價值規律的內容和形式模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇價值規律的內容和形式，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：J124 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

一、藝術品流通的定義及方式

所謂藝術品流通，就是指以貨幣為媒介的藝術商品的交換活動和流動過程。隨著社會發展演變，原本觀賞價值和收藏價值突出的藝術品日益顯露出它在投資界的地位，但藝術品只有在流通中才產生貨幣價值，藝術品流通的重要途徑有三種：藝術品拍賣、藝術品質押融資、藝術品信托。

二、藝術品流通的特征

藝術生產和藝術消費是藝術流通不可或缺的兩個環節，藝術品流通有其獨特的特征。

（一）藝術生產是藝術消費的前提

沒有藝術生產，就沒有藝術消費的對象，藝術生產的內容和形式規定著藝術消費的內容和形式。藝術家作為藝術生產者，自身有著豐厚的藝術涵養，可以從事藝術創作，生產藝術品；藝術消費者對于藝術品有需求，卻不能自行生產出來，只能在藝術品市場中進行購買，通過付出一定的報酬來獲取藝術家的勞動成果。

（二）貨幣是藝術品的交易媒介

消費者在市場中獲得商品，需要付出一定的報酬，這種報酬表現為貨幣，藝術市場是建立在藝術品的交換的基礎之上，貨幣是現代藝術市場的交易媒介。

（三）藝術品流通遵循價值規律

商品在市場流通中都遵循價值規律，價格圍繞價值上下波動。藝術品不同于一般的消費品，其價值只是藝術品價格的內在依據和內部因素，價格不一定能完全代表它的藝術價值，一件藝術品表現出的商業價值與內在的藝術價值是一件藝術商品的共同屬性，兩者經常處在變動之中。從長期來看，在藝術品流通的過程中，價格的此消彼長總是相互抵消并且趨于價值。

三、藝術品流通的問題

（一）缺乏誠信

藝術品拍賣市場起步晚，市場信用缺失，阻礙了藝術品流通得健康發展。現階段的國內拍賣市場盛行炒作之風，價格虛高。消費者對于藝術品的認識不夠專業，大多依靠業內人士對藝術品的評估，但是中國藝術品鑒別機構大多不夠成熟，很多專家只是儲備不夠，甚至因為一己私利，向消費者傳遞虛假信息。這種亂象破壞了藝術品市場的正常經營，長此以往，不利于藝術品流通市場的發展。

（二）專業法律不夠完善，政府監督管理亟須加強

國內的藝術品質押融資主要是典當和信托，由于起步時間短，其市場體系和制度構建尚不完善。且相關的法律制度不夠完善，藝術品質押融資主要是典當和信托很難尋求法律與政府的支持與保護，各銀行、證券等金融機構對于藝術品的投資業務也因為法律的欠缺發展緩慢，而藝術品投資往往涉及大量的資金交易，這就迫使藝術品流通市場的大量融資需求只能以地下和民間方式解決，這使藝術品流通的發展受到很大限制。

四、完善藝術品流通機制

藏之有道，獻之有益，這是藝術品流通的最終意義。為了藝術品流通的健康發展，需要采取相應的措施規范藝術品流通。

（一）完善相關的法律制度以及行業規范

中國的藝術品市場還屬于新興市場，它不像西方的藝術品市場那樣經歷過百年的發展，成熟、穩定、合理，國家應該積極制定相關法律法規，從法律層面給藝術品流通以保障。同樣，對藝術品信息進行公開化、透明化，逐步推廣當代藝術品身份證制度，建立藝術品數據庫，形成藝術品市場行業規范。公開銷售的的藝術品，通過組織專家鑒定、原創作家保證正品等方式，確保登記作品的真實性以及來源的合法性。藝術品拍賣市場中的參與企業，要樹立誠信意識，在法律和行業原則的規范內進行拍賣活動，表彰守信企業，懲戒失信企業，完善藝術品流通管理體系。

（二）加強藝術中介監督管理

藝術中介是指那些專門從事藝術流通或買賣的中介機構。在藝術市場中，藝術中介的作用、組織結構、管理模式隨著藝術品市場的發展變得越來越重要。如果沒有中介的管理機制藝術家們需要花費大量的時間、精力來解決藝術品的銷售問題，對于自己的作品的定價往往會與市場的實際價格相差甚遠，這樣會造成藝術家和消費者雙方的利益都會受損。對于大部分的消費者，他們由于自身專業知識的欠缺，需要依靠中介提供大量的信息以及市場經驗，并通過評判中介機構過往的銷售案例來評估該機構的公信度，據此來得出自己的購買標準。可以說，藝術品流通的成功的不全取決于中介制度，但中介制度卻是其成功不可或缺的條件。

（三）建立合理的融資渠道

政府鼓勵正規金融機構介入藝術品質押融資市場，為急需資金的藝術品流通的參與者提供資金支持，促進藝術品流通發展。市場經濟由其自身的缺陷和弱點，極易造成資源浪費，行業內部炒作哄抬藝術品價格，消費投資者跟風，形成價格泡沫。政府在藝術品流通市場中，應發揮重要的作用，如規范典當和信托行業，杜絕亂收費及費用太高的現象，提供信用擔保，為民間融資便捷渠道。

五、小結

藝術品想要變成流通的貨幣只有通過藝術市場中的交易活動來實現。藝術品生產者創作出的作品，通過藝術品市場，流通到消費者手中，完成交易過程，藝術家從中獲得收益，為其自身的再創作提供了物質保障，藝術欣賞者可以獲得精神享受，藝術投資者可以通過藝術品投資獲得自身利益，政府在藝術品流通過程中，需發揮監督管理作用，促使藝術品市場健康發展，提升我國文化軟實力。

參考文獻：

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篇2

新聞策劃為什么切忌商業炒作

首先，商業炒作在本質上基于一種反常的新聞價值觀。它在選材上往往偏重商業事件題材，在組織報道上往往慣用煽情手法，強調新聞的故事性、煽情性和表面性。商業炒作經常不惜人力，物力和版面，連篇累牘地講述一些表面煞有介事，實則沒有多少新聞價值的事件，渲染大量沒有普遍意義和社會導向價值的細節。

其次，商業炒作對所報道的事件有意過度強化，違背了科學合理適度的原則。有些媒體和商家強行“策劃”屬于本應自然發生的新聞事實，甚至不惜制造“新聞”。如有些報紙經常預先設定某個選題，然后唆使某個部門或某個讀者去實施，報紙再連篇累牘地加以“追蹤報道”。這種做法顯然是有悖于新聞規律的。

第三，商業炒作的主要目的是為了滿足讀者的獵奇心理，人為地制造“賣點”，追求短期經濟利益。它雖然在競爭伊始吸引了部分受眾，但從長遠利益來看，將極大地損害媒體的長期利益。而且由于它在選材上、形式上過于鋪張，極易導致虛假新聞泛濫，嚴重影響媒體美譽度，最終也將失去讀者。此外，新聞炒作追求人為的轟動效應，容易與社會風氣形成一種惡性的互動，不利于社會主義精神文明建設。

分析前幾年炒作比較厲害的幾個新聞事件，從中都可以看出商業炒作的痕跡。比如，武漢砸“大奔”為什么要跑到武漢野生動物園，這本身就是醉翁之意不在酒。為了證明涂料無毒，北京富亞董事長不惜用苦肉計來吸引讀者眼球，用喝的方式證明產品無毒，作為營銷方式無可厚非，但新聞媒體跟風報道，就有炒作之嫌了。劉曉慶百萬接廣告，媒體連續跟蹤報道，接來接去卻沒接成，欲的那個產品知名度卻上去了，讀者也不明不白地跟著“暈”了一次。這樣的炒作，到頭來受到誤導或者過度信息干擾的還是普通讀者，一旦他們明白過來，將會對媒體及企業產生反感，這樣做豈不是適得其反?

