民事訴訟法調解模板(10篇)

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篇1

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

一、調解原則現今的問題

（一）調解的“三原則”確立以及合意解決爭議的機制不一致。

根據我國《民事訴訟法》第八十五條的規定：人民法院在審理民事案件時，應當根據當事人的自愿原則，在事實清楚，分清是非的基礎上，進行調解。從而確立了調解民事案件的三項基本原則，即：自愿原則、合法原則與查明實事、分清是非原則。其原則本來是反映適用對象的客觀需求及其規律，否則很難發揮其指揮作用。而在上述三項原則中，查明實事、分清是非原則顯然與合意解決爭議的訴訟機制是不符的。

（二）訴訟調解的無審級限制。

根據我國《民事訴訟法》的規定，訴訟調解貫穿于整個訴訟過程，只要當事人自愿，無論是在一審、二審還是再審程序中，都可以依法進行調解。這進一步促進了司法程序終局性的缺乏，因此他又給了當事人一個重新協商那些沒有澄清事實以及適用法律的一審法院判決的這樣的一個機會，但實質上損害了法律的權威。同時，由于訴訟調解無審級限制存在的問題，也使當事人只視之為一種訴訟程序，法律設置二審和再審程序，主要的目的就是糾正一審或者已生效裁判的錯誤。從審級分工的職能要求而言，只要一審或者生效裁判程序上是合法的，實體正確，就應當駁回上訴，維持生效判決，否則就應當進行改判或者發回重審，這是嚴肅執法和維護法制統一的必然要求。

（三）查明事實、分清是非不適宜調解原則。

根據處分原則，在訴訟過程中雙方有權處分自己的民事權利和訴訟權利，在這個基礎上雙方通過協商、對話，就可以對實體權利義務餓關系達成協議，即可解決爭議。對于合意，查明實事、分清是非并非重要，即使案件事實沒有查清，只要雙方當事人在處分原則基礎上能夠達成協議，就應當成立，這一點與判決不同，判決是強制性的，它不取決于雙方當事人是否愿意，而僅僅取決于事實和證據。由此可見，將查明事實、分清是非作為訴訟調解的原則是不恰當的。

二、對于民事訴訟調解原則的完善

（一）堅定不移地堅持正義原則。

正義原則要求法官充分的尊重當事人的意志和處分的權利，一定要以中立的位置進行調解：第一、法官必須要保持中立。法理中的“自然正義”法則的一項基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。調解法官不可以與案件有任何形式的偏護，而應在當事人雙方之間保持不偏不倚。第二、要使調解的過程透明化。調解的結果應當建立在雙方當事人的合意之上，如果雙方當事人不能共同參與調解的全過程，就很難表明調解是雙方當事人的合意的結果。實踐中調解法官大多單方面與當事人接觸，以此最終促成調解，當事人沒能夠參與調解的全過程，正義就會無法以看得見的方式實現。最后、要掌握及時的調解原則。尊重當事人自由的意志的表現之一就是在雙方沒有辦法達成合意時，法官要及時判決。而實踐中，由于調解法官就是審判法官，個別法官調解不成久拖不決，使得當事人筋疲力盡，最后不得不接受調解的現象。

（二）堅定不移地堅持自愿和合法性原則。

調解制度是建立在訴訟當事人自主行使處分權的基礎之上，以及在法官的正義的主持下，雙方訴訟當事人用平等協商的方法，解決民事爭議的訴訟方式是當事人行使其處分權與人民法院行使審判權的有機結合。法院調解過程中，合法性原則與自愿原則相輔相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保證。合法性原則要求調解活動中既要符合其實體法的規定，又要符合其程序法的規定，調解協議的內容不能違反任何法律規定，不得損害國家、社會公共利益與他人合法權益以及社會公序良俗。自愿原則本質上要求以合意為核心的解決糾紛，其最大的特點是意思自治原則在糾紛解決的過程中延伸，而不是法官的強迫。法官必須居中進行調解，不能袒護任何一方，始終體現“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代的司法理念。

（三）堅定不移地堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。

這個原則是人民法院對民事訴訟案件進行調解所必須遵循的準則。在調解過程中允許當事人雙方互諒互讓，對自己的民事權利作出的處分，但當事人的處分不能違背政策、法律的規定，或者損害國家、集體和其他公民的利益，這是合法性的基本要求。如何評斷行為的合法性，一般情況來說，應該遵循兩個基本的原則，即法定主義原則和寬容主義原則。法定主義原則是要求行為必須符合具體明確的法律規范所規定的條件，這也就是形式上的合法行為，即符合法律事先規定的行為。寬容主義是指對那些具體法律規范沒有明確的規定，但又符合法律原則的要求，不違背社會公共利益，是社會必要的希望的或者許可的行為，根據法律的原則認定為其合法行為。

篇2

調解是民事訴訟的一項重要制度，是人民法院處理案件的一種結案方式，是人民法官的職責之一。民事訴訟調解是指在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎上，就民事權利義務或訴訟權利義務問題達成協議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。它有利于實現公正、效率和案件的執行，有利于節約訴訟資源，對迅速解決民事糾紛和提高審判權威起到了很大作用。人民法院作為社會正義的最后一道防線，事實上處于各種社會矛盾交織的風口浪尖上，有效地化解社會矛盾，是人民法院的審判工作所擔負的一項重要職能。最高人民法院要求，審理案件要當判則判，當調則調，調判結合，把案結事了作為民事審判的最終目的。人民法院審理民事案件如何能解決糾紛，化解矛盾成為一個重要研究課題。不得不使人們對司法調解進行重新審視。20__年，最高人民法院和黑龍江省高級人民法院對民事審判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加強民事案件的調解工作，堅持將調解作為裁判案件的基礎并貫穿于訴訟活動的始終，因為民事調解在案件的處理當中有著平息矛盾、化解民間糾紛、促使義務人自動履行義務等的特殊功能，起著其他裁判方式不可替代的作用。調解是指發生爭議的雙方當事人，在負責解決糾紛的機關或者組織的主持下，自愿協商達成協議解決糾紛的活動。根據調解活動是否為人民法院所主持，民事糾紛的調解又分為訴訟中的調解和訴訟外的調解兩大類。其中，人民法院審判民事案件時主持的調解叫調解訴訟中的調解，也叫法院調解，是人民法院民事審判活動的重要組成部分，是一種具有中國特色的司法審判制度。一個案件能否調解成功，運用什么樣的調解方法是很重要的。根據民事審判實踐，我們常用的調解方法很多，比如有心理調解法、過錯剖析法、背靠背法、親情融化法、冷處理法、換人調解法、現談一下這幾種調解方法的具體運用。

一、心理調解的運用

有的民事案件，爭議很小，標的也不大，由于當事人之間對事實存在理解的偏差，導致雙方發生糾紛。有很多原告到法院，是為討一個說法、出一口氣、尋找心理平衡。比如一些名譽權侵權案件，經原告多次打招呼，被告人總是不聽，仍然我行我素，原告便到法院。對這類案件，被告往往都沒有道理，法官應當抓住當事人的心理，在庭審中，盡快查明被告錯在哪里；查明事實后，對被告加以批評教育，賠個不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除雙方之間的隔閡或誤解，從而快速化解糾紛。

二、過錯剖析法的運用

一般來說，民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯，只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議，原告往往都是責任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時，一般都是雙方分擔責任，很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后，主審法官便可作一個小結，對責任大的一方進行批評教育，此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任。總之，要出于公心、居于中立、說幾句公道話，盡管雙方都受到批評，只要責任劃分得清楚，他們還是認同的。在此基礎上，根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解，一般都能達到較好的效果，標的較小的案件甚至可以當庭清結。

三、分頭調解法的運用

分頭調解法又叫背靠背法，在很多民事案件處理過程中采取這種方法會取得一些意想不到的效果。此種方法可在庭前、庭中休庭或庭后進行，一般由審判員和書記員找一方當事人談話，再找另一方當事人談話，了解案件的一些實質性問題，通過溝通，使主審法官知曉兩方的情況，找準調解的突破口。在此情況下，再由審判員和書記員分別找雙方當事人，給他們講本案對其不利的情況，叫他們作出讓步。比如我們經常處理的民間借貸糾紛案件，在被告還貸困難的情況下，給原告做工作時，我們往往要講被告的困難和借貸風險、訴訟風險以及執行中可能遇到的困難等問題，或者說明《賒三不如現二》進行當庭兌現對其更有利。對被告講時，我們可以說，如果達不成協議，法院將會判決你在一定期限內返還原告本息，如再不自覺履行，還可能會被強制執行，低架子，但到時候損失可能會更大一點，不如訂個還款計劃，以后就按計劃履行。這樣，一個案件就很可能會調解成功，促使雙方達成協議。

