后果；法律責任的特點，首先表現為一種因違反法定義務（包括違約等）關系而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提；還表現為一種責任方式，即承擔不利后果；法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關系；法律責任的追究是由國家強制力實施或由權利人主動提起，再由司法機關來追究，以此作為潛在保障。

本文將要討論招投標機構的法律責任、招投標機構法律責任的特點等問題，首先應當了解或認識招我國現行《招標投標法》中有關招投標機構的概念、權利與義務、招投標活動的原則及程序等諸問題，才能準確分析與把握招投標機構的法律責任。

一、招標機構的權利與義務

（一）招標機構的概念

《招標投標法》明確規定：招投標機構是依法設立，專門從事招投標活動并提供相關服務的社會中介組織。招標人有權自行選擇招標機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標機構；招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，任何單位和個人不得強制其委托招標機構辦理招標事宜；招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明；依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

（二）招投標活動的原則與招投標行為的準則

1、招投標活動的原則

招投標活動應當遵循公開、公正、公平和誠實信用的原則。

2、招投標行為的準則

招投標活動是在招標人（招標人），投標人的共同參與下進行的一種經濟活動。也即招投標機構是在招標人的委托授權下，與招標人，投標人共同參與的招投標活動。

招投標活動的程序：

1）招標人向國家有關部門報請審批其招標項目。2）在取得批準后面向社會，通過國家指定的報刊，信息網絡或者其他媒介其招標公告。3）招標人如果要委托招投標機構為其招標活動的，要與招投標機構簽訂委托合同，明確雙方權利、義務。

（三）招投標機構的權利與義務

權利：招投標機構在招標人委托的范圍內有權自主的作出有關于招標活動的決定，并且收取相應的費用。

義務：嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜。并且招投標機構在接受招標人的委托后應對招標人的資格是否合法，對招投標人所實施招標項目的資金或資金來源是否落實，應當進行調查。

了解了招投標機構在招投標活動中的權利義務后，不難看出只要招投標機構以法律法規為行為準則、嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜、切實認真的履行其法定義務，實踐中就能避免或減少出現因為招標人資格不適格、招標項目資金不到位、投標人資格不合格，招投標機構與招標人（投標人）串通，暗箱操作欺詐投標人（招標人）等問題而引發的法律糾紛和社會問題。所以，從維護社會穩定、保證公平交易的角度上講，招投標機構在招投標活動中是起著決定性作用的。

二、通過實例進一步探析招投標機構的法律義務

根據民法、合同法中有關中介服務的委托問題的分析（在此不再贅述），可以看出招標機構的法律責任與招標人基本相同。招投標機構是在招投標活動中依照招投標法和與其相關法律法規的規定，在招標人的授權委托下、與招標人投標人共同參與的招投標活動。

從上文可見：若招投標機構以法律法規為準則，認真負責的履行自己義務，嚴格按照招標人委托辦理招投標事宜就不會出現因未實際履行其義務而違反法律規定，導致其承擔相應法律責任的不利后果。通過以下案例，進一步探析招投標機構的權利與義務。

2002年12月，A公司及其招投標機構：B招投標公司（以下簡稱：B公司），就XX綠色生態示范區溫室大棚工程通過《XX報》、XX網站面向全國招標，B公司在招標文件中以A公司所提供的一張香港某銀行的三千萬支票復印件證明該工程資金已落實（B招投標公司并未對該支票復印件進行核實）。C建設公司（以下簡稱：C公司）即刻報名參加投標。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投標邀請書，并通過了資格預審，隨即C公司購回全套標書及《合作開發XXXX發展項目協議書》的復印件。2月27日，開標大會舉行，C公司中標Ⅲ標段。2月28日，C公司收到中標通知書，中標價為：31392296.75元。3月31日C公司同A公司簽訂了《XXXX綠色農業示范區溫室大棚工程商務合同》，合同價款為31211520元。同時按照招標文件的規定，C公司向B公司繳納了中標費249692.16元。

后因A公司根本就沒有此項工程項目建設的相應資金，使C公司遭受到了巨大的經濟損失。基于A、B公司的嚴重違法和違約給C公司造成的實際損失，C公司向人民法院提訟，要求A公司對其違約行為進行賠償，要求B公司因其所的招標公告內容嚴重失實，與A公司承擔連帶賠償的法律責任。

通過上述案例可見，招投標機構在招投標活動中的作用非同小可。最為突出的是，招投標機構在招投標活動中必須克盡職守全面、認真的履行其法律義務，顯得尤為重要。現實生活中由于為數不少的建設單位沒有足夠的建設資金，盲目開工，加之招投標機構在招標時不能嚴格把關，又因權利人的利益受到侵害后僅向建設單位主張權利，疏于追加招投標公司的法律責任，并且由于我國現行的招標投標法律不夠建全，以致出現了每至春節前后全國司法、行政等機構為農民工討要工資的集體行動之不常舉動。

三、立法建議

就現行相關法律來看，僅有一部《招標投標法》，而且僅在第九條第二款、第十五條第二款里簡單規定了有關于招投標機構法律義務。有關招投標機構的一系列法律問題均無完整釋義。故立法上，應當根據憲法、民法、合同法、經濟法等相關基本大法出臺一部詳盡專業規范招投標機構權利義務的法典，充分明確招投標機構的權利與義務。使招投標機構的法律責任明朗化、清晰化。以求減少在司法審判實踐中，因無明確具經的法律規定，而無法實現司法審判公平、公正之大原則，進而引發一系列社會不穩定矛盾的出現，以至國家總理親自為農民工討薪的非常態舉措。

如今，招投標法對于招投標機構權利義務的立法仍存在嚴重欠缺。一些招投標機構趁機鉆了法律的空子、與法律打球，使招投標活動不能按照市場經濟規律和法律法規，規范的進行招投標活動。不僅擾亂了市場經濟的發展秩序，更加破壞了招投標機構自身的企業形象。

立法上雖然存在欠缺，但作為招投標活動的參與者――招投標機構不能因此視一切于不顧，而是應該按照市場經濟規律、法律法規和招標人的委托范圍辦理招投標事宜，遵照招投標活動秩序進行，嚴格履行法律義務。如此，招投標活動才能正常有序進行，招投標機構才能真正為市場經濟條件的工程建設、商品采購等經濟活動提供良好服務。進而促使我國的中介服務企業逐步走向健康發展的軌道。

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什么是“義務”？《法學詞典》中說：義務是“法律上關于義務主體應當作出或不作出一定行為的約束。表現為要求負有義務的人必須作出一定行為或被禁止作出一定行為，以維護國家利益或保證權利人（有權人）的權利得以實現。”這是從法律的角度來概括“義務”的含義，而奧地利學者凱爾森卻認為“義務概念最初是一個道德上的特定概念，并表明道德規范與規范為之訂立或禁止一定行為的那個人的關系。”《辭海》將義務界定如下：“法律用語。與‘權利’相對，指公民依法應盡的責任；道義上應盡的責任；不受酬。”從以上三個詞義上看，義務不僅僅被認定為法律用語，還屬于道德的范疇。