新聞策劃如何防止商業炒作

在新聞題材選擇上要符合新聞價值規律。我們策劃新聞報道時，要從新聞價值規律出發，抓大魚、活魚，準確勾畫社會發展的進程，充分反映人民群眾的呼聲。當然，這并不排斥追求生動新鮮的社會類新聞。黨關于文化事業要貼近實際、貼近生活、貼近群眾的要求，為我們把握新聞價值規律提出了明確的方向。我們在策劃報道社會新聞題材時，只要善于從人民群眾關心的話題著手，就一定能夠找到新聞策劃的最佳定位和最佳視角。每年的“兩會”新聞大戰，原本十分嚴肅的政治和社會話題，因為各主要媒體的精心策劃運作，因為對新聞價值規律的深度挖掘，反而成為全國人民愿意看、看得懂、印象深的“大制作”、好節目，這是新聞策劃符合新聞價值規律的成功證明。

要注意把握好策劃的“度”。所謂新聞策劃中的“度”，就是指新聞策劃中依據新聞價值，合理確定新聞資源的標準。新聞本質上是對新聞事實的一種客觀反映。我們在策劃報道活動時，必須依據事實的新聞價值，合理地安排報道方式、編排方式和投放的人力、物力、版面，決不能為了追求所謂“賣點”，貪圖短期經濟效益，而過度使用新聞資源，甚至人為地左右新聞事件朝自己預先設計好的方向發展。新聞策劃量度而行的最好例證便是中央電視臺的“焦點訪談”。按新聞價值和規律而言，“焦點訪談”觸及的問題每每讓人震驚，幾乎每天播出的新聞都可以做成長篇連續報道。但是，中央電視臺在處理每一期新聞上，都把問題聚焦在一個點上，很少搞多集的連續報道，避免了問題寬泛帶來的政治風險和論點錯誤。在報道上絕對以新聞事實說話，從而給廣大觀眾留下了思考的空間。

當然，注重新聞的社會效益并非排斥經濟利益。兩者的關系從根本上來說是統一的。世界上一些嚴肅報紙十分注重社會效益，策劃了許多名載新聞史的經典報道，最終它們也得到了豐厚的經濟回報。因此，一方面記者在策劃報道的時候，要具有高度的道德自律意識，要將社會責任感內化在自己的報道策劃中，另一方面，要積極完善我國現有的新聞政策法規，從法律上、政策上去引導媒體，使之將社會效益和經濟利益完美地結合起來。

城市生活服務類周報的專題策劃

蘇惠文

在城市生活中，人們消費能力日益看漲，物質生活得到滿足以后，精神需求也在不斷加強。此時，城市生活服務類周報(下簡稱“生活類周報”)應運而生，為人們提供著時尚的生活方式、海量的市場信息、新穎的生存理念和未來生活的發展趨勢。

新聞出版總署主辦的第三屆中國報業競爭力年會公布了城市生活服務類周報競爭力10強是《申江服務導報》、《精品購物指南》、《上海壹周》、《房地產時報》、《人才市場報》、《上海星期三》、《假日100天》、《渝州服務導報》、《周末畫報》、《海峽消費報》。怎樣辦好生活周報?其實，除了一個地區的經濟差異外，生活類周報的競爭大多還是表現在專題報道策劃的競爭上。因為生活類周報的制作周期比較長，報道短小、時新、精悍的消息比起都市報、日報就處于弱勢，綜觀市面上的生活周報，基本以專題報道為主，因此，專題報道的策劃就顯得尤為重要。

有人說，好的主題策劃可以提高一份報紙的底蘊和深度，好的專欄則可以培養讀者的忠誠度。大部分的生活類周報分疊設有新聞、財富、旅游、健身、娛樂、家居等欄目，本文所描述的專題報道，是指囊括在這些欄目下每期的專題內容。因此，本文將從欄目設計、稿件寫作、版面安排三個方面具體來解讀生活類周報的專題報道策劃。

選題設計

專業類報紙是報業市場細分的結果，報業市場細分則是按照讀者的信息需求和閱讀習慣等方面的差別，再把讀者市場劃分為幾個不同類型的讀者群。專業類報紙就是選擇其中一個或者幾個讀者群作為自己的目標讀者，最大限度滿足這些讀者某一方面的特殊信息需求。大部分的生活類周報把15－45歲的城市中等以上收入者納為自己的目標讀者，一個城市里的生活服務資訊消息

非常多，甚至到了龐雜的地步。編輯記者需要對各種信息進行分析、策劃，明確自身的報紙定位，然后確定選題，擯棄單純的內容堆砌。

首先，確定生活類周報選題的地域范圍。生活類周報傳播的新生活與農村關系不大，就算偶爾涉及農村，也是為城市年輕人準備放松身心的遠足，去鄉村尋幽覓靜，這樣，就確定了其選題的城市特色。

其次，明確選題的時間范圍。選題時要留意最近有什么節日，把傳統節日的精髓考慮到選題中，為讀者提供服務參考。像2007年中秋，《渝州服務導報》334期的“24城明月也相思”。《申江服務導報》509期的“月餅喜‘新’厭‘舊’”，在特殊節日傳遞著特殊人文情懷。

再次，最近社會上流行的、大家熱點討論的，都是生活類周報的選題內容，但是，不能饑不擇食，全部攬入囊中，而且，媒體不能故意制造熱點來制造噱頭、炒新聞。生活類周報的定位是大眾類生活時尚報紙，就是要為大眾提供實用的生活時尚信息，滿足大眾合理的信息需要。

最后，把當地的文化考慮進報紙的選題內容。如《申江服務導報》509期的“都市行銷，上海還是一個懸念”，源于2007年9月15日上海旅游節開幕，文章從實用角度為讀者介紹了上海著名的外灘，南京路，另外，還描述了幾個上海有趣的地方，如阿塔努、熊佛西樓、蘇州河上的島等。通過這些地方描述出上海的個性和人文脈絡，提煉出“行銷”這個新穎的名字，幫助這個城市找到自己定位和行銷方式。