四、親情融化法的運用

有些家庭矛盾是因一時之氣或因雞毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越鬧越深，雙方都不愿放低架子，但從雙方內心深處來講是愿意和好的，希望有個中間人幫他們找個臺階下。如贍養糾紛，有的是父母與子女間的矛盾，有的是兄弟姐妹間對贍養問題互相推諉。此時，可與子女溝通，讓他們回想父母把他們拉扯長大成人的艱辛。你們也在養兒育女，鴉且有反哺之情、羊還報跪乳之恩，何況人乎？尊老愛幼、贍養老人是中華民族的傳統美德，也是每個公民應盡的義務。通過合情入理的教育，使其回顧過去親情的可貴，和目前因反目成仇帶來的情感傷害，使雙方能求大同、存小異，大事化小、小事化了。這樣，調解便會達到水到渠成的效果。

五、冷處理法的運用

善于捕捉調解信息、掌握調解時機是做好調解工作的重要環節。一般情況下，對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調解，效果會很好；但有些案件則相反，宜采用冷處理法。比如離婚案件，多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門，雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程，有的是因為與對方父母關系僵化造成的，有的則是由于一時誤會或一時沖動所致，還可能兩頭受氣，此時宜采用冷處理的辦法，叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里，雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作，同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后，有的當事人會主動來撤訴，沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖，主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度，這樣，雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是，不能久“冷”而不處理，同時要避免久調不結，尤其是要避免超審限的現象發生。

六、換人調解法的運用

法官遇到一些棘手案件，調解結案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進行調解。如遇到當事人沒有松動或松動不大時，會產生一些急躁心理，有時甚至會與當事人產生對抗情緒，這樣便不利于案件的審理，此時宜采用換人調解法。換人調解會減緩當事人的對抗心理，且調解人也許會變換一個角度進行調解。不同方法、不同的語氣、不同的切入點會給當事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調解人與彼調解 人的調解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通、未商量，但當事人感到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，增強對法官、法院的信任感，這樣調解起來便容易多了。換人調解應不拘一格，不光是審判員間交換調解，還應包括人民陪審員、法官助理、書記員、人民調解員等，必要時，院長、主管院長、庭長等法院領導也可以親自出馬，利用其更高的威信、更強的影響力做當事人的工作，促進調解協議的達成。總之，調解的方法很多，我們要學會靈活運用；用什么方法、什么時間用，對一個案件的調解成功與否都是至關重要的。

一、民事調解制度的含義

民事訴訟調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。

所謂的民事訴訟調解制度，是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎上，根據自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協議協商解決糾紛的制度。它不是對抗性的，也不是權威壓制型或者違背法律意識的“和稀泥”式的，而應當是當事人意思自治型的，尊重當事人的意思自治應當是現代調解制度的核心理念。

二、訴訟調解的法律規定及其適用

《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》于20__年12月1日起施行，其中對調解作了詳細的規定，其中下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：1、婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；2、勞務合同糾紛；3、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；4、宅基地和相鄰關系糾紛；5、合伙協議糾紛；6、訴訟標的額較小的糾紛。筆者理解：“應當先行調解”就是以“司法解釋”的方式將庭前調解確定為訴訟必經程序，以上“應當先行調解”的6種類型的案件，占各類民事案件的絕大多數。如果充分利用好先行調解制度，將對提高案件審理速度、及時化解民事糾紛起到很大的作用。同時，此《若干規定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》也對不適合進行調解的幾種民事案件進行了詳細的規定：“1、時被告下落不明的；2、發回重審的；3、共同訴訟中一方或雙方當事人人數重多的；4、法律規定應適用特別程序、審判監督程序、監督程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的”。這幾種類型的案件，由于其特定的案件性質，不適宜調解，或者法律規定不允許調解，因此，規定這幾類沒有必要調解的民事案件可以不用調解程序而直接進行審判。通過以上的規定，使審判程序更具有了可操作性。

三、在訴訟調解過程中應當注意的幾個問題

1、片面強調調解率的做法欠妥。近幾年，部分法院將調解納入崗位目標考核中一項加分的項目。在這種情況下，個別法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調解的力度，有的法院給每個庭或者審判人員規定了一定的調解比例數額，使得許多法官為完成這一考核任務，隨意啟動調解程序。加之法律對調解權的待命和調解程序的啟動缺乏明確的規定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調解比例數額，隨意、隨時進行調解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調解，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害。過分的強調調解，使法院失去調解本身所具有的獨特的公正價值。

2、物質力量對法官介入調解的影響。我國建立了錯案追究制度，大部分地區的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤，導致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產生的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情況下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或者誘導。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人合法權益的錯誤做法。

3、“事實清楚、分清時非”原則限制了調解功能的發揮。根據民事訴訟法的規定，法院應根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清是非責任的前提下進行調解，調解的優勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，又耗時、費力，浪費法院的審判資源。新公布的《民事調解工作若干問題的規定》作出相應的規定“當事人可以自行達成和解協議、人民法院可委托單位或個人從事調解活動”。對調解范圍作出了擴大化的規定，甚至可以允許當事人庭外自行進行和解，同時對于此類調解協議，人民法院應當予以確認。但同時注意到，調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：1、侵害國家利益、社會公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、違背當事人真實意思的；4、違反法律、行政法規禁止性規定的。以上幾類協議即使雙方當事人達成協議，法院也不應予以確認。特別要注意的是，有的案件當事人惡意串通，為逃避債務以訴訟調解方式轉移財產，逃避法律責任，損害國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償等。對這類調解案件一定要慎重審理，認真審查，一旦審查確實，不但不能下發調解文書，還應對其進行相應的民事處罰。

4、法律及司法解釋對調解的規定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見 》設專章規定了調解，但內容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規范。一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調解、如何調解，均由法官決定，沒有程序性的約束 ；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。對調解中自愿、合法的規定也過于原則，審判實踐中認識不一。

5、調解監督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規定了“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調解協議是當事人親自簽字，即使違法調解，調解協議內容違反法律強制性規定的還好，要求當事人提出“證明調解違反自愿原則”的證據，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察院對調解也無權提出抗訴，所以對調解的監督力度幾乎為零。

6、法官“調審合一”的雙重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影響著司法公正。民事訴訟法對調解的程序未作獨立、專門的規定，實行的是“調審合一”的調解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調解者和審判者雙重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官對運用調解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調解結案的案件，法官卻將調解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調解，久調不決。法官的這種身份勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產生懷疑，有損司法權威。

7、賦予當事人反悔權的規定有待完美。根據民事訴訟法的規定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨時意言行、不負責任的傾向。

8、當事人惡意調解問題。調解協議的達成往往是權利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權。由于社會誠信制度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調解這個程序達到使對方讓步的目的，等調解協議達成后卻不按時履行協議規定的義務。而對方為了達成調解協議往往作出一一定的讓步，使權利人為了能使自己的權益得到最快的保護而所作的犧牲就完全白廢，也直接影響了法院的權威與公信力。如何避免當事人自愿調解的風險也成了法院必須要解決的問題。

篇3

關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度

調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。

一、我國調解制度的歷史淵源

調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。” 由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。” 也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。

在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。

二、我國古代民事調解制度的特點

中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。

其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調解制度在近現代的發展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。

在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。

四、國外調解制度的比較研究

雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類， 其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一

種稱為“密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現今民事調解制度的思考與設想

我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造 成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自主權處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。

（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調

解期限，可以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造 成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。 如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。  

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

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    二、直接陳述法

    直陳法就是在調解糾紛時,調解人員以直截了當地說明調解意見的方式,對當事人施加積極的心理影響。直陳方法的運用,主要針對雙方當事人對糾紛的不同認識,根據有關法律和道德規范以及當地的風俗習慣等,調解人員直接而明確地闡明自己對糾紛起因和雙方責任的看法,以及對糾紛的調解意見。在調解一些比較簡單,雙方的是非、責任又比較明顯的糾紛時,常采用這種方法。直陳法的運用,要注意雙方當事人的接受、理解能力,以及調解時的情境因素,要給對糾紛負責任的一方當事人留一定的“面子”。