因此，權利與義務既是法律規范中一對重要的范疇，是法律關系的內容，也是道德規范中的一對重要的范疇。

道德權利與道德義務的關系

道德是人類社會特有的一種現象，是調節人類行為的最基本手段，是一種普遍的社會行為準則。規范也是人類社會生活中普遍存在的現象，是一種標準、一種準則，最常見的規范就是法律規范和道德規范。

道德規范在其形成之初，與圖騰、禁忌、風俗、禮儀是混雜的，隨著人類社會的發展，道德規范則發展成為約束人們行為和內心的一種準則。

同樣是規范，道德規范卻不同于法律規范。從其形成方式來看，道德規范是人們在日常生活中逐漸形成的，法

律規范則是由專門的立法機構和立法人員，用專門的、系統的文字形式制定出來的，因此很少有自發的成分。越是完備、成熟的法律就越少有自發成分的痕跡。從其作用的手段來看，道德規范主要靠社會輿論和個人良心來起作用，而法律規范則靠國家機關的強制力量來實施，無視個人的良心。所以道德規范具有非制度性和非強制性的特點。

道德規范之所以具有道德命令的成分，之所以具有約束他人的效用，是因為道德規范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主體賴以行動的道德標準或動機，表現為一種外在約束力，受外在的支配和節制。此外，道德規范還具有一種外在導向功能，即對道德主體的行為具有引導作用，告訴人們不能做什么或能做什么。道德規范的約束性和導向性是統一的，約束性是從不應當的角度來理解道德規范，而導向性是從應當的角度來理解道德規范。

道德規范的他律性直接表現的就是道德義務。由于道德義務包含著最明白無誤的道德命令，所以對人們具有無可置疑的外在約束力和外在導向性。道德義務是生活在某一社會中的人們所時常感受到的對社會、對他人的一種職責，可以表現為對國家的義務、對家庭的道德義務、對朋友的道德義務等。與法律義務不同的是，道德義務是無償的。

許多人認為道德規范的內容中不包括權利，認為權利與義務的對應統一是法律規范的特點，而道德規范僅僅表現為道德義務或道德責任。這種觀點是錯誤的。道德規范的內容中包含了權利，道德權利就是依據道德應該得到的東西，是作為道德主體的人應享有的道德自由、利益和對待。道德主體在履行一定道德義務、作出具有無償性動機的高尚行為后，也應該享有相應的道德權利，如受到他人的尊敬和贊譽。從社會和他人而言，則應對這種奉獻精神給予褒獎、肯定，使盡義務的人、奉獻者得到社會和他人公正的評價、報答。從而，道德主體因其行為動機高尚和社會的公正評價而產生生命崇高感，產生被尊重的愉悅和滿足感。因此道德義務的無償性、道德行為的非功利動機性、自我犧牲精神，不應成為否認甚至剝奪道德權利的口實。

當然道德權利與法律權利有很大的不同點。首先道德權利涉及的范圍要大于法律權利，在法律上受到保護的種種權利都是在道德上受到保護的對象，反之則不然。在法律規范所不能調整的范圍，諸如愛情、友誼關系中，法律權利是無法介入的，而道德權利卻可以。其次，救濟途徑不同，道德權利受到損害的救濟途徑只是通過輿論的力量和內心的自省，救濟力度十分有限，對受害人的保護也很微弱。而法律權利受到侵害，通過法律手段懲治侵權人，可將權利受損的程度降到最低點。因此相對于法律權利，道德權利的存在比較容易被忽視。所以在現實中常

常會出現這樣一種情況，人們可能不會因為出于對道德的敬仰而尊重自己和他人的道德權利，但是人們卻會因為出于對法律懲戒的懼怕而盡量避免對他人法律權利的肆意踐踏。最后，與義務的關系不同。道德權利與道德義務不是嚴格對應的關系，二者是可以分離的，道德義務不以道德權利為前提，道德權利也不是道德義務的誘因。而法律權利與法律義務則是互相對應，互為條件的關系，法律主體在履行一定法律義務后，就可以享有相應的法律權利；反過來，法律主體要享有一定的法律權利，就必須履行相應的法律義務。法律規范就是通過規定法律主體的權利與義務來調整人們的行為的。

當然，道德權利與道德義務相分離的特點，并不意味著讓履行義務的人喪失權利。道德關系中的道德主體，既對社會或他人負有道德責任，應履行一定的道德義務，同時又享有一定的道德權利，例如道德主體的應有尊嚴、在一定道德關系中的受惠性（在夫妻關系中被愛、被關心體貼，在與子女的關系中被尊敬、被贍養照顧等）、履行道德義務及無私奉獻行為得到他人和社會的公正評價等等。只有既強調道德義務，又承認其道德權利，這對一定的道德主體才是公平的。

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中圖分類號：DF452 文獻標識碼：A 文章編號：1671-1009（2015）23-0121-02

現階段，對經濟法相關的研究也不斷進行，較之以前有了很大的進步，但是在實際研究中，對經濟法責任相關的研究缺少系統性和邏輯性，這些在一定程度上阻礙了經濟法理論研究的進一步完善和發展。因此，對經濟法的研究，也要在其他部門法律研究的基礎上，對其經驗進行總結和分析，了解其自身的發展特點，嚴格按照科學的體系進行制度的在創新，最終建立完整獨立的經濟法責任的體系。所謂的“經濟法責任”，是獨立的法律部門其經濟法的法律責任的主要稱謂，對其責任內涵的研究和相關權利義務關系的探討，對促進經濟法理論的研究和法律責任體系的完整構建均具有重要意義。

一、經濟法責任的概念分析

在漢語解釋中，責任主要是指“做好分內的事”或者是“因未能做好分內的事而需要承擔的過失”。前者與后者的區別在于前者是從積極方面對其界定，而后者則相反。法律責任是所有責任中的一種，其本身主要是屬于責任中的消極責任，即因有法律事實引起的損害，最終需要給予一定的補償，并受到國家政策和調控即社會經濟過程中多因素的影響。具有以下特征。

（一）具有否定性，是消極的法律義務

從一定程度上可以理解為，并不是所有的法律義務都是法律責任，法律義務包含有積極和消極兩反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部責任只是否定消極的。

（二）具有單向性，不對等性

在法律層面，權利義務具有對等性，但是經濟法責任不同于法律方面的特點，其只是違法主體單向的義務，也沒有對等性之說。

（三）具有強制性

與其他法律責任類似的是，都是法定的、具有強制性的義務，是法律銘文規定了必須按照相關要求強制執行的，此外，受到國家的干預，行為人需要接受，這也是其不可替代性的表現之一，從這方面來講，要求行為人不能隨意放棄旅行義務。

（四）經濟性

在國際進行宏觀調控、社會經濟管理的活動中，都與經濟法律責任有很大的聯系，這是經濟法責任與其他的法律責任相區別的地方，也決定了其具有經濟性的特點。因此，在具體理解上，要與經濟活動的規律相結合，并積極了解國家宏觀調控方面的政策體系，這樣才能對經濟法責任有更好的認識。

（五）具有因果性

經濟法律責任的產生，不是毫無根據的，一般表現為經濟主體的先后活動行為存在一些因果關系，可以理解為后續的義務[3]。經濟主體若不存在違法行為，則不會有經濟法律責任，從另一方面也體現了其義務的特殊性。