策劃專題報道還要“突出一個‘專’字”。生活類周報專題報道的目的很大程度上是傳播一種現象、解決一個問題，而這種“現象”和“問題”往往有多種原因。只有全面深入分析，才能理清各種原因，從而找出問題的癥結所在。而組成這個專題的各種報道，就要抓準主題，所謂“在心為志，發言為詩”，明確了主題思想，才能站在產生這種“問題”的不同角度寫出圍繞專題的好報道。

稿件寫作

選好了題，把方向定準了，接著就策劃怎樣來寫好稿件。生活類周報的報道有它自身的特點，通常以感性、平和、細膩的文字來體現生活的瑣碎、平淡、細致。有的生活類周報有許多文理不通、語言邏輯混亂的文章，可以用清晰明白的語言表達清楚的，偏要用那些古怪的詞語裝綴得云霧繚繞、不堪卒讀，云遮霧罩的后面，往往也是那些意思，甚至更加模糊，卻偏偏要讀者從堆砌的詞藻里去費力解讀，不知是賣弄文風，還是自貶身價。

沒有新聞的紙不能稱之為報紙，充其量只是產品宣傳冊。不能把生活類周報當作單純的資訊產品來經營，其專題不僅要有新聞性，還要穩握其天生時長的優勢，注重背景深度的挖掘，把新聞做深做透。這樣不僅能提高報紙品質，還能提升報紙品位，形成忠實的讀者群。《申江服務導報》在這方面做得尤為突出，把新聞性融入到專題中。510期的《申江服務導報》在“申江樓市”這個專刊中，做了“加息后，房東的態度好了?”這樣一個專題。從2007年9月15日央行再次加息以來，不管是對購房者還是售房者心理上都造成了一定影響，在這種情況下，抓住“房東態度正在緩和”這樣的新聞眼，不僅貼近群眾生活，更主要是引導市民考慮租房，一定程度上也可以緩解樓市矛盾，起到了導向作用。

另外，生活周報要提供消費資訊，在寫作時，一定要將消費資訊和廣告區分開來，若將消費資訊和廣告混淆，勢必導致新聞報道廣告化，不僅有損新聞報道的客觀、公正，更有助有償新聞的滋長。

版面安排

生活類周報提倡時尚概念，因此，專題名字要新穎、時尚，文字中要透著一股氣質，關心城市年輕人的生活與感情。像《精品購物指南》1295期“大師意識，蝴蝶效應的悲情體現”悼念盧恰諾?帕瓦羅蒂的專題《周末畫報》457期“穿Prada的信用卡”專題，這些標題精練歸納了主題，從創新角度表達時尚，也讓人有往下讀的欲望。另一方面，這些話題放在封面作為導讀，以此吸引眼球、引人購買、擴大銷量。

專題除了用消息、通訊、評論來組稿，還可以用圖片來表達。鑒于生活周報的受眾定位是青年人，七八十年代出生的人傾向于圖像閱讀，而且年輕人追求生活品位、藝術品位，藝術這東西不是三言兩語可以說清楚的，精美的圖片更能與年輕人形成默契。專題的每一張圖片，都是和文字緊緊依托，以此來傳達主題。生活周報的專題開篇中，用精確、厚重的文字描寫抽象思維，配合著圖片傳達到讀者面前，形象就立起來了。專題的組稿中，單稿之間都有合適的留白，這樣不會給人壓迫感，一眼掃去較為整潔。合適的留白，對突出主題與各稿之間的邏輯聯系，也是有幫助的。

總之，生活類周報的專題報道策劃除了做好欄目設計、稿件寫作、版面安排。還要制定報道報道方案，圍繞策劃方案組織人員等。眼下，受眾群不斷組合，社會信息也在不斷變換內容，生活類周報要展現其“生活”、“服務”一面，也要不斷變化調整，滿足受眾的合理需求，才能成為紙媒的“長青樹”。

都市報擺脫同質化競爭的對策

羅　劍

從上世紀90年代中期以來，報業競爭越來越激烈，報紙同質化的趨向日益明顯。同一城市中的報紙內容雷同成為一個突出的問題。報紙的同質化表現為相當數量的報紙定位重疊，都瞄準在覆蓋讀者面較廣、廣告投放量較大的綜合性市民生活報這一市場空間。報紙的內容和形式也大同小異，一些有創意的欄目、版式等往往出臺不久就迅速被模仿，報紙的廣告市場、運作機制也趨于一致。那么，在報紙同質化競爭日益加劇的報業環境下，都市類報紙應該采取什么應對策略呢?筆者認為，要從以下幾方面著手：

1　準確定位

要市場定位準，獲得自己的目標讀者群。要明確自己的風格是什么，要清楚自己應該做什么不應該做什么，要知道自己為誰服務，服務的范圍是什么，只有把這些問題弄清楚了，才會有動力，有目標。報紙的定位包括讀者定位和功能定位。根據市場“多元異質化”理論，讀者的新聞需求是多元化的，具有不同的質的要求，因此，報紙經營的上上策就是進行市場細分，選擇某一類讀者的需求予以滿足而非四面出擊，提供自己所擅長的、比其他競爭對手更優更獨特的信息產品。功能定位，指確定報紙所要擔負的職能和所要發揮的作用，是立足于讀者需求和傳播目的的對報紙產品的一種決策。

2　借鑒革新辦報理念

當務之急是當前都市報的決策者們應跳出城市和地域的框框，超脫現有范式，直接引入先進的辦報理念，電視同行的做法或許值得思考。

最近，一些都市報提出了“張揚大報風范”的辦報理念，使新面市的都市報紛紛告別“市民報”、“市民生活報”一類的面孔，爭相以“主流都市報”、“新銳

都市報”、“新主流媒體”的形象亮相，似乎要毅然割斷與傳統都市報之間的精神臍帶，以未來“城市大報”的角色符號，替代原有的“街頭小報”的身份標記。這樣閃亮登場，不僅能夠彰顯新的辦報價值觀，也可擺脫讀者認知疲勞的陰影，帶給人以不同凡響的新感覺，有利于從根本上：突破都市報的同質化格局。將都市報主流化的辦報理念就是一種改變同質化競爭的積極做法。辦報理念求新求變，大家互相撞車的幾率也就會越來越小，最終讓市場回到良性競爭的軌道。

其次要創立自己的品牌形象，穩固自己的目標讀者群。最重要的要有自己的品牌理念。品牌理念是報紙的靈魂，報紙的支柱，很多報紙都有自己的品牌理念，如《廣州日報》“追求最出色的新聞”，《新周刊》“為了新一點”，《華西都市報》“市民的公仆”等等。

3　辦好精品、特色欄目

報紙的經濟支柱是廣告，沒有廣告的報紙將無法生存，廣告達不到一定的數額報紙也無法發展，最終被市場淘汰。但同質化競爭卻使每一份報紙都無法獲得長期穩定的廣告客戶，在此前提下，避免同質化和千報一面現狀的明智選擇是創辦并辦好有特色的專版和專欄。

