刑法學年論文模板(10篇)
    
				
    
					時間：2023-04-23 15:40:08
				
    
				 
     
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    刑法學年論文
     
    篇1
     
     在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2]理解這一概念應注意以下幾點問題。
     
     （一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4]在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5]但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。
     
     前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6]擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9][10]
     
     （二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。
     
     1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
     
     另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。
     
     國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14]而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15][16]
     
     2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應運而生。[17]國家說認為，國家的統治權[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學說是在對法國學說的批判的基礎上產生的。法國的人民理論認為，的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格。“象哲學家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20]國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力（Gewalt），而為權限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是（統治權）的作用，而非本身，故權限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家的統一。[21]
     
     （三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。
     
     但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22]的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]
     
     二
     
     德國的行政主體包括以下幾種類型：
     
     （一）國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
     
     1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
     
     社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]
     
     公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。
     
     2）公共營造物（或稱公共機構，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等。可見公共營造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
     
     公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構。可見營造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，
     
     3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35]公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。
     
     公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。
     
     （三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為（具有權利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。
     
     （四）被授權人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]
     
     通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]
     
     （五）關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
     
     （六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的學說為國家理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]
     
     三
     
     行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。
     
     （一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域（Willenssphaeren）及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活（Innenleben）是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家（VerwaltenderStaat）的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften），具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規（Rechtssatz），這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。
     
     （二）行政主體概念與行政組織法。
     
     1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人（機關構成員，Organwalter），即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
     
     2行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。
     
     3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關借用（Organleihe），并確立不同的規則。[49]權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。
     
     4、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]
     
     （三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。
     
     四行政主體概念與行政救濟。
     
     行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
     
     一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53]，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。
     
     人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權力責任明確化的效果。
     
     四
     
     從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。
     
     1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
     
     2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。
     
     3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
     
     4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。
     
     5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。
     
     作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
     
     注釋
     
     [1]我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
     
     [2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。
     
     [3]（外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
     
     [4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
     
     [5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。
     
     [6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。
     
     [7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
     
     [8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執掌人）或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。
     
     [9]參見陳敏，前揭書，第234頁。
     
     [10]在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
     
     [11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
     
     [12]在德國法學界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
     
     [13]轉引自狄驥，前揭書，第445頁。
     
     [14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
     
     [15]關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
     
     [16]王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。
     
     [17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。
     
     [18]在德國，（國家的）統治權與的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54頁。統治權與的區別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有。德國另有高權（hoheitliche）與公權力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
     
     [19]參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。
     
     [20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。
     
     [21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌的。是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利。”狄驥，前揭書，第428頁。
     
     [22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。
     
     [23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
     
     [24]這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
     
     [25]關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehendeGewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
     
     [26]毛勒，前揭書，第216頁。
     
     [27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。
     
     [28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
     
     [29]毛勒，前揭書，第216頁。
     
     [30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。
     
     [31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。
     
     [32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
     
     [33]公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。
     
     [34]公共營造物是日本學者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
     
     [35]參見毛勒，前揭書，第253頁。
     
     [36]Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。
     
     [37]參見毛勒前揭書，第254頁。
     
     [38]關于官方高權與單純高權，參見本文注10.
     
     [39]參見陳敏前揭書，第810頁。
     
     [40]參見李建良前引文，第101-102頁。
     
     [41]參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
     
     [42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
     
     [43]參見毛勒前揭書第218頁。
     
     [44]同上注。
     
     [45]德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
     
     [46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
     
     [47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。
     
     [48]毛勒前揭書，第223頁。
     
     [49]陳敏，前揭書，第766-769頁。
     
     [50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
     
     [51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。
     
     [52]參見平特納前揭書，第27頁。
     
     [53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
     
     [54]唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
     
     本文參考書目：
     
     1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。
     
     2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。
     
     3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。
     
     4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料，打印稿）。
     
     5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。
     
     6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。
     
     7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。
     
     8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。
     
     9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。
     
     10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。
     
     11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
     
    篇2
     
         自首制度作為一種歷史延續的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發揮新的生命力,遠不能用“人類智慧的結晶”這種理性建構主義的觀點所能概括和解釋①。關于自首制度的本質,學界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。
     
         犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質,其代表是“悔罪說”,該說主張設立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據中國傳統儒家思想,對其從寬處罰正是要體現儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔刑事責任說”②,該說是目前的通說,主張設立自首制度對自首犯從寬處罰本質上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據此從寬處罰。
     
         國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質,其代表是“司法資源節約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節省了國家在偵查、起訴和審判本應投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經濟性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學者提出了自首制度的本質在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質的理解不能只從犯罪人的角度理解其內在屬性,自首制度在立法本質上是一種體現刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機制的體現③。
     
         以上各種關于自首制度本質的學說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質應該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發生的利益博弈而相互妥協的結果,其實現的是一種公平與效率并重的妥協的正義。因此,自首制度正是這種妥協的正義的產物,是尋求國家權力與個人之間的合作、妥協進而謀取“雙贏”的結果,它本質上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當的稱為國家對犯罪人發出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節省了司法資源的投入,及早審結案件,盡早的實現正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續的痛苦和不安定感,最終實現國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質中暗含著這樣的合理性,契合了社會發展進化的規律,才被歷史所選擇,得以延續至今,并不斷地發揮新的生命力。
     
         二、自首制度的立法完善問題
     
         當前,關于自首制度的法律規定主要體現在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認定與處罰雖然立法上作了較為具體的規定,然而在理論界及其司法實務界仍存在許多爭論,主要體現在以下幾個方面:
     
         1、 在一般自首的成立條件中是否應增加“接受審查和裁判”這一要件
     
         早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭。“兩要件說”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨立要件是擔心司法實踐中部分素質不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。
     
         2、 準自首的適用主體范圍應否擴大
     
         根據現行刑法典第67條第2款的規定,準自首僅適用以下三類人:其一是被采取強制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認為準自首與一般自首的本質區別在于準自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認為準自首的使用主體不應包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機會的被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應該包括正在執行管制、剝奪政治權利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監外
     
         執行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機會,這樣理解才符合準自首的立法本意⑦。
     
         3、 自首的處罰應采取得減主義還是必減主義
     
         對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規定為“可以型”從寬情節,也稱“得減主義”;另一種是將自首規定為“應當型”從寬情節,也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規避法律的行為,但是自首制度作為國家權力與個人之間一種利益博弈與妥協的產物是一定刑罰價值觀念的體現,其重心不應該是主體的主觀行為態度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發,對于自首的犯罪人的處罰就應該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規避法律的行為,我們可以仿效民法中關于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。
     
         ① 在社會理論研究中有兩種傳統,一種是建構論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據審慎思考而型構文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應當是審慎思考之設計的產物”;另一種是進化論的理性主義,主張文明乃是經由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結果,是經驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設計的產物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯書店 1997年版 第10-20頁
     
         ② 《刑法學原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國人民公安大學出版社  1994年版  第318頁
     
         ③ 《本體刑法學》  陳興良 著      商務印書館  2003年版  第76、83頁
     
         “關于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁
     
         ④ “構筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁
     
         ⑤ 參見《刑法典》及其有關的司法解釋
     
         ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學出版社 2004年版  第27頁
     
         ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學出版社 2004年版  第107-112頁
     
    篇3
     
     一、軍人違反職責罪的國內外研究現狀
     
     我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
     
     由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發現，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并提出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
     
     二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失
     
     縱覽這些研究成果，筆者發現關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰”。
     
     我國刑法理論創始之初，完全移植了前蘇聯刑法成果――主客觀相統一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：
     
     （一）犯罪構成理論體系的要件與傳統思維規律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據，這也與先有證據再定罪的司法理念正好相反。
     
     （二）不利于發揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。
     
     由于傳統犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環環相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態；而不是我國傳統刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
     
     參考文獻
     
     [1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.
     
    篇4
     
     一、問題的提出
     
     近些年來， 刑法學者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學者對死刑進行全面、深入研究， 出版了有關死刑的專著， 發表了有關死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學界舉行關于死刑問題的研討會， 且已達成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經濟犯罪的死刑。(3) 刑法學界與境外刑法學者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當得到充分認可， 所取得的成效應當獲得充分肯定。
     
     如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達致削減和盡快廢止死刑的目標， 今后應當做什么? 或者說， 刑法學者如何繼續為削減死刑作貢獻?
     