二、從哲學基本范疇了解法律責任的釋義

（一）典型觀點代表

在目前我國的研究中，對法律責任觀點的解釋主要包括了義務說、責任說及狀態說、第二性義務說等方面，在經濟學研究中占有一定的地位，并對其他方面的研究有一定的影響力。1、第二義務說。該種說法認為違反了第一性法定的義務從而引起第二性的義務，代表人物有張文顯等，主要認為違反了相關法定的義務，最終引起國家機關等認定的帶有強制性的義務。該種說法從哲學體系的范疇對其進行界定，符合人們常規的認知習慣，也在法律規范及其行為和關系等方面提供了一定的邏輯性聯系。在此概念中，將全力和義務進行區分，增強了自身的說服力，但是也存在一定的局限性，具體表現在只是強調第二性義務，但是缺少第二性的權利，這與哲學中相對應的概念不符合，同時也忽視了權利這一核心的范疇，但是權利是法律責任研究中不能忽視的一方面，這樣也影響到其進一步的完善和發展。2、不利后果說。認為法律部責任是對相關責任者的不利的后果，典型代表人物有林仁棟等，認為違法者要對其行為負責，對國家和被受害者承擔一定的后果。這種研究揭示了違法的行為和責任之間的關系，適用于對多種法律責任現象的解釋，主要局限性在于用“后果”這一模糊性較強的詞語來解釋法律責任，本身就不具備較強的嚴謹性，不能真正建立起與法哲學范疇的聯系；另一方面，沒有嚴格區分法律責任和法律后果，不能說所有的法律部責任都會表現為一種法律后果，并沒有對最終需要承擔的后果進行深入的解釋，這也是法律在后期的研究中需要重視解決的問題。

（二）法律責任第二性權義關系的界定

本文主要對法律責任研究中第二性權利義務關系進行研究，認為第二性權義關系可以作為法律責任的界定，具體原因有：其一，從對“責任”的解釋中可以了解到，該詞更多地表現在義務、出發不利后果等，早期還有索取主張等意思，后來在使用和發展中逐漸弱化了該詞的功能和使用范圍，但是部分詞義仍然被保留了下來。從責任概念的詞義方面來分析，其可以包括責任這一層含義，兩者之間并不存在語義層面的障礙，追究經濟行為者的法律責任也可以理解為督促其行使法律權利、履行法律義務，具有雙重性。其二，從邏輯層面來講，法律規范作為一種較為特殊的規范，一般都會有假定、處理及制裁等要素構成，這幾種邏輯結構可以理解為是對假定和處理的結構，這也體現了第二性權義關系。其三，從理論研究成果來看，第二性權義關系對不利后果說和其他研究進行了繼承，解決了不利后果說中對所需要承擔的法律后果沒有詳細描述的問題，對響應的法律后果進行了明確，主要指權義主體間之間權利義務的關系問題，也解決了具體的不利后果具體是什么的問題。它也囊括了第一性義務學說所研究的內容，更符合邏輯發展關系。

三、經濟法責任概念的幾個關系研究

（一）特殊的權義關系

經濟法責任作為一種權利義務關系，主要是根據相關的法律法規產生的，表現出來的是權利與義務主體間的一種社會關系，也是人們在社會生產過程中出現的人們之間的一種聯系。同時，根據張文顯的研究，經濟責任法可以分為第一性和第二性權義關系，第一性權義關系主要是指其指導作用，在合法行為層面上形成一定的法律關系。而第二性權義關系則是當第一性法律關系受到破壞時，對其進行修補，保護其恢復正常，這兩種關系研究在一定程度上存在交叉的關系。

（二）其內容涵蓋責任權利和責任義務兩方面

法律規范在調整社會發展關系的過程中，法律主體間會形成一定的關系，權利和義務是法律關系的主要內容，單純的權利義務不能夠完整了解出法律則擔任所涵蓋的內容，作為第二性的權義關系，經濟法責任內容頁由責任權利和響應的法律構成。

（三）主要設立在具體的經濟法責任主體間

法律主體在法律關系的研究中占有重要的地位，也是社會活動的主要參與者，在法律關系中既是權利的享有者，還是義務的履行著。經濟法責任的研究中，也需要對經濟活動中的主體進行研究。

（四）主要作用在于保護第一權義關系

在第一權義關系受到破壞時，經濟責任法可以對其起到保護的作用，這也是與第一權義關系的區別。此外，經濟法還具有其他種類的功能如懲罰、補償等，調整經濟法的權義關系，并為之提供保護。

四、經濟法責任的基本權義關系研究

本文主要結合經濟法責任現象，對經濟法責任的基本權義關系進行研究，經濟法責任主要包括了請求關系、形成權關系等主要關系類型。

（一）請求權關系

經濟活動中權利的主體可以要求責任主體，從事某種或者是不從事某種行為，但是責任主體需按照相關的要求從事或者不從事某種行為。請求權的關系中，從具體的經濟責任現象來看，如經營者如果違反了法律，給被侵害對象帶來了一定的損害，要承擔相應的賠償，賠償額是被侵害者在親看期間所應得的利潤，并要承擔被侵害者在維權過程中所花的費用。違法的經營者根據被侵權者要求進行的賠償，就體現了一種請求權關系。

（二）形成權關系

經濟法責任權利主體，一般可以是單方設立、并變更和終止的，在形成權的關系中，法律關系是義務的標的。在經濟法責任的研究中，形成權關系一般體現為權利主體在特定的義務主體身上所具有的責任關系，在我國的消費者權益的相關法律中，消費者與經營者之間達成約定的商品，如約定維修、包退等商品，經營者需要履行修理或退貨的義務，在商品保修期間多次修理還是不能正常使用時，消費者此時可以表更、解除合約，這就是一種形成權關系的體現。

（三）支配權關系

權利主體可以支配責任義務主體的財產，在該種關系中，主要應用在我國的反壟斷經濟行為中，相關的執法機構有權利對壟斷行為主體進行罰款、對情節嚴重的還可以進行撤銷登記等，在這種責任規范中，壟斷行為違反了相關法律的規定，并且對社會經濟行為帶來了很大的損害，也嚴重影響到其他合法經營者的權利。反壟斷機構實施的罰款等行為時對其財產標的物實行支配權關系。最終能減少經濟活動中的違法行為，也保護了其他經營者的合法權益。結語：綜上所述，經濟社會的不斷發展，對經濟法律相關理論的研究也逐漸增多，當前時期，對經濟責任的內涵及其權義關系的研究方面很多，對經濟理論的進一步研究發展有很大的指導作用。本文通過對經濟法責任概念的分析，并從哲學范疇對其概念進行了闡釋，并對其中幾種典型的關系進行分析，最后對經濟法責任的權義關系進行了簡單研究。

參考文獻：

[1]徐孟洲,伍濤.論經濟法責任的內涵與基本權義關系[J].理論月刊,2011,04(11):117-120.

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[5]張繼恒,胡玲麗.經濟法責任理論的再證成[J].溫州大學學報(自然科學版),2011,06(11):47-52.