辦精品欄目金牌欄目，是細分讀者和廣告市場的一大策略，對于改善同質化競爭，發展報紙自身，都具有意義深遠的作用。

4　改革用人機制

近十年來，報業市場快速膨脹，報紙數量遞增迅猛，新聞從業人員的隊伍也迅速擴大，然而同時期的專業新聞人才卻非常少，早報和晚報的新聞從業人員素質參差不齊，雖然新聞是一項實踐性很強的工作，但過低的個人文化水平往往限制其新聞報道能力的繼續提升。有的新聞單位為了擴大規模而擴軍，在招收人員時門檻很低，這些文化水平和業務素質都很一般的人員進入后，報紙的整體水平停滯不前也就不足為奇了。還有的新聞單位，照搬其他報紙的采編隊伍和班底，造成了同質化競爭中的又一現象――人才趨同。

人才趨同阻礙了個l生鮮明的辦報風格的出現，加強人才隊伍建設就顯得非常關鍵：(1)嚴格選才。從專業角度出發選擇新聞專業的高校畢業生，對于法律、財經、收藏、投資等版面也應該選擇相應的專業并具有良好文字功底的人才。(2)改造記者隊伍。對記者的職能細分，改變過去那種社會新聞記者跑財經、財經記者跑體育的業余操作方式，專人專用，培養起一支專業性強，專業特色鮮明的記者隊伍。(3)重視欄目策劃和廣告策劃，吸納美術等行業的專業人才，以新穎的欄目編排和獨具特色的廣告來吸引讀者和客戶。在“眼球經濟”時代，這種嘗試和變化對于改變同質化的競爭局面，會起到良好的導向作用。(4)清理冗員。撤除不合格的記者和編輯人員，對突出人才予以重獎，不斷優化人才資源。

篇3

經濟法經管專業必修的一門基礎學科，對于法學專業“經濟法”的定義，旨在從法律體系的構建中來針對經濟問題而開設的法的理論和制度。經濟法從確立以來，在法律體系構建中一直處于爭論的焦點，先是與民商法的“糾葛”，再與行政法、勞動法、社會保障法等的“交錯”，面對法學界對于規范社會經濟行為，保障市場經濟秩序來說，經濟法的基本內容應該是什么？經濟法與民商法、行政法、社會保障法之間的關系又該如何？為此，從經濟法的獨立性來探究經濟法理論，并從經濟法的本質入手，來分析其概念和內涵。

一、對經濟法本質的理解和確立

從市場經濟的發展來看，現代經濟法是以市場經濟為基礎，從干預社會經濟的過程中來維護社會公平和正義，作為市場經濟發展到高級階段的產物，其本質主要有以下特點。

（一）經濟法是市場經濟發展的必然產物

對于自然經濟條件下的經濟活動是沒有經濟法的，而對于市場經濟的初期也是不可能產生經濟法的。借助于制度經濟學派對社會財富與法律關系的理論闡述，對于生產力相對落后的自然經濟社會，由于社會財富相對匱乏，而對于維護官僚機構的運行成本又相對龐大，對于所謂法律的控制主要是通過暴力強制來實現。也就是說，對于統治者來說，依靠國家暴力來實現對社會經濟活動的干預，從而滿足其統治要求。再加上自然經濟下的自給自足經濟現狀，本質是反對國家干預的，而國家對社會財富的干預主要局限于物質財富的分配上，這種基于小農經濟下的統治力量，一直被統治者奉為立國之本而加以維護。隨著社會生產力的不斷發展，商品經濟的萌芽將自然經濟一一擊潰，并動搖了統治者的經濟局限性。為了實現對自身階級的有效統治，視商品經濟為洪水猛獸，“以刑制商”逐步成為國家干預經濟生活的主要手段。隨著新興資本主義國家經濟生產方式的進一步發展，對經濟的干預還未介入商品生產階段，因而并未體現出國家管理社會生產的職能。而隨著資本原始積累的進一步提升，一方面來自自然經濟日益崩潰而商品經濟青黃不接的制約，另一方面對舊勢力的反抗與對舊生產方式的影響，對于以暴力統治為特征的國家干預，其實質依然是掠奪社會財富，而并未是真正意義上的經濟法。當社會生產條件滿足商品經濟發展的客觀需要時，資產階級以實行“重商”政策來促進生產力的發展，而國家作為維護商品經濟自由競爭的“仲裁員”，這種社會關系的發展，必要需要從調整經濟關系中來順應市場價值規律，從而為資源配置優化創造了前提。

（二）經濟法是規范國家干預社會經濟之法

市場經濟下的資源配置在市場運行過程中出現的非效率性和非公平性，迫切需要從克服自身缺陷中來達到帕累托最優配置狀態。而對于市場出現的失靈問題，國家從對市場的干預控制中，如何擺脫低效、甚至負效的危險，如因急功近利而制定的違反市場規律的政策和措施，不僅不能有效改善經濟問題，相反會加重社會經濟綜合癥。由此可見，對于現代意義的經濟法，不僅要從干預國家經濟，還要從干預行為上來進行規范。現代經濟法作為“有形之手與無形之手的綜合”，是在市場基礎上來發揮其管理和控制職能，它不是西方壟斷經濟時期的國家之手，也不是東方社會主義國家計劃經濟時期的國家之手，而是在推進經濟體制改革，解決國家干預過度問題的綜合。

（三）經濟法是維護社會公平，保護社會公共利益的“平衡法”

現代經濟法從確保國家權力對經濟活動的有效干預，并從確保經濟主體在市場競爭中的自由和平等，從而實現對社會公共利益的保護。其涵義主要有：一是從社會整體利益的組成來看，不僅包括國家利益，還包括地方、集體積個人利益，尤其是經濟全球化趨勢的發展，進一步將社會利益延伸至全球范圍內；二是從社會整體利益的時代性來看，不僅包括當代社會利益，還包括發展中的后代社會，從而構成動態的社會利益；三是從社會可持續發展上來明確社會整體利益，堅持經濟上的公平與公正，并從市場主體機會均等和經濟平等中來實現社會公共利益的有機平衡。

二、對經濟法規范國家干預社會經濟、保障市場秩序的明確

（一）民法“調整對象”理論對經濟法的不適性

從傳統法理學來看，對于法律部門的劃分上，既要考慮法律所調整的對象，又要兼顧法律調整的方法。“所謂法律調整的對象，也就是法律規范所調整的社會關系，凡調整同一社會關系的法律規范就構成同一法律部門”。法律關系所調整的對象是社會關系，而生活關系又是復雜的，以部門劃分為標準的社會關系是不確定的。為此，法理學界從調整對象的理論研究出發，運用法律調整的方法來進行枚舉例證，如對刑法所調整的社會關系來說，可以以刑罰制裁的方式來處理社會關系，而不能適用“國家用刑法制裁的手段來懲罰犯罪而發生的社會關系”。由于調整對象是虛擬的，而調整方法是清晰和實在的，由此而引申出“要形成一個法律部門，此種社會關系的質的特性必須達到需要特種法律調整方法的程度”。顯然，經濟法從調整對象上是不具備獨立性的，也沒有獨立的調整方法，而所謂的經濟法所具有的“彈性的”、“間接性的”、“遵循客觀經濟規律的”的調整方法是難以成立的。