     首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學界內部進一步討論應否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經濟、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學者。如果刑法學者沒有就削減死刑達到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據。但是， 既然我國刑法學界內部已經就削減死刑達成了共識， 便沒有必要在刑法學界內部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如， 于中國現階段廢除死刑恐怕不現實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學界內部或者與境外學者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。
     
     其次， 如果只是在刑法學界達到削減死刑的共識， 并反復聲稱達到共識， 也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學者只能做前述工作， 也不符合現實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?
     
     在本文看來， 刑法學者為削減死刑所應做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現行刑法之內， 刑法學者應當做什么? 二是在現行刑法之外， 刑法學者應當做什么?
     
     二、現行刑法之內的死刑削減
     
     顯然， 在現行刑法之內， 刑法學者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論， 即應當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結論， 從而使削減死刑的理念得以實現。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結論， 就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為， 只要將削減死刑的理念灌輸到司法人員大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現行刑法的存續期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結論是應當適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經濟發展的復雜社會與重視人權的法治時代， 不可能直接根據刑法理念定罪量刑。因為“法律應當是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根據刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。
     
     從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導， 解釋者應當以實現刑法理念為己任。不以刑法理念為指導、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學， 充其量是一種“文字法學”， 甚至不成其為法學。即使有時得出了合理結論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導。
     
     然而， 在現實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結論的現象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結論。茲舉幾例作簡要分析。
     
     例一: 死緩制度。
     
     刑法第50 條規定: “判處死刑緩期執行的， 在死刑緩期執行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準， 執行死刑。”刑法學者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執行數量。
     
     首先， 關于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學者主張削減死刑， 就不能單純進行字面解釋，認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設有死緩制度的現行刑法之下， 限制死刑的當務之急是限制執行死刑; 另一方面， 這一解釋結論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發。甲的行為充其量是脫逃的預備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現， 根據死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執行死刑。可見， 如果為了減少死刑執行， 并為了使對甲不執行死刑的做法與第50 條相符合， 就應作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導致B受傷。考慮到A 的表現與死緩制定的精神， 也應認為不宜對A 執行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節惡劣的死緩犯執行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應是指表明犯罪人抗拒改造情節惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據。舊刑法規定的對死緩犯人執行死刑的條件是“抗拒改造情節惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確， 而非標準本身存在缺陷。既然如此， 就應當圍繞“抗拒改造情節惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因實施了故意犯罪， 該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節嚴重時， 應當排除在執行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學者應將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節嚴重的故意犯罪， 而且不包含預備行為。或許有人認為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權解釋作出結論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當然不同于用語的通常含義， 如果解釋結論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當然無需所謂有權解釋。第三， 刑法學者認為理當作出某種解釋， 但又認為必須作出有權解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據， 需要立法或司法機關作出有權解釋) ， 換言之， 人們要求有權解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權解釋。可是， 其一， 刑法學者的解釋結論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導司法實踐， 并不是任何妥當的學理解釋都必須轉化為有權解釋。其二， 理論上不能得出的結論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規定， 但仍規定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現有條文用語可能具有的含義內進行解釋， 決不能進行類推解釋， 否則就損害了國民的預測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現了強制猥褻男子的行為， 立法機關也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學者， 不必求助于有權解釋。
     
     其次， 如果在死刑緩期執行期間， 先有重大立功表現， 后又故意犯罪的， 應如何處理? 由于確有重大立功表現的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當即執行死刑還是二年期滿后執行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應認為， 對上述情形不能執行死刑。一方面， 既然刑法規定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權力， 故在上述情況下， 應限制死刑執行權的適用， 即不得執行死刑。另一方面， 規定死緩制度的目的就是為了減少死刑執行， 既然出現了可以不執行死刑的機遇， 當然不應執行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當， 宜應減為無期徒刑。基于上述理由， 對先有故意犯罪， 后有重大立功表現的， 也不宜執行死刑。
     
     最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執行的理念， 也應當在此問題上實現其理念， 即二年期滿以后才可以執行死刑。第一， 規定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執行”， 如果沒有等到二年期滿后就執行， 是否違反死緩的本質?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執行期間的表現， 沒有等到二年期滿就執行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執行死刑， 可能因為故意犯罪與執行死刑的時間間隔長， 而出現根據法律應當執行死刑， 但基于情理不需要執行死刑的情況。但權衡利弊， 尤其是為了減少死刑執行，應承認故意犯罪二年期滿以后再執行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現的應如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執行。這正好實現了減少死刑執行的理念與目的。何樂而不為! ?
     