    三、換位思考法

    俗話說,當家方知柴米貴,養兒才知父母恩。這就是說,只有在一個人扮演了某種角色以后,才能真正體驗到作為該種角色的認識與情感。在進行民事調解,轉變當事人的錯誤認識時,將雙方當事人在現實中所扮演的角色,在假想中將位置轉換,使當事人處在對方的角色地位來認識問題,也就是角色換位。例如,在調解贍養糾紛時,采用子女與父母的角色換位,轉變不盡孝道的當事人的認識;在調解買賣合同糾紛時,采用買賣雙方角色換位,使各自站在對方的角色地位想問題,就比較容易做到相互理解和認同。

    四、過錯剖析法

    一般來說,民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯,只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議,原告往往都是責任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時,一般都是雙方分擔責任,很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后,主審法官便可作一個小結,對責任大的一方進行批評教育,此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任。總之,只要出于公心、居于中立地位,說幾句公道話,盡管雙方都受到批評,只要責任劃分得清楚,他們還是認同的。在此基礎上,根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解,一般都能達到較好的效果,標的較小的案件甚至可以當庭清結。

    五、冷處理法

    一般情況下,對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟標的較小的案件在立案初期調解,效果會更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門,雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程,有的是因為與對方父母關系僵化造成的,有的則是由于一時誤會或一時沖動所致,還可能兩頭受氣,此時宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作,同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后,有的當事人會主動來撤訴,沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時要避免久調不結,尤其是要避免超審限的現象發生。

    六、親情融化法

    對婚姻家庭糾紛,可爭取雙方的家庭成員及親朋好友進行勸說感化當事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數當事人在訴訟中會求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請他們在公開場合在調解桌上獻計獻策,如沒有象樣的“計策”,那就主動聽從法官的好建議,去做做己方當事人的思想工作。

    七、背靠背法

    這是最常用的調解法。有經驗的法官在庭審中引導當事人“面對面”爭,讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導雙方面對現實。而雙方當事人在場都不愿先講心里話,作出讓步。法官應及時安排“背靠背”分頭調解,這樣既可防止雙方爭吵,又可聽取當事人在庭上不愿說或不便說的話。然后法官對一方當事人在本糾紛中的過錯與否及處理的利弊得失作出分析評判,當事人易于接受,并易于接受法官的主導意見。

    八、趁熱打鐵法

    調解案件經過幾個回合,雙方的契合點幾乎相近時,如下班時間已到,法官應發揚不怕吃苦,連續作戰的工作作風,堅持調解下去。一旦達成協議,要當機立斷,一錘定音,現場制作調解書,當即送達,以防夜長夢多,出現反悔現象。千萬不要等到下個工作日再調。象這種情況,如果不加班加點,當事人可能會接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會對案件的處理發表一些不同看法,很容易使當事人的心理產生動搖,等到法院上班時間一到,當事人的意見會發生一些變化,所做的調解工作就會前功盡棄,無形中增加了法官的工作量。

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中圖分類號：DF414　文獻標識碼：A　文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05

一、反壟斷法實施中的行政執法與民事訴訟

經過13年多的千呼萬喚和反復醞釀，

《中華人民共和國反壟斷法》

(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規定的內容來看還是從學界長期以來關注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執法機構依法調查處理壟斷行為所進行的行政執法活動，而較少涉及有關主體(經營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。

由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現了公法的性質，其主要運用公法的方法調整市場競爭關系。相應地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區，都有各自形式的反壟斷執法機構，并且其所進行的執法活動在反壟斷法的實施中發揮著主導作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執法機構，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執法機構無疑也是處于主導地位的。一方面，反壟斷執法機構具有獨特的優勢，如擁有專門的執法人員和法定的執法權限，在調查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構的行政執法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構的行政執法來設計的。例如，該法在基本實體制度方面的規定明顯是針對行政執法而展開的，相關兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規定為“國務院反壟斷執法機構認定的”其他行為；第六章專門規定了反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為的調查；第七章法律責任中的大部分條文也是規定反壟斷執法機構追究違法者行政責任的內容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”

但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業，對反競爭行為比反壟斷執法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執法力量的不足，節約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執法機構本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執法機構通常更關注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權益可以得到應有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構的反壟斷執法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發展。

盡管各國反壟斷執法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執法機構之間的關系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構的反壟斷行政執法相配合的二元機制是世界各國和地區反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調整方法之一，其主要體現就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償的民事訴訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規定都確立了反托拉斯民事損害賠償制度。其他國家和地區也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據歐共體競爭法私人有權在成員國法院提起損害賠償訴訟。《歐共體理事會關于執行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規定了“與成員國法院的合作”的內容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。

雖然我國《反壟斷法》第五十條的規定比較籠統，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執法這兩種實施機制之間的銜接與協調問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協調是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題。通過這種銜接和協調，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發生，以免影響市場競爭的正常開展。

二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題

在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經過行政執

法的前置程序。這里實際上還涉及相關其他問題。

反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應是損害賠償的請求權人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執法機構對有關壟斷行為進行調查并已做出該行為構成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區的做法是不一致的。美國等多數國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規定了損害賠償請求權的訴訟主張限制，即該法第二十五條規定的損害賠償請求權，非于公正交易委員會做出有關的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權利。

應該說，這兩種做法各有其理由。規定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業性強，由專門執法機構進行調查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統一性；專門執法機構受到經費預算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權對經營者造成不應有的損害。而不規定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權利，使其得到應有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執法機構力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區的情況來看，絕大多數國家沒有規定這種前置程序，而且一些原來規定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。

我國反壟斷法在起草過程中曾經規定了反壟斷民事訴訟的行政執法的前置程序，但后來取消了這一規定，因此現在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應當認為我國的經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執法機構調查和認定經營者違法為前提。當然，對經反壟斷執法機構認定構成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關于認真學習和貫徹的通知》中也明確規定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。”

根據以上的理解和規定，對未經反壟斷行政執法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務院規定的經營者集中申報標準，經營者必須向反壟斷執法機構進行申報，由反壟斷執法機構依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經營者集中是否為非法的壟斷行為應由反壟斷執法機構(這里是商務部)來進行判斷，只有被反壟斷執法機構依法認定為非法壟斷行為的經營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規定的是“由上級機關責令改正”。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議，但無權直接進行處理。這種行為如果給相關經營者和消費者造成了損害，受害者也是依據《中華人民共和國國家賠償法》的規定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。

既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執法機構認定經營者構成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執法機構正在調查的涉嫌壟斷行為(壟斷協議或者濫用市場支配地位)，當事人應被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執法資源的浪費，防止行政執法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復雜、需要細致的經濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執法機構對相關情況已經作了深入調查，即將得出確定的結論的案件。對反壟斷執法機構做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續審理民事損害賠償的訴訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復雜經濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應與反壟斷執法機構進行協調，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。

這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規定的經營者承諾制度和第四十六條第二款規定的壟斷協議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關于前者，對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。關于后者，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這意味著，在實行經營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執法機構將會對涉嫌違法的經營者采取中止調查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯盟。但是，這兩項制度的實施不應損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償的權利，因此它們不應影響相關當事人原告資格的獲得。

三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題

雖然在理論上和制度上來看，專門機構的反壟斷執法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經的前置程序，但是由于反壟斷執法機構的獨特優勢和在實施《反壟斷法》中的主導作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執法機構之間的協調與合作。

強調法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作也是很多國家和地區的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規則有關的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關可根據自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關也可提交口頭評論。適應統一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關和委員會，可要求相關的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規定不損害成員國競爭主管機關依據本國法的授權向法院做出其評論的廣泛權力。同時，該條例第十六條還規定了共同體競爭法的統一適用問題：當成員國法院根據條約第八十一條和第八十二條對協議、決定或者行為(委員會對此已經做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規定的權利和義務。成員國競爭主管機關根據條約第八十一條和第八十二條對委員會已經審理過的協議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規定的歐共體委員會和成員國法院之間的關系不同于我國的反壟斷執法機構與法院的關系，但是其所體現的法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作關系的基本精神是值得我國借鑒的。