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在疫情防控期間，市民不要聚眾聚集，既是道德義務，也是法律義務。對于聚眾集會等行為，屬于拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法的決定、命令，民警有權執法。

【法律依據】

《中華人民共和國突發事件應對法》第48條規定，突發事件發生后，履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府應當針對其性質、特點和危害程度，立即組織有關部門，調動應急救援隊伍和社會力量，依照本章的規定和有關法律、法規、規章的規定采取應急處置措施。

單位或者個人違反本法規定，不服從所在地人民政府及其有關部門的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。

（來源：文章屋網 ）

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而現在我國刑法界關于“持有”討論最多的時候是其危害行為的表現形式是作為，還是不作為，抑或是獨立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說、不作為說和獨立行為說。

在這里先解釋一下種類繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。

關于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動；從違反法律規定的性質看，是直接違反了禁止性的罪刑規范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動。從違反法律規范的性質看，它不僅違反了禁止性罪行規范，而且直接違反了某種命令性規范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現為沒有撫養不具有獨立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據罪表現為明知他人有間諜犯罪行為并受國家機關調查，而他卻不提供有關情況與證據。當然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動的，例如，偷稅罪它往往表現為行為人積極地涂改帳本、銷售帳冊的積極行為，而不是消極的身體靜止。

這其中有個典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來實施的，即行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實施對被害人的人身攻擊；②用物質性工具，如刀、槍、化學藥劑、病毒等對被害人進行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來實施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險時，行為人有立即將受傷的人送到醫院進行救治的義務，而如果他沒有將被害人送至醫院卻逃離犯罪現場而致使被害人死亡的，則認定他犯故意殺人罪，這就是一個典型的不作為行為。

關于作為與不作為的關系，筆者看過的寥寥幾本參考書中都說其并非“A與非A”的關系，即不是簡單的邏輯關系，亦就是我們所說的“二分法”，就像把犯罪分為危害國家安全罪和非危害國家安全罪、將國家分為社會主義國家和非社會主義國家等諸如四此類分法。由于筆者能力有限，對于作為與不作為的具體關系作這里就不再詳細講述了。

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對以積極與消極、動與靜來區分作為與不作為。作為與不作為的區別，關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯系。與作為違反禁止性規范不同，不作為既違反禁止性規范，也違反了命令性規范。

關于持有的性質，英美法系一般認為持有是一種狀態，而大陸法系刑法理論則沒有爭議地認為是作為。

在我國刑法理論中主要有三中觀念：

（1）作為說。

認定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規范屬于作為。

（2）不作為說。

認為法律規定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負有將該物品上繳給有權管理該物品的部門的義務。如果違反該義務而不上繳該物品，則構成刑法禁止的不作為。

（3）獨立行為說。

認為持有既有不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點。作為具有動的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動靜相結合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規則。

不過現在還出現了一種擇一行為說，即所謂的折中說。認為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時持有屬于作為，有時又屬于不作為。但刑法學界暫時討論的還不算多，這里也只是一帶而過，不再過多敘述了。

對于以上三種主要學說，筆者認為持有應該屬于獨立行為。

持有在一般情況下看來是行為人對某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來考慮的。是行為人以積極的方式對某種特定物品的支配、控制，實行為某種特定物品的握持、監視、收藏。顯而易見，行為人對其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規范規定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來源不明的物品，如國家絕密、機密物品、巨額財產。是以作為的方式來實施的，違反了禁止性罪型規范。但如果換個角度來看，從有權管理某種特定物品的部門看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來對待有權管理某種特定物品的部門。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務，而行為人卻以消極的行為進行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競合？非也。這只是從不同的角度來分析持有的行為方式。不過從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現的，真正以不作為的形式表現的，在立法與司法實踐中實例很少。

把持有歸入獨立行為說，是有 其重要的原因的。

（1）持有區別于作為。

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規范，而且違反了某種命令性規范，既然行為人持有該特定物品應該上繳給有權管理該物品的部門。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對待有關部門不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來實施法律所禁止的行為，即違反了命令性規范，雖然刑法條文上沒有直接規定禁止什么，但從對各種行為的禁止性規范可以看出，法律對哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規范的，由此說明持有不是作為。

（2）持有區別于不作為。

不作為是以消極的身體活動從事自己能夠履行的應盡義務而致使違法甚至犯罪的發生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買賣、運輸、攜帶、持有原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”（第二百九十七條），當然還有若干非法所得罪，共八種。關于這些持有型犯罪，行為人都會以自己積極的行為對其持有的某種特定物品予以特別的保護、隱藏等。這不是積極的身體活動嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規范，不是與不作為相矛盾嗎？

（3）持有應屬于獨立行為。

所謂獨立行為，第一種觀點認為，持有是一種狀態，而狀態顯然既不是作為又不是不作為，因為持有的起始點通常是積極行為，而狀態本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務相聯系。第二種觀點認為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態”作為承擔刑事責任的根據，而對于這種狀態是如何造成的，立法者規定持有型犯罪時并不關注，因而這種狀態不是作為與不作為。也有人認為，持有是一種行為狀態，因而是第三種行為方式。第三種觀點認為，可將持有狀態看作一條布滿時點的線段，每一個時點上的狀態都表現為不作為，連接這些時點的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡言之，即為獨立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

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關鍵詞:法律文化 人治 息訟 禮法結合

一、中國傳統法律文化概述

中國傳統法律文化有如下幾個方面：一是禮法結合，倫理為本。禮與法的相互滲透與結合，構成了中華法系最本質的特征。禮的主要功能就是建立宗法等級制度，即“別貴賤、序尊卑”。在中國古代，法就是刑，刑就是賞與罰，并沒有現代法治的意義；二是德主刑輔，教化為先德主刑輔，教化為先是儒家大師治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會平穩的狀態。孔子有言；道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。孔子認為，人人不犯罪并非是社會和諧的最高境界，使人們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效；三是追求和諧，調解息訟。息訟是禮治的產物，而爭訟是法治的結果。息訟在中國的形成有深厚的根源。儒家的倫理道德觀念特點是強調整體的和諧，而忽視個體的權利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解當事人之間的矛盾和糾紛。儒家認為，與倫理道德相比，法律處在次要的地位，應以禮讓作為解決糾紛的主要手段。

二、傳統法律文化對法治建設的消極影響

首先，受傳統“人治”觀念的影響，法律得不到應有的重視。在中國古代，封建統治者大都忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調人在治國安邦中的主導作用，并且將儒家的“禮”當作調節社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，重大案件的辦理，有的案件不是依法獨立辦理，而是按照領導的指示來辦理，有的案件，甚至以道德習俗評判代替法律公斷。這種輕視法律的現象是不可能實現現代法治的。

其次，受“權即法”觀念的影響，“法律至上”的觀念難以形成。現代法治要求法律具有至高無上的絕對權威，。黨的權威、政府的權威必須建立在法律至上的基礎上，屈從于法律之下。黨和政府作為執掌和行使國家權利的機構，應該接受法律的監督，在憲法和法律規定的范圍內行使管理國家和社會事務的權力，濫用權力必須受到法律的制裁。然而，在古代封建專制制度的統治下，法自君出，皇帝擁有特權，超越于法律，支配著法律。法律成為權利的附庸，一切法制秩序的興廢，都取決于君主個人的品德與才干。

再次，受“法即刑”觀念的影響，公民的怯法心理難以消除，自覺守法意識難以形成。現代法治要求公民信仰法律、自覺守法、積極護法，這是法治建設最深厚的社會基礎和力量的源泉，也是法治規范轉化為法治現實的關鍵。只有廣大公民認識到法律是公平、正義的化身，是個體權利和自由的保障，并最終對法律產生深厚的情感與由衷的敬仰，無條件地遵守，法治才可能實現。