     例二: 結果加重犯。
     
     刑法分則規定了許多結果加重犯， 現實中許多犯罪是因為發生了加重結果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結果加重犯的成立范圍， 便可以導致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文， 必然擴大結果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當大的解釋空間。
     
     其一， 應當探討結果加重犯的立法理由， 說明對結果加重犯規定的加重法定刑， 是結果責任的殘渣。結果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內的普通現象。過重的表現為， 雖然一般認為結果加重犯是故意的基本犯與過失的結果犯的結合， 但結果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規定的強盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規定了罰金刑， 但第240 條規定， 強盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經驗上內在著發生加重結果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現實化而造成了加重結果。[2 ] (P45) 應當承認， 危險性說比單純從發生了加重結果或者行為人對加重結果具有過失予以說明的學說， 具有優勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結果加重犯的加重法定刑的根據。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應認為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險。可是， 在發生了死亡結果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴重， 這顯然只是因為發生了加重結果。而行為人對加重結果僅有過失， 結局仍然是僅因過失發生了加重結果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發生加重結果的危險? 如果要求認識， 就難以與更重類型的結果犯相區別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認識到其傷害行為具有導致他人死亡結果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區別。如果不要求認識， 則既不能說明結果加重犯的法定刑加重根據， 也不符合責任主義原則。危險性說以外的學說， 也都不能說明結果加重犯的加重根據。既然如此， 就不能不承認， 結果加重犯的加重法定刑， 是結果責任在各國刑法中的殘渣。認識這一點， 就為限制結果加重犯的認定提供了基礎。因為“有利的應當擴充， 不利的應當限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責任主義也是刑法的基本原則， 結果責任違背了責任主義; 既然結果加重犯是結果責任的殘渣， 理當限制結果加重犯的成立范圍。
     
     其二， 基本行為沒有發生加重結果的特別危險， 只是由于偶然原因導致加重結果時， 不承認結果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結果加重犯的成立范圍; 而要限制結果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據危險性說， 只在當內在于基本犯中類型的、高度的危險性現實化為加重結果時， 才成立結果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結果的， 原則上不宜認定為結果加重犯。③
     
     其三， 在要求行為人至少對加重結果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 并嚴格與過失的結果加重犯相區分， 進而論證對于過失的結果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認為， 根據我國的刑事立法與司法實踐， 承認存在故意的結果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結果加重犯都是故意的結果加重犯) 。例如， 從當前的局面來看， 承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據刑法第236 條的規定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結果加重犯， 不能分配給過失的結果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應與預防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結果加重犯不能與故意的結果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結果加重犯與故意的結果加重犯規定于一個法定刑中， 判處死刑時應領會法律的精神。
     
     其四， 必須將結果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區別。我國刑法中的結果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結果規定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質的區別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應當認為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。
     
     其五， 必須將結果加重犯中的致使公私財產遭受重大損失與致人重傷、死亡相區別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”作為加重結果進而規定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) 。可是， 故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業務過失的除外) 。因此， 應當將致人傷亡與使財產遭受重大損失相區別。即使故意造成財產損失的加重結果的， 也不宜分配結果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產的加重結果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結果規定一個加重法定刑。人們常常認為， 其中的“嚴重后果”除致人傷亡外， 還包括財產的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應當認為“嚴重后果”不包含財產損失， 只限于人身傷亡。
     
     例三: 情節加重犯。
     
     由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節嚴重”、“情節特別嚴重”規定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節嚴重”、“情節特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節”， 必然導致死刑的適用增加。死刑削減論者應當合理限制上述“情節”的范圍， 并闡明限制的根據。
     
     首先， 刑法的目的是保護法益， 分則的具體罪刑規范都是為了保護特定的法益， 所以， 應當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規范所阻止的現象時， 也不能視為法定刑升格的情節。以結果為例。某種結果是否對刑法所保護的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之， 某種結果是否是罪刑規范所阻止的結果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規范只阻止故意造成的財產損害， 并不阻止過失造成的財產損害(危害公共安全與業務過失除外) 。因此， 過失造成財產損害的， 不能適用“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產的行為; 所以， 過失造成的財產損害， 不是對刑法所保護的法益造成的損害。
     