反壟斷民事訴訟中的一個關鍵和復雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調查和收集證據也受到經費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執法機構在證據收集方面具有其獨特的優勢，如何將其收集的證據提供給當事人以及法院如何認定這些證據的效力是反壟斷行政執法與民事訴訟協調和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執法機構能在證據方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據的效力，這將有利于當事人民事訴訟權利的實現，也有利于節約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執法機構通過政府訴訟對所掌握證據的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規定法院有權要求反壟斷執法機構提供其所掌握的相關證據，但是基于行政機關與司法機關之間的合作關系，這在實際操作中應該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關反壟斷案件的信息時，反壟斷執法機構也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據，將來的反壟斷法配套法規和司法解釋應當就此做出明確的規定。需要注意的是，雖然前述在實施經營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執法機構不應當將在這種情況下獲得的當事人的相關信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。

篇6

山西省太原市迎澤區人民法院共有各類編制人員105名，轄區總面積104.57平方公里，總人口49.16萬人，其中流動人口20萬。轄區內集中了省委、省人大、市委市政府等省、市眾多黨政機關，新華社山西分社、山西日報社、山西電視臺等多家新聞單位及太原火車站、太原長途汽車站和太原電信大樓、太原郵政大樓等交通運輸、郵政電信樞紐；山西大酒店、迎澤賓館等省城主要高檔賓館飯店遍布轄區，是山西省的綜合服務“窗口”，人口密度全省第一。

2007年，迎澤區法院受理民商事案件4685件，結案4594件，其中調解結案1554件，以撤訴方式結案973件，調解撤訴率為55%。受理執行案件919件，結案887件，其中，執行和解173件，和解率為20%。審結刑事附帶民事訴訟案件28件，其中，附帶民事部分調解結案22件，調解率為79%。審結行政案件21件，其中，和解后撤訴結案9件，協調撤訴率43%。

截至目前，2008年迎澤區法院受理民商事案件5019件，結案4566件，其中調解結案1612件，以撤訴方式結案987件，調解撤訴率為61%。受理執行案件1281件，結案768件，其中，執行和解189件，和解率33%。受理刑事附帶民事訴訟案件35件，其中，附帶民事部分調解結案28件，調解率為80%。

近年來，該院各類案件的調解撤訴指標始終名列全市基層法院前茅。

調解工作呈現新特點

從近年來的統計數據分析，迎澤法院訴訟調解工作整體上呈現以下特點：

調解率穩中有升。近年來，該院案件調解率始終保持在50%以上，特別是三個派出法庭的案件調解率一直保持在70%以上，呈逐年上升趨勢，說明調解這一極具傳統人文特色的訴訟制度，不僅使訴訟效率得到提高，也被大多數當事人所接受。

刑事附帶民事訴訟案件調解率提高很大。全院刑事附帶民事訴訟案件近年來年均受案25件左右，主要以交通肇事案件居多。從結案情況統計，年調解率以15%遞增。其中，2006年為63%，2007年為79%，2008年已達到85%。

執行和解率因受“執行難”等多方面因素的困擾，始終在20%上下徘徊，未能取得較大突破。分析這種情況，主要是義務人與權利人之間的意見分歧較大等客觀因素影響執行和解工作的開展。

訴訟調解工作的發展不平衡。在全院調解率上升的大趨勢下，調解工作的發展還很不均衡。主要表現在派出法庭善于運用調解解決紛爭，派出法庭的調解率普遍高于其他業務庭。如橋東法庭、廟前法庭調解結案率始終保持在70%以上，而個別業務庭的調解率不足40%。分析其原因一是受審限管理的限制，審判人員在調解上不愿付出太多的時間，調解的力度被削弱；二是案件數量的不斷增加使得一些法官應接不暇，沒有過多的時間調解，客觀上造成調解不能；三是一些當事人對立情緒大，不愿接受調解；四是發動一些組織或個人參與調解的力度不夠。

訴訟調解的六項做法

加強調解工作要轉變觀念，調判結合，案結事了

迎澤區法院成立了訴訟調解工作領導小組，院領導親自抓調解，并確立了三條工作思路。第一，將調解作為處理訴訟工作的優先目標和首選方式，能調則調，當判則判，調判結合，案結事了；第二，把防止矛盾激化，恢復當事人之間的和睦關系，保持社會的安定團結作為重要的價值理念，審理案件時不局限于眼前的糾紛而更注重雙方的長遠關系和整體利益，并以此作為勸導當事人發揚風格，諒解讓步的理由；第三，把說服動員作為主要工作方法，處理案件時要深入細致地做當事人的思想工作，勸說當事人接受調解和協商解決糾紛。從去年年初開始，該院將案件調解、和解率作為量化考核的重要內容之一，納入目標管理，并作為年終綜合考核和評先評優的“硬指標”記入審、執人員的執法檔案。該院執行庭今年執行和解率達33%，比去年同期上升15%。

健全調解制度，規范調解程序

迎澤區法院制定了立案調解、民事調解、刑事自訴及刑事附帶民事訴訟調解、行政協調、執行和解制度。要求全院以效率、快捷為原則加強調解工作。適用簡易程序的案件，調解期限不超過10日，適用普通程序的案件，不超過20日。各業務庭也制定了相關的制度措施，執行局制定執行和解工作5條措施，通過全程跟蹤、案例引導、融入親情、換位思考、放水養魚的方法，既保障了債權人利益，又使債務人重獲發展生機。

明確調解方向，突出調解重點

迎澤區法院以“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”工作方針為指導，以“案結事了”作為調解工作追求的目標，堅持全程調解，將調解貫穿于案件審判和執行的全過程，將調解的重點放在如下案件上：敏感性強、社會關注程度大的案件；涉及群體利益，需要政府和相關部門配合的案件；相關法律法規沒有規定或者規定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；案情復雜，當事人之間對立情緒大的案件；申訴復查案件和再審案件。對重點案件承辦人調不了的，審判長、庭長出面調，審判長、庭長調不了的，院領導出面調，院領導出面仍有難度的案件，向區委匯報，商請有關部門做調解工作。如該院在處理一起36戶居民訴某房地產開發公司采光權糾紛的群體性訴訟中，采用冷處理法先緩和雙方矛盾，之后通過有關部門做房地產開發公司的工作，通過社區、街道做居民的工作，經過近幾十次的調解，最后在區委政法委的協調和支持下，終于做通了雙方的工作，圓滿解決了一起群體性的訴訟糾紛。

改進調解方法，提高調解技能

迎澤區法院黨組認真學習貫徹最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，積極探索和改進調解工作方法。用“四心”調解案件，對當事人“排憂解難要誠心，關心矛盾發展變化要細心，說服教育要耐心，評判是非要公心”。對刑事附帶民事訴訟案件，該院將是否積極主動賠償作為對被告人量刑的重要情節，促使被告人賠償受害人損失。對行政訴訟案件積極探索當事人和解撤訴機制。在再審程序中通過調解理順頭緒，消除涉法上訪隱患。

通過大量的實踐，迎澤區法院逐漸摸索并形成了一套行之有效的調解策略與技巧：即圍繞“三個目標”——案結事了、勝敗皆明、定紛止爭；練就“三個基本功”——耐心的傾聽者、溫和的疏導者和敏銳的調停者；運用“五個方法”——親情融化法、換人調解法、背靠背法、冷處理法、巧借外力法；抓住“七個時機”——立案調、送達調、答辯調、聽證調、庭審調、庭外調、庭后調。上述方法與技巧都被法官靈活地運用到了調解工作中，起到了良好的效果。橋東法庭的調解率多年在75%以上，全庭無錯案、無再審、無申訴、無抗訴、無民轉刑、無超審限，創造了“六無”佳績。

構建民事訴訟調解文化

調解制度在我國社會具有深厚的倫理基礎和文化底蘊。它既是一個老辦法，也是一個新辦法，要常講常新，不斷賦予新內涵、注入新活力。迎澤區法院橋東法庭在辦公場所非常有限的情況下辟出專門場所作為調解室。調解室的設置與審判庭截然不同，法官與各方當事人平等地圍坐在一張圓桌上，和風細雨、辨法析理，最大程度減輕當事人的對抗情緒和緊張心理，讓訴訟更加人性化，讓當事人在平等和諧的氛圍中互諒互讓、達成調解。與此同時，在調解室佩掛反映中華民族傳統美德的圖案并配以“家和萬事興”、“和為貴”、“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”等文字標語，讓當事人在等候調解時進行一次自我教育，自我反省。并開辟法官寄語專欄，張貼一些法官辦案過程中的感悟文章和搜集來的有針對性的小故事。事實證明，這種通過“親情感人”、“道德教化”的方式對處理婚姻家庭、贍養、撫養、相鄰權糾紛等案件特別有效。