最后，受傳統“等級特權”觀念的影響，現代“平等”、“公平”、“權利本位”難以實現。現代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應該體現人民主權原則，能夠保障公民的民主政治權利、人身權利與自由，做到權利與義務平等，體現權利本位。

三、傳統法律觀念對我國法治建設的積極影響

首先，“禮法互補，綜合為治”的法律觀念對以倫理道德輔助依法治國的現實具有重要意義。雖然中國封建社會長期主張“禮治”、“德治”，把禮當成是社會關系的主要調節器，德主刑輔，倫理道德是立法、司法的指導原則，法是實現禮的工具，是道德的奴仆，這固然與現代法治所提出的依法治國，法律至上相背離，但是，封建統治者并未否定法在治國中的重要作用，而是主張禮法互補，綜合為治，以禮為主導，以法為準則，以禮為內涵，以法為外形，以禮移民心與隱蔽，以法彰善惡于明顯，以禮彰顯恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆禮重法則國有常的主張說明封建統治者也認識到法與倫理道德間相互為用、共同維護國家長治久安的道理。

其次，“重義輕利”的法律觀在現代法治實現中也有積極的作用。“重義輕利”的法律觀包含有重仁義道德、法律義務、輕視個人利益的意思。當仁義道德、法律義務同個人利益、個人權利發生沖突時，它要求公民為保全仁義道德，服從法律義務而舍棄個人利益。

再次，“天人合一”的傳統倫理觀念蘊涵著人與自然應保持和諧的要求。“天人合一”的內涵是自然與人的統一，它產生于封建社會自給自足的小農經濟。在當時那種社會生產力非常落后 情況下，人民只能靠天吃飯，完全依賴大自然，風調雨順能給他們帶來五谷豐登，幸福的生活。惡劣的自然條件則會嚴重威脅他們的生活，因此他們懂得保護自然，反對肆意掠奪自然資源、破壞自然環境，他們由對自然的崇拜與敬仰的樸素思想逐步形成了人與自然必須和諧相處的理法觀念。提倡“天人合一”、人與自然和諧發展的觀點，可增強人們的環保意識，樹立依法治理環境的觀念，促進人們自覺遵守有關保護環境及野生動物、森林資源的法律、法規。

最后，重調解的“無訟”法律價值觀有利于中國特色調解制度的建立。古代中國人歷來將建立和諧、安定、有序的大同世界作為夢寐以求的理想社會，將“無訟”的出現看作大一統社會在司法實踐上的最好體現。因此，千百年來，“無訟”成了中國傳統法制的價值取向和終極目標。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當事人的意志一味強調調解，這種違背法律、不講原則的調解與現代社會的調解相去甚遠，其消極因素應加以消除。但是，調解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區差異大，公民文化素質不是很高的、法律基礎薄弱，法律專業人員與司法人員缺乏的發展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調解制度的合理性，可以建立一套符合現代法治要求的行之有效的有中國特色的調解制度，并達到重視人權、減少訴累、提高辦事效率的目的。

參考文獻：

[1]曾憲義.中國法制史.北京大學出版社，2001.

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〔中圖分類號〕DF83 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0083-06

檢察官客觀義務不僅是一種理論，更應是一種制度和技術裝置，這一制度安排既對檢察官執行職務提出了更高的要求，也使檢察官在行使權力時面臨著前所未有的挑戰。一方面要求檢察官積極有效地檢控犯罪，另一方面又要求其切實維護被追訴人的實體權利和程序權利，將兩種相互對立的職能集于一身，未免有點強人所難。實踐中，檢察官要在兩者之間找到一個平衡點，確實是一門高超的藝術，也是對檢察官智慧和能力的考驗和挑戰。如果我們承認檢察官是人而不是神，那么我們就不能不承認客觀義務的實踐限度。無奈，這就是客觀義務論者所必須面對的現實。在現實面前，客觀義務論者不應心灰意冷，更不應退卻，而應保持清醒，知難而進，在承認客觀義務“先天不足”的同時，通過“后天改良”彌補缺陷使其能夠茁壯成長。而“后天改良”的方法是除了為客觀義務注入必要的、合理的制度和程序因子外，還必須為其生長培育一個良好的體制和機制環境。然而，即便這種改良非常成功，我們也必須認識到客觀義務所固有的“基因”并不能徹底改變，期許客觀義務是一劑治愈中國刑事司法頑疾的良藥只能是一廂情愿的幻想。那么我們不禁要問，中國刑事司法改革的路在何方？筆者的回答是：在風雨飄搖中堅守客觀義務，在如履薄冰中完善辯護制度，在平等武裝中優化訴訟結構，在權力自律和權力制衡中尋求權利對權力制約的有效路徑。

一、檢察官客觀義務從抽象走向具體

檢察官客觀義務最大的問題是其空洞化有余而實效性不足。客觀義務的研究陷入了一種宏大的理論敘事中，缺乏對現實問題的關照和細致入微的學術分析，甚至作為一種政治話語而備受青睞，這是產生上述問題的重要原因。一種理論無論多么美麗動聽，必須具有實用性，確實能夠為解決現實問題提供指引，這樣的理論才具有生命力。為此，檢察官客觀義務的研究必須走出理論的神壇，回歸到現實實踐中來。這就迫切需要我們對客觀義務的一些基本理論問題作出認真的思考和解讀。例如，檢察官客觀義務在我國是一種道德義務還是法律義務？如果是一種法律義務，那么究竟包括哪些方面的義務？實踐中以什么標準以及由誰來評價檢察官是否盡到了客觀義務？檢察官違反客觀義務的行為是否應當受到制裁以及應當受到什么樣的制裁？等等，諸如此類的問題都是客觀義務研究中必須回答的基本問題。只有這些問題得到解決，客觀義務才能從空洞的理論轉化為具體的實踐。

（一）檢察官客觀義務應當上升為法律義務

如果將客觀義務停留在道德的層面，那么道德義務的履行必然建立在個體自律的基礎上，人類歷史的經驗反復證明自律往往是靠不住的，況且客觀義務本身具有人性中“強人所難”的特點，這更加劇了主體自覺履行義務的難度。因此，只有借助外部強制力，通過建立有效的“他律”機制，才能迫使檢察官知難而“為”。從“義務”的法律屬性看，義務和責任、后果相對應，如果違反義務不必承擔相應的法律后果，那么就不是真正意義上的義務。當履行義務變得可有可無的時候，權利主體的相應權利將不復存在。只有將道德義務上升為法律義務，客觀義務才具有了堅實的基礎和制度化的保障，否則客觀義務只能淪為道德說教抑或空洞的口號。作為一項法律義務必然以法律規范的形式體現出來。雖然總體上可以將客觀義務定位為法律義務，但是在表現形式上可以采用“原則+制度”的模式，一方面將檢察官客觀義務作為一項基本原則在刑事訴訟法中予以明確規定，另一方面在刑事訴訟法中通過一系列具體制度予以體現和保障。這主要是考慮到“客觀義務”是一個歷史性、動態性和包容性的概念，隨著對該問題研究的深入，客觀義務理論將不斷豐富發展，法律規范不可能窮盡客觀義務的全部內容。如果僅僅局限于某幾項有限的制度，而不確立一般性的基本原則，那么客觀義務的功能必然受限，難以發揮對檢察行為的全面指導和約束作用，尤其是對那些尚未上升為法律規范而檢察官又應當客觀公正進行的行為，“基本原則”發揮著“填補法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所帶來的檢察官怠于履行客觀義務的現象。“法律原則以宏觀的指導性和較寬的調整范圍穩定地對法律關系主體的行為進行調節和規范。”〔1〕