（二）以“主體-行為-責任”模式來構建經濟法理論體系

在涉及多類關系、多方主體、多種行為的調整系統中，經濟法從實質上是平衡國家利益和私人利益的社會公益法。而對于處于多重關系中的任一主體，其實施的內容和形式也是不盡相同，同樣受到多重法律的規范和制約。對于個人來說，其社會角色在不同法律體系中的約束從而構成了權利義務關系，而在經濟法領域內，既有公法因素又有私法因素，如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《招標投標法》等都不是按照傳統法律關系結構，而是以主體、行為和責任作為其基本要素來進行設計的，從而確立了以“主體-行為-責任”為模式的經濟法構建理論體系。

三、結語

“主體-行為-責任”結構理論體系，從主體定位、資格確定，以及框架體系的設定上，綜合多重關系來完成對實體法、程序法的定位，以凸顯不同主體的權利和義務，實現法律責任的立法分工和協調。

篇4

自法蘭克福學派開展大眾文化批判以來，中外學術界對大眾文化的關注、對大眾文化批判的研究似乎從未有過“降溫”的勢頭，一直是現代文化哲學研究視閡內生命力持久的增長點。對于中國學人而言，雖然大眾文化批判及其各種學術理念是“舶來品”，但國內學術界對其認同、接納、推進的程度之高、參與人數之多，其他諸多研究領域或許無法與之比肩。大眾文化批判理研究的持續高漲，一方面說明了學術界對社會思潮的主動回應;另一方面，則反襯出大眾文化值研究的學術價值意義。無論是法蘭克福學派的歷論家，還是國內學術界相關領域的各層次學人，均對大眾文化的批判表現為較為深刻理性的思索，并非是一種怨恨與憤愚，亦非對文化現象的簡單批評與斥責，而是通過自己的理論表達，解析大眾文化的優劣長短。筆者認為，促進大眾文化批判研究走向深人，使大眾文化批判獲得真正意義上的社會效益，大眾文化創新是終極目的。大眾文化需要通過批判形成深層次認知，但更需要通過大眾文化批判，降解大眾文化的消極效應，建構新型的、富有時代特色的大眾文化;大眾文化批判既應立足于解構，也必須走向建構。

眾所周知，大眾文化是后工業化社會的產物。現代化大眾傳媒的發達，技術力量的無比強大，使文化不再是精英們書齋里評頭品足的客體，成為普通平民百姓可以隨時參與的平常活動，甚至是日常生活的一部分。某種意義上講，時下大行其道的大眾文化似可視為走下“圣壇”的文化—一種流行的、無孔不人的文化。然而，與之相伴隨的是，“高雅文化與大眾文化，純文學與通俗文學的距離正在消失。正如學者們所垢病的，大眾文化遠離高雅，過分世俗化、過分強調迎合各種所謂“大眾需求”，“喜聞樂見”得以空前強化，文化自身的批判功能逐步弱化，直接影響到文化的創新功能，終極關懷和審美追求遭遇冷落，大眾文化的各種消極作用日益彰顯，很大程度上制約了文化的進步。因此，大眾文化批判不僅肩負著批判、抨擊負面、消極影響的使命，還應通過批判實現建構，促進大眾文化的創新。

“商品的普遍性、享樂的合理性、社會的世俗化、文化的多元化為中國大眾文化的發展提供了適宜的文化生態環境。上個世紀末葉中國學者如是說。十幾年過去了，今天的文化生態和“社會土壤”與以往別若天淵(如網絡、手機等電子媒介的介人)，更適合大眾文化生長、繁殖，內容、形式多樣化、多元化前所未有，特別是現代化傳播媒介推波助瀾，大眾文化及其發達繁盛程度令人眼花繚亂。誠然，大眾文化之所以能夠借助現代化傳播媒介暢行無阻，眾所周知的原因在于大眾文化的商品屬性，在于大眾文化的消費性。龐大的文化市場需求，順應價值規律的追逐利潤最大化，促進了商品文化和文化商品的極度擴張。經濟杠桿、利潤趨勢，使文化產品的生產者、傳播者“經濟人”特征毫無遮掩。對“經濟人”、市場、利潤、商品、消費、娛樂等要素的探討，又離不開阿多爾諾提出的“文化工業”(ure in-dustry)的概念。在內容和形式上，大眾文化很大程度上是“文化工業”的產品，“文化工業的產品到處都被使用社會上所有的人都接受文化工業品的影響。

大眾文化的寬泛的受眾性，“文化工業”—一種學者們稱之為“娛樂工業體系”的“工業”—扮演著無可替代的角色，是五花八門的“文化工業”產品滿足了受眾的需要，并不斷拓寬市場，“推陳出新”。“文化工業”制造的文化“關心的不是文化、藝術的審美、批判、人文關懷的功能，而是把為人們提供娛樂和消遣作為白已存在的宗旨。”閉娛樂本身沒有過錯，人們憂慮的是，當娛樂遮蔽了文化的真實價值時，大眾文化隨之流失了文化的思想厚度，平面化勢頭加強，各種短暫愉悅消解了對各種嚴肅命題的思索。消費、娛樂取代了文化本身所應有的批判與反思，所謂大眾文化只不過是文化產品生產者，換花樣地讓大眾追隨其后，“花色品種”不斷翻新的過程。尼采也曾不無憂慮地認為:“今日社會之弊在少數之優越者為多數之劣者所牽制”學術界對大眾文化造成的種種負面效應口誅筆伐，蓋出于此。

筆者主張將大眾文化的批判與大眾文化創新聯系在一起，創新的前提是對眾文化批判的深層次問題予以剖析。人們對大眾文化負面效應的口誅筆伐，多集中于現象、背景層面，對于大眾文化的生產者議論相對不多。筆者認為，大眾文化批判的研究對象首先是大眾文化的生產者、傳播者，其次才是消費者。大眾文化的屬性決定了大眾文化及其產品、商品的生產者、制造者以趨利為目的。大眾文化的商業化造就了文化商人與消費者之間的關系。前者以盈利為目的，后者總是希望獲得物美價廉的產品、商品，這種“牢不可破”的關系，維持著一個龐大的、循環往復的市場，既是買方市場，也是賣方市場，只不過時有此消彼長。但無論如何，大眾文化產品、商品的“質量”、生產目的掌控在生產者—文化商手中。因此，對大眾文化的種種負面影響、各種弊端，真正實現“源頭治理”，必須關注大眾文化的生產者、制造商。生產者、制造商可以遵循市場規律和規則，但必須強調的是，文化市場是一個特殊的市場，追求利益最大化亦不應忘記對公眾的教化、引導，尤其是對大眾心靈的影響，不能忽視對真善美的張揚。比較其他產業、市場，大眾文化及其產品的生產者、制造商，肩負更多的社會責任，應盡更多的道德義務。

毋庸置疑，結合大眾文化批判研討文化創新早已不是原創性學術命題。但問題在于，如何從大眾文化批判的視角研究大眾文化創新，卻尚未達成共識。筆者認為，大眾文化時代的大眾文化創新應側重如下幾方面問題:

第一，超越性。通過文化批判反思文化創新，首先應關注的是對現有大眾文化的超越，即創新是超越基礎上的創新。批判與超越既是因果關系，又相輔相成。超越本身是批判的目的性結果之一，因此，批判與超越之間存在不可分割的聯系。文化本身對物質生活具有超越性，主要是作為一種精神性存在，實現對現有大眾文化的超越，從學理意義視角審視，也可視為文化回歸自身的最佳路徑。從形式上看，大眾文化似乎滿足了受眾的各種文化娛樂需求。撲面而來的“時尚”、“星”及其“星族”，讓受眾表面上始終處于“辭舊迎新”的興奮狀態中。然而，大眾文化的種種表象不僅遮蔽了文化應有批判性、教化性，也使大眾文化除了帶給受眾感官愉悅之外，許多功能完全被商品化、市場占有率所銷蝕。人們對大眾文化的批評、批判主要集中在這些方面。所以，討論大眾文化創新時，對現有的大眾文化進行超越是必要的前提條件，否則，創新會流于空談。唯有超越了大眾文化的“文化工業”屬性—即人們所議論的批量次復制、類似生產線似的齊一化、形式花樣翻新，內容和意義的同質化等問題—才能實現真正意義的大眾文化創新。 倡導對大眾文化的超越并非意味著對現存大眾文化的否定和顛覆，也不可能徹底否定和顛覆。大眾文化批判本身也是一種超越、一種清理，或者說通過文化的批判，最終目的是實現超越，而不是否定和顛覆。建構新型的大眾文化，實現大眾文化創新，當為大眾文化批判的要義之一。此處所議超越，包括了重構與建構。重構的意義在于清理大眾文化中消極因素，為大眾文化注人新的內涵;建構則旨在以新的文化理念、積極向上的價值觀指導、規范新型大眾文化建設。具體而言，大眾文化創新必須超越膚淺、平庸、平面、過于感性等屬性，建構厚重、理性、深邃為特質的新世紀大眾文化。我們認為，真正意義上的創新型大眾文化，應是一道真正跳“內容”豐富的“文化大餐”，不僅有娛樂型文化快餐，也為大眾提供思想深邃的精英文化與高雅文化，真正使各層次受眾“各取所需”。社會與文化始終處于發展變化之中，并一定遵從著由低級向高級邁進的邏輯。通過對現實大眾文化的超越實現創新，是對大眾文化發展進步的促進，使新型的大眾文化超越現有大眾文化，進人新的發展階段。

第二，強化文化的批判性特質。大眾文化的商業化、平面化、平庸化、娛樂性等特質降解了文化的批判功能，因此，研討大眾文化批判基礎之上的大眾文化創新，必須強化文化的批判性特質。大眾文化始終以受眾提供越來越多的消遣和娛樂為己任，無窮盡的大眾文化及其產品、商品，表面上使人放松神經的同時，也在潛移默化中遠離現實世界，滋生逃避現實、遁世主義不可避免。《啟蒙辯證法》曾尖銳地指出:“享樂意味著全身心的放松，頭腦中什么也不思念，忘記了一切痛苦和憂傷……實際上，享樂是一種逃避，但是不像人們所主張的逃避惡劣的現實，而是逃避對現實的惡劣思想進行反抗。娛樂消遣作品所許諾的解放，是擺脫思想的解放，而不是擺脫消極東西的解放。由此可知，研討大眾文化創新必須強調、增強文化的批判意識—對大眾文化的種種伴生物:遁世主義、逃避現實等予以批評與批判，避免大眾文化“向物化投降”，進而增進文化內涵中的積極意義，使大眾文化實現創真正意義的新型，成為引領人們積極向上的文化。

現實生活中的文化的批判功能既是哲學上的揚棄，也直接表現為對真善美與假丑惡的辨析，以及對各種價值觀的理性甄別。今天的大眾文化感性內容遠遠大于理性認知，“游戲”、“玩樂”似的消遣，“潤物細無聲”地消磨著受眾對文化所承載價值觀的理性辨析能力。因此，強化文化的批判功能，在大眾文化中注入更多的理性思維是大眾文化創新的重要內容。當然，強調大眾文化創新及其理性內容的增加，絕非意味著讓每一位受眾都潛心咀嚼經典名著，絕非意味著讓更多的人沉酒古典，冷落流行。關鍵在于，強化文化的批判功能在于增強受眾的鑒別、分析意識。唯此，大眾文化創新才有實在意義。

篇5

雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。

第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。

第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。

二、經濟法具有回應性的表現

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。

其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。

再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經濟法尤其是一些具體的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200年的風云卻少有變動即是明證。

最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。

總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征。“回應性”一詞源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。

三、經濟法具有回應性的原因

從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此，為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？

首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展。”（注：漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。

四、經濟法具有回應性的意義

（一）實踐意義

經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：

1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》，陳漢章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上，經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。

2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的，但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎。回應性與穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制法院判決，限制法院是否將之判為違公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：

篇6

雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。

第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。

第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。

二、經濟法具有回應性的表現

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。

其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。

再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經濟法尤其是一些具體的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200 年的風云卻少有變動即是明證。

最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。

總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征。“回應性”一詞源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。

三、經濟法具有回應性的原因

從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》， 鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。 ）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此， 為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？

首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展。”（注：漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。 ）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。

四、經濟法具有回應性的意義

（一）實踐意義

經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：

1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b ·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》， 陳漢章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上， 經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。

2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的，但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版， 第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎。回應性與穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制性行為法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制性行為法院判決，限制性行為法院是否將之判為違反社會公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制性行為法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：

首先，必須立足本土資源，創建有中國特色的經濟法理論。經濟法的回應性特征決定了經濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經濟不僅不同于以前的計劃經濟，而且也不同于西方國家的市場經濟。在這些不同點當中，對我國經濟法和經濟法學具有特別意義的是：我國現階段實行的市場經濟是公有制基礎上的市場經濟，是發展中國家的市場經濟，是由計劃經濟轉化而來的市場經濟，是壓縮發展階段的市場經濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經濟，是具有東方文化背景的市場經濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經濟法學大廈》，《中外法學》1998年第3期，第92～94頁。 ）這些本土特性決定了我國國家干預經濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發揮好經濟法對我國社會主義市場經濟運行的規范和促進功能，從其他國家的經濟法實踐和理論中找不到現存的答案，只能依靠我國經濟法學者們立足現實，研究解決經濟法實踐中的問題，積極創建有中國特色的經濟法理論。

篇7

合同概念的探討是統一合同法的制訂首先應解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統一合同法的規范對象和內容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領域，我國需要首先考慮統一合同法中的合同概念是什么？它應當包括哪些合同、規范哪些合同關系？