轉貼于

探索建立長效機制，推進調解工作開展

法院努力完善人民調解和訴訟調解良性互動機制，三個派出法庭加強對人民調解委員會的指導，培訓人民調解員。凡未經調解委員會調解的家庭、鄰里、小額債務糾紛案件，建議由調解委員會先行調解，將矛盾解決在基層。基層組織難以處理的糾紛訴訟到法院后，法院主動邀請人民調解員協助做調解、和解工作；完善調解聯動機制，加強與村委會、社區、工會、婦聯的聯系協調，建立全社會齊動員、共參與的聯動調解機制；完善調解配合機制，聘請人大代表、政協委員、社會各階層人士擔任人民陪審員參與案件調解，積極與律師溝通，爭取律師對調解工作的配合，對有重大影響的案件，主動向黨委、人大、政府、政協及相關部門匯報、聯系、溝通、協調，爭取社會各界對調解工作的支持配合，形成調解工作合力；完善調解宣傳機制，對贍養、撫養案件、農村鄰里糾紛案件，巡回辦案，就地調解；法院通過案件審理，宣傳和諧理念，加強信息報送工作，營造調解工作良好氛圍。

迎澤調解工作三問

調解工作取得哪些效果？

法院加強調解工作，案結事了，社會效果良好。案件調解成功，可以化解當事人的對立情緒，防止矛盾激化，有利于減少糾紛的對抗性，降低上訴率和申訴率，做到案結事了。如廟前法庭今年以來審結的近491件案件，調解撤訴率達70%，調解案件服判息訴率達100%。橋東法庭受理案件1213件，調解撤訴率占80%，無一例因處理不當導致矛盾激化和上訪事件發生。

法院加強調解工作，提高了訴訟效益。訴訟調解快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，縮短了辦案周期，大大降低法院和當事人的訴訟成本，減輕了法院壓力。

法院加強調解工作，當事人訴權得到較好維護。調解有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的主體性作用，實現當事人主義的私法功能；在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，達到雙贏結果。

法院加強調解工作，緩解了執行難。訴訟調解以雙方自愿為基礎，當事人實際履行的主動性、自覺性較高，避免了執行的困難和壓力。從全院調解結案的情況看，因調解結案無需進入執行程序的占25%，調解當庭兌現的占15%，如期履行的占30%，當事人申請、法院依法采取教育、敦促等措施，促使債務人履行協議的只占30%，效果明顯。

存在的主要困難是什么？

目前，迎澤區人民法院案多人少的矛盾突出。審判人員短缺一直是長期困擾該院審判工作順利開展的瓶頸問題。該院的民事法官平均每1.5天就要辦結1件案件，新的訴訟費交納辦法施行后，案件進一步增多，今年按照最高人民法院新規，太原市基層法院案件管轄標的由200萬元提升到800萬元，審判任務將更加繁重。派出法庭的審判力量尤為缺乏，全院3個派出法庭中，有1個不能組成合議庭。而調解往往比判決耗時費力，但判決案件易上訪申訴，法官調判案件面臨兩難選擇。

案多人少，辦案經費難以保障。法院三個派出法庭都是租賃場地辦公，每年要繳納十余萬元的房租，資金比較緊張，有時為了不影響施工進度，他們不得不從辦公經費中壓縮開支來支付建設費用。新的訴訟費交納辦法實行后，調解結案的訴訟費減半收取，訴訟費大幅度降低，在一定程度上挫傷了法院調解案件的積極性。以2007年為例，按新的訴訟費標準計收，該院訴訟費收入減少68.31%。

今后有什么工作計劃？

調查結束時，記者又就該院今后調解工作的方向，先后采訪了院長李克寧和研究室主任王剛，他們談了一下幾點打算和建議：

一是繼續探索進行調解的有利舉措，最大限度的提高審判效率，使訴訟調解能夠達到及時解決糾紛，化解審判法官的工作壓力，充分保護當事人合法權益的最佳效果。

篇7

2、民事訴訟法是民事訴訟的程序法。民事訴訟法是關于民事訴訟活動時應遵守的法律規定。主要內容是民事訴訟主體的訴訟權利和訴訟義務，以及保障民事訴訟主體訴訟權利和落實訴訟義務的規定。

篇8

    民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實信用原則的歷史淵源與現狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。

    對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。

    （一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系

    民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現代訴訟觀的要求

    現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的。現代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調解制度的要求

    訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。

    （四）現行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想

    盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權利濫用

    禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務中存在形形的類似行為，立法有必要予以規制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。

    （三）當事人的實義務

    真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].

篇9

強制調解前置程序，又稱“調解前置主義”，具體是指在原告向法院提訟前，應當依法先行申請或請求有關調解機構進行調解，只有在調解不成后，才能向法院，否則法院可以不予受理。這種制度的宗旨在于分流糾紛，充分發揮訴訟外糾紛解決機制的作用。我國目前除勞動糾紛采用仲裁前置外，其他任何糾紛均未實行調解前置。隨著“調解優先”司法政策的倡導以及“大調解”格局的逐漸形成，多元化糾紛解決機制的構建問題被提上了立法議事日程，這就提出了在本次民事訴訟法修改中，要不要仿效西方某些國家，如德國、日本以及我國臺灣地區的做法，規定“強制前置調解程序”？筆者認為，民事訴訟法修改時，應當增設“強制前置調解程序”。

（一）增設“強制前置調解程序”的必要性

（1）目前糾紛量激增，法院審判日益不堪重負。需要通過民事訴訟法的修改，將大量的糾紛分流到社會救濟領域，發揮社會調解機構的作用。這樣無疑可以大幅度地減少法院的案件數量，有利于緩解法院案多人少的矛盾。

（2）規定調解前置，不會剝奪或者影響當事人行使訴權。當事人申請社會調解，調解不成，可以向法院，法院的訴訟大門始終是向當事人敞開的。規定調解前置，表面上看似乎增加了當事人的糾紛解決成本，實際上是為當事人提供了更多的糾紛解決渠道，有利于他們提前解決糾紛；即使糾紛未能調解解決，也為他們更好地進行訴訟提供了準備，法院行使審判權解決糾紛的速度也因此可以加快。從總體上看，整個社會的糾紛解決成本不是提高了，而是極大地下降了。

（3）有利于促使社會中各種各樣的調解組織的發育壯大，有利于公民社會的逐漸形成和發達。

（二）“強制前置調解程序”的適用范圍

“強制前置調解程序”的適用范圍可以從正面和反面兩個角度加以規定。“強制前置調解程序”可以考慮適用于以下三類案件：

（1）凡是可以適用簡易程序的案件，除另有規定外，均可以適用“強制前置調解程序”。根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條的規定，以下的案件可以直接轉化為調解前置的案件，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。

（2）根據司法政策，應當首先發揮有關部門糾紛解決作用的案件，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。參照最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第5條的規定，可考慮將涉及群體利益的案件，共同訴訟、集團訴訟案件和敏感性強、社會關注大的案件納入“強制前置調解程序”的適用范圍。

（3）專門性、技術性較強的糾紛，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。這些專門性、技術性較強的糾紛，往往是行政機關以及有關社會組織具有解決上的優勢。如醫療糾紛、建筑糾紛、環境污染糾紛、產品責任糾紛、知識產權和國際貿易糾紛、物業糾紛、土地承包糾紛等。除上述糾紛應當考慮適用“強制前置調解程序”外，建議民事訴訟法修改時同時規定，下列糾紛是不能進行調解的，因而“強制前置調解程序”不適用于這些案件。參照最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條的規定，這類案件主要包括：適用特別程序的案件，適用督促程序、公示催告程序和破產程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件，其他依案件性質不能進行調解的民事案件。