     其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節歸入法定刑升格的情節， 否則必然擴大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”。因為根據刑法第65 條的規定， 累犯是法定從重處罰情節， 而非加重處罰情節; 除刑法分則的特別規定外， 再犯只是酌定從重處罰情節。如果將累犯、再犯解釋為情節加重犯中的加重情節， 則導致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據刑法第127 條和第65 條的規定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內從重處罰; 如果認為累犯屬于法定刑升格的情節， 那么， 就導致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節嚴重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節上升為法定刑升格情節的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規定。⑥
     
     總之， 死刑削減論者面對有關死刑的條款時， 必須抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論。惟有如此， 才能在現行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協調， 不能導致條文之間的矛盾， 以能實現刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關于最嚴重犯罪的死刑規定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴重程度次之的死刑規定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結論一定要使刑法條文協調一致。再如， 對于哪些情節可以成為法定刑升格的情節的問題， 要通過對刑法分則相關條文就法定刑升格條件的詳細規定進行歸納整理， 使“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當刑法分則條文概括性地將“情節嚴重”或“情節特別嚴重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應當從上述幾個方面來判斷情節是否嚴重、是否特別嚴重。[4 ] (P243)
     
     按理說， 不會有人否認刑法解釋應當以刑法理念為指導， 解釋結論應當符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現刑法解釋偏離刑法理念方向的現象呢? 分析其原因或許具有意義。
     
     第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變為自己內心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結論偏離理念。
     
     第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結論。由此可知， 善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達致削減死刑的目標， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。
     
     第三， 解釋者也許內心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導致解釋結論不符合理念。“相對于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中， 而且隨時準備作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應當尋求新的解釋結論， 再將新的解釋結論置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗， 直到得出滿意的結論為止。
     
     第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導致不能根據生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應當懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化。“一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應當正視法律文本的開放性， 不斷接受經由生活事實所發現的法律含義， 從而實現刑法理念。
     
     第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現行刑法規定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節， 也可以適用刑法第63 條的規定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現， 相反， 任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內容也可以隨著時代的變化而變化。
     
     三、現行刑法之外的死刑削減
     
     毋庸置疑， 在現行刑法之內削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現行刑法之內削減死刑， 不是法官與學界可以自行左右的， 還需要民眾的認同、決策者的認可。可以肯定的是， 死刑削減論者在現行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。
     
     其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續處于死刑的迷信與狂熱之中。
     
     刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發生變化， 刑法也隨之發生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態是該社會的社會意識的忠實反映; 關于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產為內容的正式制裁的正當化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。” [8 ] (P11) 刑罰機能的發揮， 依賴于現階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發揮其機能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認同。法學精英不要動輒認為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。
     
     刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。
     
     事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止。“如同潮水有漲有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結果和國民的心理狀態”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰結束后公眾對死刑的態度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數犯罪適用死刑。正如日本學者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視。現代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關死刑存廢的問題， 應根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”在日本，“‘二戰’以后， 以個人尊嚴為基調的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發生變化， 與此相應， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。
     
     就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應當判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習慣于認為， 民眾不懂法， 法官應頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩定密切相關。在強調“穩定壓倒一切”的中國， 國家一定會關注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應當判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉化為現實社會秩序的不穩定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩定。相反， 如果民意普遍認為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機關判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。
     
     如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調查作為依據， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規定毫無關系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分數之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學術著作和論文， 更要注重運用文學作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為， 僅有法學家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運動員、影星等等。[15 ]
     
     所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責怪民眾。法學精英可以認為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發泄集團的罪惡和不安的安全閥。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學精英也不能以“真理往往掌握在少數人手里”為由， 不理會民意。責斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當的。要知道， 民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學精英。
     
     另一方面， 關于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應在學術專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎。誠然， 普通民眾了解法學與法律思維的興趣， 遠遠不如了解文學、歷史、地理、藝術、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學知識產生內疚。所以， “打算使初學者或外行了解法學或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。
     
     其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續相信死刑是維護治安的有效手段。
     
     從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關重要的作用。如果立法機關的多數人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程， 如果當時的法國總統密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當時間。
     
     如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應當削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當然會認為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質精神生活水平、中國的社會治安現狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。
     