（二） 檢察官客觀義務有其特定的內容和范圍

檢察官客觀義務的內涵具有一定的模糊性和不確定性，即便是在德國，“這種‘客觀義務’到底包括哪些內涵也不是十分清楚”，〔2〕學界對其研究時間較短，因此有學者提出：“在我國，從目前研究成果來看，為檢察官客觀義務下定義為時尚早，關鍵問題在于現在研究者對檢察官客觀義務的精神實質的把握仍顯欠缺。”〔3〕檢察官客觀義務研究中，必須注意其內容“泛化”的問題，防止將客觀義務變成一個漫無邊際、無所不包的術語。按照筆者的理解，檢察官客觀義務是指檢察官在刑事訴訟中應當超越當事人立場，擔當“法律守護人”的使命，對不利和有利被追訴人的情況一并注意，并在必要時為被追訴人的利益而采取行動，在協助法院查明案件事實的同時，維護被追訴人的程序權利和實體權利，以保障法律的實施和公平正義的實現，并在違反義務時承擔一定的不利后果。筆者關于檢察官客觀義務內涵的界定與以往的研究成果相比具有兩點不同：一是強調檢察官維護正當程序以及保障被追訴人訴訟權利實現的義務；二是反映了檢察官客觀義務所具有的“義務”性質，即明確違反義務所應承擔的后果。這就使我們對檢察官客觀義務的認識更加全面、具體，也有助于促使檢察官在實踐中更好地履行客觀義務。

客觀義務作為一項法律義務有其特定的指向和范圍邊界，主要包括以下八個方面的義務：即客觀全面地收集、開示和出示證據的義務；對非法取證行為進行調查核實并排除非法證據的義務；避免提起不當訴訟的義務；客觀提出量刑建議以及在認為被告人無罪時請求法院作出無罪判決或者申請撤回的義務；為被告人利益提出抗訴或者申請再審的義務；保障被追訴人訴訟權利的義務；訴訟關照的義務；保障辯護人行使辯護權利以及認真傾聽辯護意見的義務。與域外相比，我國檢察官客觀義務的內容更加豐富，義務也更加繁重。之所以如此，是因為一方面客觀義務乃職權主義和實體真實主義的產物，我國刑事訴訟傳統上的超職權主義以及對實體真實的追求不僅契合了客觀義務的要求，而且強化了檢察官的客觀義務；另一方面我國的檢察機關具有法律監督機關的地位，檢察官作為司法官看待，檢察機關擁有批捕、羈押審查等一系列強制措施決定權以及對侵犯辯護人訴訟權利的行為提供法律救濟權，一定程度上代行了域外法院的司法審查職能。根據權力、義務相統一的法理，檢察官理應承擔更重的客觀義務。

（三）檢察官履行客觀義務的狀況應當有一套科學的評價標準

既然客觀義務最終要回歸到實踐層面，體現在檢察權的行使中，那么就必須有一套可供檢驗、評判檢察權行使正當與否的標準。無論是對檢察官的績效考評還是違反客觀義務后的責任追究以及不利后果的承擔，都離不開一套相對明確并具有可操作性的標準。基于此，筆者通過研究試圖為中國的檢察實踐提供一套可檢驗的標準。唯有如此，客觀義務才能從理論的“神壇”走向具體的實踐，才能實現一種“看得見的正義”。這些衡量指標主要包括：證據方面的客觀義務（協助收集、調取證據，應辯護方申請進行證據保全，全面開示和出示證據，積極調查非法取證行為并對非法證據材料予以排除）；強制性措施審查和使用方面的客觀義務（嚴格把握逮捕條件、防止逮捕措施濫用，加強對羈押必要性的審查、實現逮捕與羈押的分離，強化對指定居所監視居住措施的監督和制約，加強對技術偵查措施使用的審查和監督）；追訴方面的客觀義務（嚴格把握立案條件并全面行使立案監督職能，貫徹初查措施的任意性規則，客觀全面地審查并做到與不并重，依法撤回或請求無罪判決，嚴格限制對已經提起公訴的案件進行補充偵查）；量刑方面的客觀義務（檢察官應當收集、移送與量刑有關的各種證據材料，檢察官不應違背真實信念提出策略性量刑建議，提出量刑建議不應損害被告人辯護權的行使，檢察官應正確看待無罪辯護與量刑辯護共存的問題）；全面抗訴的義務。

（四）違反客觀義務應當承擔相應的不利后果

這些不利后果的承擔既有實體方面的，也有程序方面的。在實體方面，既可以體現在日常績效考評中的否定性評價，也可以是就個案對責任人的行政、紀律處分，甚至可以追究刑事責任；在程序方面，主要體現為糾正違法行為、更換辦案人員、排除非法證據、禁止在法庭上出示證據、宣告違法訴訟行為無效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾沖突中堅守客觀義務

自德國19世紀從法國引入檢察官制度時，關于檢察官定位問題（一造訴訟當事人還是法律守護人）的爭論就一直持續不斷。經過那場世紀大論辯，雖然檢察官客觀義務最終在德國得以確立，并在隨后傳播到世界各地，成為目前兩大法系國家（地區）共同認可的理論，但是由于其自身面臨諸多無法克服的難題，客觀義務從誕生至今就一直處于風雨飄搖之中。在域外，有的認為“客觀公正的檢察官是癡人妄想”，客觀義務是“烏托邦”；有的認為是一種“高貴的謊言”；有的認為讓檢察官履行客觀義務“通常會流于偽善的釣魚式查證”〔4〕，等等；我國著名刑事訴訟法學者陳瑞華教授尖銳指出，必須正視檢察官在刑事訴訟中“當事人化”的基本現實，不要對檢察官客觀義務和中立立場抱有任何不切實際的期待。〔5〕然而，我們不能因為實踐的困難及其有限性就否定客觀義務理論和制度本身所蘊涵的價值，從而放棄對客觀公正立場的追求，客觀義務的國際化發展已經證明了該項制度所具有的頑強生命力。