（三）“強制前置調解程序”的立法安排

建議在現行《民事訴訟法》第12章“第一審普通程序”第1節“和受理”前增加一節規定“強制前置調解程序”。在本節中，具體規定以下內容：（1）規定適用“強制前置調解程序”的案件范圍。（2）規定調解前置的機構，包括：人民調解委員會、行政機關、仲裁機構、行業調解組織、商事調解組織以及具有調解職能的其他組織。對于上述機構，當事人可以根據其糾紛的性質依法選擇。如果當事人認為沒有可供選擇的調解組織的，則由當事人向有管轄權的人民法院申請，由人民法院實行指引調解；受指引的調解組織，不得拒絕接受調解。（3）通過強制前置調解程序，調解達成協議的，當事人可向有管轄權的人民法院申請司法確認。經司法審查確認調解協議的效力后，一方當事人拒絕履行協議的，另一方當事人可依法申請人民法院強制執行。此外，筆者還建議修改相關法律，凡立法中規定的“既可向有關機構或組織申請調解解決，也可直接向人民法院提訟”的條款，均相應改為“應首先向有關機構或組織申請調解解決，調解不成的，向人民法院提訟”。

二、關于小額訴訟程序

現行《民事訴訟法》在第二編“審判程序”中規定了兩種一審程序。一種是第12章規定的“第一審普通程序”，另一種是第13章規定的“簡易程序”。“簡易程序”僅有5個條文，規定其程序在某些環節比普通程序有所省略或簡化。問題在于：除普通程序和簡易程序外，是否還有必要另設一個比簡易程序更加簡化的程序，即小額訴訟程序。筆者建議我國民事訴訟法修改時，增設小額訴訟程序。其理由有二：

第一，小額糾紛案件呈現出數量大、速度快的增長態勢。近年來出現了大量的涉及消費者權益保護、農民工討薪、小額的民間借貸、標的額不大的金融借款糾紛、交通肇事糾紛以及損害不大的財產侵權糾紛等小額案件。這些案件數量大，標的額小，沖突一般并不尖銳，事實通常較為清楚，所涉法律關系相對簡單，當事人希望低成本迅速解決糾紛，給一個說法。如果處理糾紛的程序過于復雜，他們就可能放棄通過訴訟解決糾紛的想法；有時處理不當，這些糾紛還可能激化、演變，影響社會和諧安定。

第二，現行訴訟程序難以應對小額糾紛案件快速、廉價處理的需要。普通程序對于小額糾紛案件自然不相適應；簡易程序也僅僅是相對普通程序較為簡便，但對于小額糾紛案件依然顯得復雜不便，而又不可能將簡易程序完全改為小額訴訟程序，因為簡易程序也有其存在的必要性。因而有必要增設小額訴訟程序，使之與普通程序和簡易程序一起，構成鼎足而立的三大程序，使各種類的民商事案件都能有與之相應的訴訟程序可資適用。這里所體現的乃是程序相適應的原理和費用相當性原理。［5］為此，筆者提出以下具體建議：（1）建議將其名稱確定為“小額速裁訴訟程序”；在現行《民事訴訟法》第13章“簡易程序”后，增加一章規定“關于小額速裁訴訟程序的特別規定”。（2）規定小額速裁訴訟程序的適用范圍。可將其范圍確定為：權利義務關系明確的借貸、買賣、租賃和借用糾紛；身份關系清楚，僅在給付數額上存在爭議的撫養費、贍養費、扶養費糾紛案件；責任明確、損失金額確定的人身損害賠償糾紛案件；權利義務關系明確的拖欠水、電、暖、氣、物業費糾紛案件；等等。①（3）規定小額糾紛案件的標的額標準。建議小額糾紛案件的標的額由立法授權最高人民法院加以確定，但最高額不得超過2萬元。在此基礎上，最高人民法院可以授權各地方高級人民法院根據本地區實際情況確定小額糾紛案件標的額的具體標準，確定后報最高人民法院批準和備案。（4）如果糾紛案件所涉標的額高于上述小額標準的，當事人共同選擇適用該程序的，也適用該程序處理。正因如此，所以在小額程序的基礎上加上速裁程序，構成了一種混合型簡易程序。（5）小額速裁訴訟程序實行一審終審制。當事人如有不服，可以申請再審。小額訴訟程序實行一審終審制是國際慣例，以此區別于簡易程序和普通程序。（6）允許對小額速裁案件實行簡易公告送達制度。具體指在無法通過其他送達方式實施送達時，將需要送達的文書張貼在受送達人的住所或工作場所等，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過七天。（7）凡按照小額速裁程序處理的，免收訴訟費用。但申請再審需要征收訴訟費用。值得一提的是，我國民事訴訟法修改時，對于小額訴訟程序或小額速裁程序的規定，不能僅僅就規定一個條文，而應當對能夠反映小額速裁程序特征的程序規則均加以規定，因而建議專設一節予以規范。

三、關于公益訴訟

目前，環境污染、消費者權益保護、社會福利保障、公共設施保護、國有資產流失等涉及國家利益和社會公共利益的案件不斷增多，有關公益訴訟的個案也有所出現。然而由于有關公益訴訟的立法尚不健全，尤其是關于公益訴訟的原告資格、適用范圍等重要問題均無明文規定，導致司法實踐中此類案件得不到妥善化解，執法的不統一性也很突出。本次民事訴訟法修改要不要規定公益訴訟？筆者通過調研表明，對公益訴訟除少數意見認為時機尚不成熟、可以暫緩考慮外，多數意見認為應當盡早加以規定。筆者同意多數意見，建議在民事訴訟法修改中規定公益訴訟。

（一）關于公益訴訟的訴權主體

筆者認為，對于公益訴訟的訴權主體既不可確定過寬，也不可失之過窄，而應當從實際出發，按照實事求是、循序漸進的原則加以確定。建議民事訴訟法修改將公益訴訟的原告資格賦予檢察機關、社會團體和公民個人三類主體。理由如下：（1）檢察機關應當具有作為公益訴訟的原告資格。檢察機關是憲法所確立的專門法律監督機關，維護國家利益和社會公共利益是其天職。檢察機關代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟，不僅具有法律地位的保障，而且相較于社會團體和公民個人，它更具有提起公益訴訟的人，財，物等方面的優勢，同時，賦予檢察機關提起公益訴訟的資格，也不用擔心濫用訴權或者造成訴訟地位失衡等問題。（2）社會團體應當有權提起公益訴訟。相對于往往處在強勢地位并具有雄厚經濟實力、專業技術優勢的被告而言，公益糾紛中的普通受害者無論在的專業知識還是在物質保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進行訴訟抗衡。相較而言，社會團體在我國也處在不斷發展的狀態之中，其參與社會管理的能力和積極性與日俱增。社會團體在其性質和職能范圍內，應有權提起公益訴訟。（3）公民個人也應被賦予提起公益訴訟的權利。賦予公民以公益訴權可以有效地補充公共執法所存在的不足，并且對公共執法狀況進行監督。隨著法治社會建設的深入進行，當國家利益和社會公共利益受到不法侵害時，公民個人已不再是袖手旁觀，而是自覺地采取訴訟行動，投身于捍衛公益的過程之中。對此，立法應當給予支持、鼓勵和引導。當然，公民個人提起公益訴訟時，有可能會造成對公益訴權的濫用。對此，立法應當對公民個人提起公益訴訟加以適當調控，并設置相應的前置程序，對于濫用公益訴權的行為，也應當規定相應的法律責任制度。在上述提起公益訴訟的三主體中，應當有一個先后順序。筆者認為，社會團體應當作為第一順序的主體。如果沒有相應的社會團體，則公民個人可以作為第二順序的主體提起公益訴訟。對于社會團體、公民個人提起公益訴訟，檢察機關認為有必要，可以采用支持或者督促的方法給予保障。如果社會團體、公民個人因種種原因而未提出公益訴訟，檢察機關應作為提起公益訴訟的最后保障力量。檢察機關提起公益訴訟的職責是神圣不可推卸的。至于行政機關，筆者認為，民事訴訟法不宜賦予其提起公益訴訟的訴權或主體資格。根本的原因在于，國家機關提訟的行為在性質上屬于司法行為，而這與行政機關的行政權屬性相違背。行政機關在行政執法過程中，如果認為有必要通過民事訴訟的形式加以解決，則可以提請人民檢察院提起相應的公益訴訟。在立法中尚應明確，不同的原告所能夠提出的公益訴訟范圍是不同的：檢察機關可提起的公益訴訟的范圍最為廣泛，凡是社會團體和公民個人能夠提起的公益訴訟，檢察機關應均可提出；而社會團體所能夠提起的公益訴訟，在范圍上應予以限制，原則上應限定于與該社會團體或組織職能范圍相關聯；立法無法對公民個人提起的公益訴訟范圍加以限制。