目前，我國理論界和實務界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權利與義務為內容的協議。換言之，只要是當事人之間達成的確定權利義務的協議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關系。因此，合同除應包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權利義務關系意思表示一致的法律行為”。〔2 〕因此，凡是以確定民事權利和義務為內容的協議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應該作嚴格區分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，并非認為合同統指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關系”應僅指債權債務關系。因為《民法通則》將合同規定在“債權”一節，且明定合同為發生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權行為”；在我國法律中非發生債權和債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。〔3〕因此合同只能是債權合同。〔4〕

我們認為，討論合同的概念首先應當明確合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。〔6 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產或利益進行的交換。交易包括了商品的轉手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發生在民事主題之間的交易關系的形式方面，那么反映行政關系的行政合同，勞動關系的勞動合同等，因其不是對交易關系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應當看到，如果在統一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規范對象和內容，統一合同法也將成為無所不包的、內容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權合同，認為合同只是發生債權債務關系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統一合同法的規范對象，并使許多民事合同關系難以受到合同法的調整。具體來說，第一，在我國現行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，并非債權合同。由于這些合同旨在設立、變更、移轉物權，因此在德國法中稱為物權合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權合同的概念，但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權合同的特點。〔7 〕假如因為這些合同非為債權合同而不應作為合同對待，且不應受統一合同法調整，顯然是不妥當的。因為這些合同本質上仍然是反映交易關系的，理所當然應受到合同法的調整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯營合同等，也不是純粹的債權合同。早在1892年，德國學者孔茲（Kun-ze）就已提出，應將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。〔8〕我們認為，合伙合同、 聯營合同等不同于一般的債權合同之處在于，當事人訂立這些合同的目的不在于發生債權債務關系，而在于確定共同投資、經營或分配盈余等方面的關系。然而，由于這些合同本質上仍然是反映交易關系的，因此當然應受合同法的調整。第三，隨著社會經濟生活的發展，許多新的合同關系將應運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調整范圍，就必須擴大民事合同的內涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應適用合同法的規則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。

總之，我們認為，《民法通則》第58條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學的、合理的。統一合同法應繼續采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權利義務為內容的協議納入統一合同法規范的對象之中。

二、關于合同自由原則

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經采納或應當采納這一原則，學者對此曾有不同看法。

應當看到，我國自集中型的經濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經濟的過多的行政干預，合同法律制度中一直強調以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經濟合同法》雖強調當事人在訂立合同中應遵循自愿、平等、協商互利原則，但該法仍強調合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關的干預。可見，該法并未真正體現合同自由原則。據此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協商一致原則，而不承認合同自由原則。〔9〕

我們認為，統一合同法中應明確確認合同自由原則，并將其充分體現在各種合同法律制度和規范之中。而現行合同立法中所確認的平等、協商、等價有償的原則盡管體現了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內容。合同自由不僅僅體現在合同的訂立方面，而且還應當體現在合同的內容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統一合同法應將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發展市場經濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業自的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關修改原《經濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經濟合同法》對原《經濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關于計劃的規定，僅保留2 條關于計劃的規定。尤其是將原來的第四條關于“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規”，將原第七條關于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規定改為“違反法律、行政法規的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關系的不必要干預，修改后的《經濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權力。可見，《經濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發展市場經濟所必須的。發展市場經濟的前提是尊重市場主體所應享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必備條件，而以調整交易關系為主要內容的合同法當然應以此作為其最基本的原則。可以這樣說，檢驗統一的合同法是否反映了我國市場經濟現實需要的一個重要標準在于是否在內容上確認了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應該在整個合同法規范和制度中得到體現，統一合同法貫徹合同自由原則，重點應解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應盡量減少政府的行政干預。例如，不應規定合同的行政管理機關并使之享有確認合同效力的權力，對行政機關監督檢查合同的權力也應作嚴格限制，以防止政府機關隨意限制和干涉當事人的合同自由。第二，在合同內容的確定方面，應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據法律的規定和合同的性質決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據法律規定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應一概予以否認。只要當事人能夠舉證證明合同關系的存在和具體的合同內容，或者雙方都承認合同關系及其內容的存在，則應當確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應允許當事人在訂約時約定合同解除權，在合同生效后，如果出現了約定的解除條件，允許享有解除權的一方通過行使約定解除權而解除合同。第五，在違約責任方面，應當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數額并不是過高或過低，則應認為該約定有效。

三、關于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯系在一起的是合同的相對性規則。合同作為當事人之間設立、變更或終止民事權利義務關系的協議，只能發生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產生了合同相對性規則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提訟。與合同當事人沒有發生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務或責任，非依法律或合同規定，第三人也不能主張合同上的權利。

統一合同法中是否應當強調合同的相對性規則，這是一個值得探討的問題。許多學者對這一規則的重要性提出了懷疑，因為這一規則已經受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設立，使合同關系產生了對外效力，能夠使合同債權對第三人產生法律約束力。另一方面，隨著現代產品責任的發展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關系對第三人的保護，要求產品的制造者和銷售者對與其無合同關系的第三人（如產品使用人、占有人等）承擔擔保義務和責任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權”制度、美國法中的“擔保責任”的，都已突破了合同相對性規則。那么，合同相對性作為一項重要規則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關系，合同關系不同于其他民事法律關系的物權關系的重要特點在于合同的相對性。合同債權的相對性與物權的絕對性原理，不僅確定了債權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則。例如，債權法中有關債的設立、變更、移轉制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的登記制度，物上請求權等制度是建立在物權的絕對性基礎上的。可見，不理解債權的相對性，也就不可能理解債權法與物權法的各自特點及內在體系。

尤其應當看到，合同債權的相對性與物權的絕對性，決定了侵權行為法的內容、體系及與合同法的根本區別。由于合同債權乃是相對權，而相對權僅發生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權利的實現須借助于義務人的履行義務的行為，因此合同權利人只能受到合同法的保護。而物權作為一種絕對權，能夠而且必須借助于侵權法的保護才能實現，所以物權乃是侵權法的保障對象。侵權法正是在對物權等絕對權的保證基礎上，形成了自身的內容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內在體系構成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調合同相對性規則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代替債務人履行債務或承擔違約責任。所以強調合同相對性規則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認為，在統一合同法中確認合同相對性，首先應當認識到合同相對性規則作為合同法的重要內容，在整個合同法中均應得到體現，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區別。那么，統一合同法應確立哪些具體的合同相對性規則？我們認為至少應當包括以下規則：第一，除法律另有規定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。第三，任何合同當事人未征得第三人的同意，不得為其設定合同上的義務。第四，合同中的債務人應對其法定人或輔助其履行合同債務的其他人在輔助履行義務中的過錯行為負責。第五，在因第三人的行為造成合同債務不能履行或不完全履行的情況下，債務人仍應首先向債權人承擔違約責任，然后再向第三人追償。第六，債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。第七，除法律和合同另有規定外，第三人代替債務人履行債務，因第三人的過錯造成債務不履行或不適當履行，仍應由債務人向債權人承擔違約責任。