在我國，強調檢察官客觀義務具有特別重要的意義：一是有利于更好地實現刑事訴訟任務。刑事訴訟法修正案將“尊重和保障人權”的憲法原則寫入其中，成為我國刑事訴訟的一項基本任務和原則，而客觀義務的基本精神即在于保障人權，尤其是維護被追訴人的基本訴訟權利。因此，強調客觀義務有利于增強刑事訴訟的人權保障機能。二是有助于預防和減少刑事錯案的發生，提高刑事司法的公信力。客觀義務以其對“有利及不利情形”的雙面注意以及對實體真實的追求，發揮著預防錯案的功能。三是促進控辯實質上平衡，維護程序公正。客觀義務是在檢察官承擔追訴犯罪的職能之外，又增加了一項負擔——對被追訴人的保護和關照，以此抑制其過于狂熱的追訴偏好和沖動，使檢察官的追訴活動有所節制，并在程序正義之路上理性展開，從而避免傷及無辜。鑒于我國目前辯護制度尚不發達、被追訴人辯護權保障狀況短期內尚難以大幅度改善的現實條件，走強化客觀義務之路，讓檢察官對被追訴人進行必要的關照和幫扶，對矯正控辯失衡也許更具有實質意義。這一切都決定了作為“法律守護人”的檢察官履行客觀義務對辯護權實現的重要性。如果檢察官能夠保證律師的會見權、主動或者根據律師申請調取有利于被告人的證據、全面移送并出示有罪無罪、罪輕罪重的證據材料、認真傾聽辯護律師的意見，那么被追訴人的訴訟防御能力將會大大提升。四是可以證成檢察機關的法律監督地位。檢察機關作為實質上的訴訟一方當事人承擔檢控犯罪的職能，與其承擔的法律監督職能之間相互沖突的問題，近年來，屢遭學界詬病和質疑，這涉及檢察權行使的正當性問題，關乎檢察制度的興衰乃至存亡。客觀義務中所包含的超越當事人立場為檢察機關作為法律監督機關的超然性、公正性的角色期待提供了正當化根據。總之，在中國當下全面加強檢察法律監督的語境下，越是強調檢察監督職能，就越應當強化檢察官的客觀義務，二者相輔相成。

強化檢察官客觀義務雖然具有十分重要的意義，但是客觀義務的實現狀況卻不盡如人意，檢察官在實踐中違反客觀義務的問題相當嚴重。主要表現為檢察權行使的偏私性、工具性、報復性、恣意性以及差別性等方面。這與社會公眾對檢察機關、檢察官的期待仍有相當大的差距，也背離了檢察機關作為法律監督機關、檢察官作為司法官的角色。

檢察官客觀義務在理想與現實之間之所以存在著如此嚴重的斷裂，主要是由以下因素所決定：一是檢察官履行客觀義務面臨著的心理上的難題和無法逾越的角色沖突。這種角色沖突在新刑事訴訟法實施后將會變得更加劇烈，使得檢察官履行客觀義務變得更加艱難。主要表現為檢察官證明責任的強化對客觀義務履行的影響；檢察官承擔取證合法性的證明責任與承擔非法證據排除義務的沖突；檢察機關強制偵查權的擴充與人權保障義務之間的沖突；以及強化檢察官的檢控職能與強化辯護權保障義務的沖突。二是檢察官履行客觀義務面臨諸多體制上的障礙。表現為：由于政治體制改革的滯后性，導致少數黨政領導和部門對檢察權行使進行不當干預；“上命下從”的檢察領導體制對檢察權獨立行使的影響；此外“司法一體化”的訴訟體制不僅嚴重削弱了檢察機關對違法偵查行為的監督，而且使檢察機關和檢察官違反客觀義務的行為無法受到有效的司法審查和制約。三是檢察官履行客觀義務面臨著機制上的障礙。首先，“警檢分離”的工作機制使得檢察官履行客觀義務的基礎不可避免地遭到動搖；其次，檢察機關內部不合理的績效考核機制，使得檢察官的個人利益與案件的處理結果掛起鉤來，基于自身利益的考慮，檢察官在辦案中難免會偏離客觀立場。最后，行政化的工作機制使作為個體的檢察官喪失獨立的意志和品格，淪為權力棋盤上的一粒“棋子”，隨時處于執棋人的調遣和擺布之中。四是案多人少的矛盾使檢察官承受較大的辦案壓力。新刑事訴訟法實施后，檢察機關將面臨更大的偵查和出庭公訴的壓力，尤其是要在法庭上承擔證據合法性的證明責任；對于所有適用簡易程序審判的案件，檢察官也都必須出庭支持公訴，這些無疑都增加了檢察官的工作量。而檢察官客觀義務的履行勢必需要更多的司法投入，為了提高檢控效率，檢察官可能會疏于客觀義務的履行。五是檢察官履行客觀義務面臨程序上的困境。除了檢察官履行客觀義務缺乏具體、明確的判斷標外，還存在著客觀義務的法律程序保障不足、權利救濟機制弱化、程序性制裁虛無等問題。上述這些問題是我國客觀義務研究中必須予以正視的問題，也是檢察制度乃至司法制度改革中亟待解決的問題。

盡管檢察官履行客觀義務在中國面臨如此眾多的難題，盡管其實現狀況差強人意，但是客觀義務本身所蘊涵的公正、中立、權利關懷、限制權力的思想契合了中國司法制度改革的需要，代表了一種先進的檢察理念和檢察制度。在檢察權擴張且缺乏司法審查和制約的體制下，在“誰來監督監督者”的命題依然無法得到有效解決的情況下，借助客觀義務這一自律裝置，一定程度上可以抑制檢察權的濫用，防止權力恣意可能帶來的災難性后果。因此，在我國當下，客觀義務值得我們倍加珍視和呵護。對于刑事司法制度來說，檢察官客觀義務并不是可有可無的，它不僅關涉整個刑事司法制度的正當性，也是培育公眾認同刑事司法制度的重要機制。

三、認識檢察官客觀義務理論的限度

在我們看到檢察官客觀義務對我國法治建設所具有的積極意義的同時，也必須清醒地認識到客觀義務自身的局限性。

（一） 強調客觀義務不利于我國刑事訴訟向當事人主義方向的發展

畢竟，客觀義務是職權主義訴訟制度的產物，是把檢察官塑造成一個高高在上的“權利保護者”角色，刑事訴訟中檢察官與被告人的關系猶如家長制下的父子關系，“兒子”的前途命運都緊緊掌握在“父親”的手中。這樣一種關系，無形中抬高了檢察官和檢察機關的地位，也增強了檢察官的優越感，使檢察官具有一種居高臨下的“主人”感覺，這顯然有悖于當事人主義所要求的平等精神。在日本關于檢察官客觀義務的討論中，松尾浩也教授認為，強化檢察官的司法官地位或者客觀義務，其結果勢必會“助長檢察官的權威、沖淡當事人主義的性質”〔6〕。我國一些學者也意識到了這一問題。例如，龍宗智教授認為，強調客觀義務總是伴隨著強調檢察官的司法官地位，強調檢察官作為法制守護人包括被告保護者的身份，這不免會影響控辯平衡。〔7〕彭勃博士亦認為，承認檢察官客觀義務是將檢察官的權限提升到與法官類似的高度，必然造成檢察官對刑事案件影響力的增強，使檢察官對案件的處理權難以受到有效的司法抑制，背離了當事人主義訴訟原則。〔8〕事實也證明了這一點，如果說1996年刑事訴訟法的修改是向當事人主義方向努力，那么此次刑事訴訟法再修改則是伴隨著檢察機關法律監督職能的全面加強，刑事訴訟不僅沒有繼續“當事人化”，而且一定程度上還出現了退步。一個典型例證是公訴案件的移送方式又重新回到1979年刑事訴訟法“全案卷宗移送”主義的老路上，學者們所普遍期待的“狀一本主義”并未被立法機關所采納。刑事訴訟法兩次修改的實踐表明，在我國刑事訴訟模式的選擇上，立法者并沒有一個明確的目標和成熟的思路，而是呈現出左右搖擺的態勢。客觀義務的研究必須放置在具體的訴訟模式之中來進行才更具意義。