（二）合理確定公益訴訟的適用范圍

“公益”的含義和范圍，立法上并未加以界定。調研組認為，在公益訴訟發展的初級階段，對公益訴訟范圍的界定應當采取相對明確和嚴格的方法。立法上采用列舉主義的方法較好。主要可考慮包括：侵害國家利益的案件；環境污染的案件；侵害自然資源的案件；損害不特定消費者合法權益的案件；涉及眾多當事人的民事案件；涉及經濟領域中的反壟斷、反不正當競爭案件；其他法律法規所確定的公益訴訟案件。（三）關于公益訴訟的立法體例公益訴訟不同于一般的民商事案件，其程序規則有諸多特別之處。因而其在民事訴訟法中的體現，絕非僅僅原告資格的寬松化或授權的問題，而是需要由若干特殊的程序規則和制度加以相對系統的構建。基于此，筆者建議，民事訴訟法修改時，應當增設一章專門規定公益訴訟，其名稱可定為“關于公益訴訟的特殊規定”。由于公益訴訟的特別之處主要涉及審判程序部分，因而可考慮將其放在民事訴訟法第二編“審判程序”中加以規定，具體可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本編的最后一章。

（四）關于公益訴訟的特殊規定

公益訴訟從原則到制度、程序均有其特別之處，主要有：（1）處分原則受到限制。例如，原告的放棄、變更訴訟請求、撤訴、與被告方的和解、接受調解等權利，均應受到一定限制，人民法院對此應依職權從程序和實體兩方面進行審查核實，若有與公益訴訟性質不相符合的訴訟活動，人民法院應當實行國家干預原則進行干預。（2）提出上訴以及申請再審的主體資格適當放寬。如果一審判決原告敗訴，而原告應予上訴不上訴，檢察機關、社會團體或公民個人不服一審裁判的，有權提出上訴；在二審裁判后，上述主體如認為有必要，也可以申請再審。（3）公益訴訟所適用的程序。公益訴訟無論其標的額有多大，均不適用簡易程序或小額訴訟程序，而應適用普通程序進行審理。（4）財產保全制度。原告如果不提出財產保全的申請，而人民法院認為有必要，應依職權進行財產保全；原告申請財產保全無須提供擔保。（5）訴訟費用制度。檢察機關提起公益訴訟，如果勝訴，被告人承擔訴訟費用；如果敗訴，檢察機關不承擔訴訟費用，其訴訟費用應從國庫中支出。其他主體提起公益訴訟，不采用預交訴訟費用的制度。若其敗訴，所承擔的訴訟費用應當有所降低。（6）訴訟激勵制度。公益訴訟應當有激勵機制，包括物質激勵和精神激勵。民事訴訟法可以就公益訴訟的物質激勵制度作出相應安排，但這種激勵主要是針對社會團體和公民個人而言的；對于檢察機關，由于提起公益訴訟是其職責所在，因而就沒有所謂的激勵問題。（7）調解制度。在公益訴訟中，除非從中可以剝離出私益性質的內容，是不能適用調解制度的。這是因為，無論是國家利益還是社會公共利益，均不得通過調解制度的適用而受到損害或者打上折扣。代表國家利益或社會公共利益提起公益訴訟的原告，無論是檢察機關還是社會團體、公民個人，均無權處分國家利益和社會公共利益，因而調解制度無法適用。（8）直接交付執行制度。公益訴訟的裁判發生法律效力后，無須當事人申請執行，原審判組織應當將案件直接移送給執行部門進行執行。

四、關于證據制度的修改

“以事實為根據，以法律為準繩”是我國司法活動的基本準則，而事實是建立在證據基礎上的，證據在訴訟中的作用越來越大。然而我國現行《民事訴訟法》關于證據的規定十分簡陋，僅12個條文，而且均屬概括性的規范，可操作性較差，難以適應司法實踐的需要。最高人民法院對證據問題也作出了較多的司法解釋，比如2002年7月的《關于民事訴訟證據的若干規定》，就是關于證據的集中性解釋。然而司法解釋的效力位階較低，尤其是其中有些重要的制度與民事訴訟法的明文規定相沖突，在司法實踐中造成運用的混亂和爭議；目前備受爭議的“彭宇案”之所以形成，也與我國司法證據規則相對缺失有關。鑒于此，筆者認為，本次民事訴訟法修改應當加大對證據制度的修改力度。

（1）關于舉證責任制度的進一步完善。現行《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”此一規定過于原則、籠統，對司法實務的指導意義不強。因而建議在保留該款的基礎上增加規定：“除法律另有規定外，創設權利的事實，由主張權利的當事人負擔舉證責任；阻礙權利發生或者消滅權利的事實，由相對方當事人負擔舉證責任。”此外，再增加一款規定：“按照上述原則分配舉證責任顯失公平的，由審理案件的法官根據誠信原則、舉證難易以及弱者保護等因素，裁量分配舉證責任。當事人對此不服，可以提出上訴。”

（2）適當擴大人民法院調查取證的范圍。1991年4月修改民事訴訟法時，對于法院職權調查取證發生了一個根本性的變化，就是由原來的法院全面調查取證原則改變為有限的調查取證原則，收集和提供證據的責任主要地加在當事人的身上。然而司法實踐表明，全面弱化法院調查取證的職能并不完全符合中國國情。由于當事人訴訟能力普遍較弱，律師制度尚不能普及，有關機關和團體、個人配合當事人及其律師取證的意識不強，當事人訴訟中普遍存在“取證難”的現象。為此，筆者認為，一方面應當通過立法強化當事人及其律師的取證權能，另一方面也要適當擴大人民法院調查取證的范圍。建議在現有規定的基礎上增加規定：當事人無力聘請律師的，可以申請人民法院調查取證。與此同時，還要強化相關部門和單位對法院調查取證的配合協助義務，建議修改《民事訴訟法》第65條和第103條，加大對拒絕協助調查取證行為的制裁力度。

（3）增加規定“調查令”制度。訴訟中當事人有律師的，如果其認為取證有困難，可以向法院申請調查令，法院經審查符合條件的，就下發該調查令。律師持該調查令調查取證的，有關單位和個人應當給予協助和配合。經過上海法院等地方的試行，實踐證明調查令制度有利于保障當事人及其律師的調查收集證據的權利，對于緩和法院調查取證的壓力和重荷也有助力，因而建議本次民事訴訟法修改吸納此一制度。

（4）增設舉證時限制度。現行《民事訴訟法》采用證據隨時提出的原則，當事人舉證在訴訟中的任何一個階段均可進行，而沒有時間階段的限制，這樣在實踐中就導致舉證突襲、遲延舉證，致使法院的生效裁判隨時都有被新提供的證據的可能性。其弊端是顯而易見的。實踐表明，在民事訴訟法中將最高人民法院通過司法解釋所確立的舉證時限制度吸納到民事訴訟法中是有必要的。只是對于遲延舉證的排除標準需要稍加調整。為此，建議作出兩款規定。第一款：當事人應當在法定時限或法院指定的時限內進行舉證。第二款：如果當事人故意或者有重大過失而未在時限內提供證據的，則除非得到相對方當事人的同意，相應的證據應當予以排除。

（5）完善證人出庭作證制度、強化對證人的法律保護。實踐表明，目前司法實踐中證人出庭作證的比率相當低，僅占5%左右。這對法院準確認定案件事實極為不利，也因此導致大量當事人不能服判息訴。有鑒于此，筆者建議從兩個方面完善證人制度：一方面，強化當事人出庭作證的公法義務，當事人無正當理由不出庭作證的，應當加強法律制裁力度；另一方面，加強對證人的法律保護，包括人身安全的保障和費用補償等方面的訴訟權利保障。

（6）增設非法證據排除規則。理論界普遍認為，證據應當具有合法性，非法收集的證據應當予以排除。實踐表明，最高人民法院司法解釋確立的非法證據排除規則基本上是恰當的，是符合實際需要的，本次民事訴訟法修改應當吸納完善。筆者建議用三款來規定該項規則。第一款：凡是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法，所取得的證據，人民法院不應采納。第二款：人民法院對于證據是否應予排除，應結合收集證據的違法程度、利益衡量、證據重要性程度等因素進行綜合判斷。第三款：對于違法程度較輕，人民法院認為不需要排除證據的，可以采納該證據，但應當根據情況，對違法取證的當事人采取罰款等強制措施。