四、關于合同正義原則

制定一部21世紀的統一合同法，不僅僅應適應市場經濟的發展需要，確認合同自由原則，同時，也應根據合同法的發展趨勢，在借鑒發達國家和地區的先進的立法經驗和判例學說的基礎上，確認合同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性。〔10〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或對價的概念，雖不無道理，但對合同正義的內容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現，因此，它不應該僅僅限于經濟上的等價，還應當包括其它方面的內容。正如美國著名的哲學家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協議或契約的結果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力或權利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經濟實力和地位的差異所造成的經濟強制問題，從而產生了許多不公正現象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經濟上處于弱者地位的消費者利益，企業主（雇主）常常利用其優越地位強迫雇員接受苛刻的條件。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發揮合同自由原則的應有作用。

維護合同正義本質上也是交易關系本質需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應該是平等的、互利的，當其財產利益受到損害時，應當得到同等價值的補償。我國統一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協調不同的交易者之間的利益沖突，協調交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協調生產者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統一合同法對合同正義原則的確認和維護應具體體現在如下幾個方面：

第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規則作出明確規定，從而對標準合同的運用實行監控，防止經濟實力強大的一方或處于經濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規定標準合同條款的制訂人應將合同內容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應作不利于條款制作人的解釋等，這些規則是值得借鑒的。

第二，對免責條款的運用應作出規范。從實踐來看，免責條款極易被一些經濟實力強大的，或訂約時處于優越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。統一合同法中應明確規定負責條款的有效條件及解釋等規則，從而保障免責條款的公正性。

第三，禁止濫用權利。依據誠實信用的要求，禁止濫用權利的規則不僅僅應適用于物權法等領域，而且在合同法中也應得到體現，從而防止當事人一方利用經濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統一合同法應在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規則。當然對顯失公平的構成要件和判斷標準應有明確的規定，防止這一規則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統一合同法是否應當確認對價的規則問題。我們認為，統一合同法原則上應要求當事人遵守等價有償的原則，但不宜要求雙方所承擔的履行義務在經濟上具有相當的價值。因為當事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應根據當事人的意志來決定。當事人從合同中享受的權利與其所承擔的義務及雙方之間的履行和對待履行在經濟上大致相當，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統一合同法應當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現顯失公平現象。

五、關于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協議，所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經濟合同法》第9 條規定：“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”，從表面上看，這一規定將合同的成立問題單獨作出規定，從而使合同的成立與生效作出了區分。實際上并非如此，該法第6 條規定：“經濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區分合同的成立和生效問題，那么，統一合同法中是否應區分合同的成立和生效，確實值得探討。

應當看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯系在一起的，因為當事人訂立合同旨在實現合同所產生的權利和利益，這就要求合同應當對當事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產生法律約束力，確沒有區分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。

我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經成立的合同如不符合法律規定的生效要件，仍不能產生法律效力。換言之，合同的生效制度體現了國家對當事人已經達成的合意的評價問題，據此可以說，合同的成立主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。〔12〕區分合同的成立和生效的現實意義在于：

第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確，而當事人又不否認合同的存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現出來。然而，由于合同生效制度體現了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規定的生效要件，那就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。

第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當事人則應根據違約過失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經作出了履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產生民事責任而不產生其它的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產生民事責任（如締約過失責任、返還不當得利責任），而且將可能引起行政責任，甚至刑事責任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當作合同無效對待，這是不妥當的。

第三，從合同的形式要件方面來看，區分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規定了合同的形式要件問題，如《經濟合同法》第3條規定：“經濟合同除即時清結者外，應當采取書面形式”， 《涉外經濟合同法》第7 條規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。這些規定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學術具有各種不同的看法。我們認為，對此應作具體分析，如果依據合同的性質和法律的規定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規定，將導致已經成立的合同不能生效。

第四，從國家主動干預方面來看。對于許多無效合同因為其內容具有非法性，違反了法律的強行性規定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無效，國家也應當主動干預。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當事人的合意問題，而不完全涉及到合同內容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的內容不完備、條件不明確，但當事人自愿接受此種合同關系，那么也認為這種合同已成立，國家不應當也無必要進行主動干預。

六、關于合同訂立的基本規則的確定

合同訂立制度包含了許多直接規范交易過程的規則，但其中最重要的規則是有關確定承諾生效時間的規則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。

根據大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發生效力。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規則稱為送信主義或發信主義，在美國常被為“信筒規則（Mailbox Rule）”。

兩種規則的主要區別在于確定合同成立的時間的標準不同。根據送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔相應后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應受到承諾拘束。〔13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發生丟失或延誤，則應由要約人負責。由于這一區別，也決定了在承諾的撤回方面的區別。這就是說，根據送達主義，承諾人發出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據送信主義，承諾在承諾通知發送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。〔14〕

比較兩大法系的規則，可見它們是各有利弊的。根據英美法的規則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或將承諾的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規則可以防止承諾人在發出承諾與最終撤回承諾之間，根據市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據這一規則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔責任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規則正好克服了這一缺陷。不過，根據到達主義，承諾人確實可以在發出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。

我國統一合同法在合同的訂立制度中，究竟應采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標準與要約和承諾的基本概念和性質等都有密切的聯系。

我們認為，我國統一合同法應采用大陸法的規則。其理由在于：第一，我國傳統上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統規則，而并沒有借鑒英美法的經驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關系。〔15〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內合同立法雖然未對到達主義作出明確規定，但有關規定也體現了到達主義的內容。例如，1984年《工礦產品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準；郵寄送達的，以郵局掛號回執注明的收件日期為準”。第三，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內，如未規定時間，在一段合理時間內，未曾送達發價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規定，因此統一合同法中采納到達主義是十分必要的。

一旦確立了到達主義的規則，那么與到達主義密切聯系在一起的有關要約和承諾的規則，如要約人不得違反要約的規定而隨意撤回要約等，也應當相應地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯系的規則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質性內容，要約人未及時表示反對的情況下，應認為承諾已經生效。這一規則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯系，因此可以為我國立法所借鑒。

七、關于無效合同的范圍

所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經成立，但因欠缺法律的有效要件，當事人的意思表示不能發生法律行為效力的合同。關于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現行《經濟合同法》第七條第三款規定，人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同無效。從這些規定來看，我國現行法與傳統大陸民法的規定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經允許而訂立的合同）也規定為無效合同。可見，我國現行合同立法所規定的無效合同的范圍是較寬的。

統一合同法關于無效合同的確定，是應當繼續沿用現行立法的規定，還是應當重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。應當看到，現行立法擴大無效合同的范圍強調了國家對合同的干預以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規定的過寬，使一些不應當作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當地擴大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數量已達到驚人程度。據學者統計，無效合同約占合同總量的10％至15％。〔17〕這些狀況確已產生了一些不應有的消極作用，具體表現在：第一，造成財產不必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產生相互返還已經履行的財產或賠償損失的責任。相互返還財產不僅是意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發，應將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的增長和經濟的發展，而過多的宣告合同無效，將導致一些本來不應當被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。

正式由于上述原因，我們認為現行立法關于無效合同的規定應作出適當的修改。修改的目標應當是明確界定無效合同的內容，適當縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產生的消極作用。