（二） 強調客觀義務一定程度上會損害審判權威

因為強調客觀義務意味著檢察機關法律監督職能的加強，也意味著檢察官的司法官地位得以強化，檢察官在審前程序甚至整個訴訟程序中成為了主導，其結果是法官在刑事訴訟中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主體地位受到擠壓。這不利于樹立審判權威，也使得“審判中心主義”在我國難以有生長的空間，而司法審查和令狀主義都是建立在“審判中心主義”的基礎之上。在刑事訴訟中，由于缺少一個中立、權威的裁判機構，不僅無法對檢察官履行客觀義務的情況作出客觀公正的評價，而且違反客觀義務的行為也難以受到有效審查和制裁。“在司法權威問題上，缺乏最終權威，遇到問題和糾紛更多地依靠制度外不規范的協商和溝通解決。”〔9〕于是，在客觀義務問題上呈現出二律背反的現象。一方面，中國的法治建設尤其是檢察制度建設需要強化檢察官客觀義務；另一方面，對客觀義務的過度強調又可能會阻礙刑事法治現代化建設的進程。如何在權衡上述利弊的基礎上做出選擇，是擺在我們面前的一項重大課題，也是客觀義務論者必須回答的問題。它涉及到諸如檢察監督、控辯平衡、審判監督與審判權威的關系等一系列基本理論問題以及偵查權、檢察權和審判權的合理配置問題。

四、中國刑事司法公正更具根本性的路徑選擇

為防止檢察官過分當事人化、監督和制約檢察權的正當行使，必須堅持客觀義務，但是因其自身的局限性以及實踐層面的有限性，檢察官客觀義務并非治愈中國刑事司法頑疾的“靈丹妙藥”，也不是通往刑事司法正義之路的唯一選擇。更具根本性和實質意義的路徑是通過優化訴訟結構、建立有效的權力制約機制來保障司法公正的實現。

（一）改革訴訟結構、優化職權配置

當務之急是要改變目前“分段包干，各管一段”的訴訟體制，大力推進“審判中心主義”建設，建立中國的司法審查制度，加強審判權對偵查權、公訴權的監督制約。檢法關系中應凸顯法院的中心地位，首先是由訴訟的基本特點、規律所決定的。訴訟是由控辯審三方構成的三角結構，審判方超越控辯雙方踞于結構頂端，從整體和程序上對訴訟過程具有權威性作用和決定性影響，不僅在實體上最終決定和辯護的命運，而且在程序上對偵控方和辯護方的訴訟活動進行評判，從而規范雙方的訴訟行為；其次，是由不同的權力屬性所決定。不論是公訴權還是審判監督權，檢察機關行使的都是請求權或提出意見權，這種請求權相對于法院的裁決權（確認權、決定權）而言，只能處于從屬地位。〔10〕關于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝國》中所表述的那樣：“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯。”〔11〕只有法院足夠強大、權威，才可以保障偵控方遵守程序規則，維護程序的公平正義。從此意義上看，我國刑事訴訟法修正案對權利侵害采用“檢察救濟”的模式，應當說是一種權宜之計，所能提供的權利保護十分有限，而真正有效的救濟機制則在由獨立的、中立的法院提供“司法救濟”。另外，為了建立合理的訴訟結構、提升審判權威，還應當對檢察監督體制進行改革，實現監督方式、監督重心的轉變。在監督方式上，應當通過“訴權”的充分行使來強化其監督職能，檢察監督應當更多以“訴”的形式體現出來，從而實現法律監督權與訴權的有機統一；在監督重心上，應當弱化審判監督，尤其是對法庭審理活動的監督以及檢察長通過列席審判委員會所實施的監督，進一步強化偵查監督，尤其是對非法取證行為的監督，切實履行對非法取證行為的調查核實職責以及排除非法證據的義務。

（二）充分發揮辯護權的監督和保障職能

在對客觀義務的研究中，學者們普遍認識到客觀義務的實踐限度，認為檢察官的客觀義務并不能代替辯護功能的發揮。例如，我國臺灣學者林鈺雄教授指出：“單單客觀性義務本身，并不足以保障被告的主體地位及防御權利。首先，應然并不等于實然！客觀性義務是一種應然面向的義務，但不表示個案中之實然狀態。更何況正是因為法官和檢察官必須徹查事實，千頭萬緒，所以縱使本于良知，也可能忽略或誤判某些有利于被告的線索或證據。就此而論，辯護人的功能在于，專就被告有利方面督促國家機關實踐其應然的客觀性義務，并且動搖其不利于被告事項之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個案中實現。”〔12〕美國哈佛大學教授德肖微茨也認為：“不是所有的檢察官都是公正的，所以，我們永遠需要熱情的辯護律師來監督檢察官。”〔13〕客觀義務在相當程度上是一種自律性約束機制，而自律的作用是有限的。因此，對客觀義務論的效用不能過分高估，而應當注意通過合理的訴訟構造與制約機制來提供更為有效的公正性保障。〔14〕目前，完善辯護制度、強化辯護職能，重點是認真貫徹落實新刑事訴訟法的相關規定，切實保障辯護律師的會見權、閱卷權、調查取證權、聽取意見權以及獲得救濟權的實現，建立律師依法執業的有效保障機制，防止和減少對律師的職業報復行為。

（三）注意協調網絡輿論與檢察權獨立行使的關系

在檢察官履行客觀義務方面，尚需注意社會輿論對客觀義務的影響。隨著網絡等新興媒體的普及，尤其是微博的巨大影響力，檢察機關在實現檢務公開的同時，要做好網絡輿情的引導和應對工作。檢察業務的司法性決定了檢察官應保持適度的超然性和獨立性，檢察官應當具有法治的思維和理性的判斷，防止網絡對司法的“綁架”，對于一些有廣泛影響、社會敏感度較高的案件，應特別警惕。在我國檢察獨立、司法獨立原本非常脆弱的情況下，如果不注意處理好網絡輿論與檢察權獨立行使的關系，那么檢察官履行職務將面臨“雪上加霜”的艱難困境，不僅客觀義務難以實現，而且司法公正的追求也將遙不可及。

〔參考文獻〕

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〔2〕程雷.檢察官的客觀義務比較研究〔J〕.國家檢察官學院學報，2005，（4）.

〔3〕吳健雄，王金貴.關注客觀義務，深化檢察改革——檢察官客觀義務學術研討會綜述〔J〕.人民檢察，2007，（17）.

〔4〕朱朝亮.檢察官在刑事訴訟之定位〔J〕.東海大學法學研究，2000，（15）.

〔5〕陳瑞華.刑事訴訟的中國模式〔M〕.法律出版社，2008.293.

〔6〕〔日〕松本一郎.檢察官的客觀義務〔J〕.郭布，羅潤麒譯.法學譯叢，1980，（2）.

〔7〕〔14〕龍宗智.中國法語境中的檢察官客觀義務〔J〕.法學研究，2009，（4）.

〔8〕彭勃.日本刑事訴訟法通論〔M〕.中國政法大學出版社，2002.25-26.

〔9〕〔10〕許永俊.多維視角下的檢察權〔M〕.法律出版社，2007.126.