（7）增加“電子證據”的證明形式。現行《民事訴訟法》第63條規定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄等7種證據形式。對于此一規定，實踐表明存在兩大問題。一是電子證據應當作為一種獨立的證據形式加以規定，因為其他任何證據形式，包括視聽資料在內，都不能取代和涵蓋電子證據。電子證據在司法實踐中的使用率非常高，立法應當加以規定。二是證據形式的立法模式不應當采用封閉式方法，而應當采用開放式方法，因而筆者建議對63條的修改除規定“電子證據”外，最后尚應規定一個兜底條款，表述為“其他用于證明案件事實的證據。”

五、其他重要訴訟制度的修改

（一）關于審限制度

規定審限制度是我國民事訴訟法的創舉，在世界上受到良好評價；實踐也表明，有審限制度，有利于提高審判效率，及時裁決糾紛，及時保護當事人的合法權益，因而該項制度應予保持。目前關于審限制度的規定，主要在《民事訴訟法》中，最高人民法院的司法解釋《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》也對審限制度作出了細化規定，強化了它的可操作性。但實踐表明，審限制度還存在著一些問題，需要在本次民事訴訟法修改時加以解決和完善。主要表現在：其一，有的程序的審限顯得較短；其二，審限的延長不甚規范，導致具體案件中的審限長短不一；其三，法院延長審限時，當事人缺乏話語權，無法實施有效監督。基于此，筆者提出以下改進意見：將《民事訴訟法》第135條所規定的第一審普通程序的審限，從6個月調整為1年；將《民事訴訟法》第159條所規定的第二審程序的審限，從3個月調整為6個月；將《民事訴訟法》第181條所規定的再審審查期限，從3個月調整為6個月；將以自然日為計算期限的單位標準改為以工作日為計算期限的單位標準。因為目前法定節假日、休息日較多，以自然日計算期限，無形中減少了審限的法定長度，而行政機關、社會團體和企事業單位等目前均以工作日為計算單位。相較而言，以工作日計算審限較為科學合理。明確規定公告、鑒定、管轄權異議、訴訟中止、調卷、回避決定等不計入審限。這些內容有的在上述最高法院的司法解釋中已有所體現，實踐證明確有必要，因而應當在民事訴訟法修改時吸收采納。規定延長審限的法定事由。目前審限延長比較隨意，導致該項制度的約束力不強，有時有形同虛設之嫌。因而本次民事訴訟法修改應當加強對審限延長制度的規范和約束，規定法定事由就是其中一個措施。法定事由可考慮為：涉訴當事人人數較多的；案件爭議較大，并在社會上影響較大的；需要做復雜的調解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延長審限的程序。存在上述法定事由需要延長審限的，應當由審理案件的審判組織，在審限屆滿前至少15日，向本級法院院長或上級人民法院提出審限延長的申請；人民法院應當及時將該申請通知雙方當事人；當事人對此有異議的，可以在收到法院通知之日起3日內提出書面意見。人民法院應結合當事人提出的書面意見，在審限屆滿前作出是否準許延長審限的決定。

（二）關于級別管轄制度

筆者建議改變級別管轄制度，改變目前四級法院都可以受理一審民事案件的模式，規定：（1）一審民事案件原則上由基層法院和中級法院受理。（2）高級法院僅受理極少數的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一審民事案件。這樣就可以真正形成初審法院和上訴審法院以及終審法院，有利于實行各級法院的功能分工，使高級人民法院從民事案件初審的基礎事務中擺脫出來，重點審理二審案件和再審案件，同時使最高人民法院有更多精力對地方各級法院進行審判指導。

（三）關于送達問題

送達是民事訴訟中的一項重要制度，直接關系到當事人的訴訟知情權和訴訟參與權。然而，隨著我國經濟社會的快速發展，民商事活動日益頻繁，流動人口增多，現行民事訴訟法所規定的送達制度出現了不能適應現實需要的現象，因而產生了“送達難”的問題。筆者提出以下修改建議：（1）適當增加法定簽收人的范圍。對自然人的送達，應擴大現行法律規定的法定簽收人，包括受送達人本人、受送達人的同住成年家屬、受送達人不同住的成年近親屬等。對于法人和其他組織的送達，除由法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，增加由辦公地點的其他工作人員簽收。（2）完善留置送達制度。規定在留置送達時，只要有兩個以上審判人員、書記員在場，就可以實施留置送達。并且規定，實施留置送達，不僅可以在受送達人的居住場所進行，同時在任何送達地點遇見受送達人而其無理拒絕接收時，就可以實施留置送達。（3）增加簡易送達的方式。將需要送達的事項分為一般事項和重要事項，重要事項的送達按照通常的送達方式進行，一般事項的送達則可以實行簡易送達方式，如電話、電報、傳真、電子郵件等方式。（4）對于小額速裁案件，可以采用“簡易公告送達”。對符合簡易公告的案件在現場張貼開庭通知或裁判文書送達通知，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過7天。

（四）關于人身安全保護令制度

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中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-074-01

法院調解, 指在民事訴訟中, 在人民法院審判人員主持下, 雙方當事人就爭議的實體權利與義務,自愿平等地進行協商,達成協議, 解決糾紛的訴訟活動和結案方式。它根植于中國本土，是多元糾紛解決方式的重要組成部分，被西方譽為“東方經驗”，在解決糾紛方面發揮了重要的作用。

2011年民事訴訟法修正草案中增加了先行調解的規定，即第一百二十一條：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解。”進一步完善了調解與訴訟相銜接的機制，也進一步突出了我國對法院調解的重視。又在特別程序中專門增加一節規定“確認調解協議案件”，即第一百九十二條：“申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出。”和第一百九十三條：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟。”明確規定當事人申請司法確認調解協議的程序和法律后果。在下文中，筆者將以民事訴訟法修改為基點，探討法院調解的改革與完善。

一、民事訴訟法草案關于法院調解部分修改的不足之處

第一，民事訴訟法草案對法院調解適用范圍的規定不明確。

民事訴訟法草案中規定，除了特別程序、督促程序、公示催告程序之外，包括無效民事行為在內的其他民事案件在各種審理程序中都可以用調解方式解決。但是，無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規定及不當損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為。對這類應當予以民事制裁的案件也適用調解，既違反實體法律規定，又給某些當事人以可乘之機，使他們通過法院調解的合法形式掩蓋一方或多方的非法目的。與此同時，法院實質上放棄了依職權對當事人之間的調解方案的合法性予以審查的權力。

第二，法官在調解過程中具有雙重身份，當事人調解的自愿性沒有保障。

一方面，法官是調解者，另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者，在與或將與當事人形成的民事訴訟法律關系中居主導地位。這種情況下，調解協議的達成很難真正建立在自愿的基礎上，因為在調審結合的審判模式中法官要想始終正確把握住自己的身份是困難的，他們往往會不自覺地從調解人滑向裁判者，當法官以裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導地位。 可見， 在調審結合的審判模式中， 無法充分保證自愿原則。

第三，民事調解書簽字前可以反悔的規定不符合契約自由精神。

民事訴訟法草案第九十七條規定“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”這說明調解書簽收與否是調解書生效與否的標志。簽收之前，一方當事人反悔的，調解書不發生法律效力。當事入拒絕簽收，視為調解不成立。設立這種制度，從表面上看，似乎賦予當事人更多的訴訟權利，給予其反悔權，讓他有機會考慮以彌補其上訴權的喪失，而實際上，則是當事人對其處分權的濫用。這項規定容易被一方當事人用來拖延訴訟，對法院的權威是一種損害，同時也助長了毀約的風氣，也違背了訴訟效率和效益的原則，同時還違反了《民法通則》和《合同法》的有關規定，不符合現代契約精神。

二、民事訴訟法草案關于法院調解部分修改應改革與完善的方面

明確法院調解的適用范圍。除了適用特別程序、督促程序、公示催告程序以外的民事或經濟類案件，無效民事行為也不應適用調解。因為相當多的無效民事行為一般都是違反法律的禁止性、限制性規定及不當損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，這類應當予以民事制裁，而不應適用調解。

三、 保證法院調解的自愿性