     無數事實表明， 實證結論對刑事政策、刑罰制度的影響遠遠超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰后， 隨著人權意識的高漲， 在美國， 醫療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴重的社會問題， 同時明顯存在常習犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學家馬丁遜(Martinson) 提出的關于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫療模式受到強烈沖擊。于是， 以報應、隔離(無害化) 或者抑止(一般預防加上懲罰論， 排除特別預防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫療模式的過程中， 社會學家馬丁遜的實證報告起到了非常關鍵的作用。[17 ] (P119)
     
     由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。
     
     與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應的替代手段即在決策者看來可以有效維護社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現了以可以假釋的無期徒刑、重無期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應為決策者提供替代死刑的有效手段。
     
     注 釋：
     
     ﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學年會的論文， 應《當代法學》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當代法學》讀者批閱。
     
     ①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。
     
     ②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經寫明死緩為“緩期二年執行”。
     
     ③對一些即使發生了加重結果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認定為結果加重犯的余地。或許有人認為， 這樣會導致結果加重犯的認定存在雙重標準， 因而不合適。但是， 仔細閱讀刑法條文就會發現， 結果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結果加重犯， 另一類是法定刑適當甚至偏輕的結果加重犯。如果說前者是結果責任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認定理當嚴格限制， 而對于后者的認定則無嚴格限制的必要。
     
     ④關于將情節嚴重、情節特別嚴重規定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學出版社2004 年版， 第239 頁以下。
     
     ⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規定， 嚴重違反刑法第65 條， 應予撤銷。
     
     ⑥此外， 也不能將動機等主觀因素評價為法定刑升格的情節， 因為動機等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節。
     
     ⑦當然， 在現階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現行刑法內不判處一例死刑。
     
     ⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學界內部也不主張學者寫普及讀物之類的作品。
     
     ⑨醫療模式認為， 犯罪人是具有某種病態的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進行治療是必要的。
     
     ⑩正義模式主張， 應當對醫療模式進行反省， 不應重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴格執行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權利應當予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。
     
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     [11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .
     
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     [16] [德] 卡爾恩吉施. 法律思維導論[M] . 鄭永流譯. 北京: 法律出版社， 2004.
     
    篇5
     
     “雙師型”教師、經費支持遠遠達不到實踐教學所需實踐教學往往是向第二課堂的延伸，實踐教學的各環節都離不開經費的支撐。如模擬法庭對抗所需的制作所有的案件卷宗文本的復印費、旁聽觀摩庭審及社會法律援助所需的外出差旅費等。這些基本費用的欠缺導致我們的實踐教學不能全方位鋪開，只能限于課堂上的一些基本方式，也導致實踐教學的質量不能進一步提升。我們的實習基地較少，“雙師型”教師較為缺乏，由于機制的原因，許多老師不愿在實踐教學環節上下功夫，制約著實踐教學質量的提高。
     
     實踐教學與學校常規教學管理制度的沖突現正各高校都在推進學分制人才培養方案，學校從宏觀角度設置了比例學分、學科門數及學時，從專業的角度進行調控的面較小，實踐教學在人才培養方案中的構建余地不大。強化實踐教學我們必要時是需要以犧牲常規管理制度為代價的，要充分給予教師更多的自主發揮的空間，比如期中教學檢查中的教學進度的檢查就需弱化；比如考試模式和評價機制上，可以給我們一些空間,總評成績的比例組合上我們可以不限于學校的規定；比如在實踐教學中有調換課的需要,能不能不那么艱難,那么麻煩。如果這些是常規教務管理制度不能在我們的實踐教學模式的構建中稍作讓步的話，這些沖突無法解決的話，構建實踐教學的模式也是只是停留在理論上的，是無法適從的。
     
     構建法學專業實踐教學模式的基本思路
     
     （一）專業教師要從根本上轉換實踐教學的觀念首先從理念上要對實踐教學的重要性有全新的突破性的認識。法學教育的實踐性強是本專業的一個突出的重要的特征，一個法學本科學生經過四年的法學教育，如果沒有具備相應的實踐運用能力，就算每門課都是九十分以上，這樣的培養模式本身就是失敗的，法學教育的根基就在于要能把傳授的法學理論知識具體運用到司法實務的個案當中。對學生實務能力的培養是法學教育的重中之重，整個法學專業人才培養方案的制定都應以此作為基礎。其次，在實踐教學的運行中，老師要學會轉化角色，強化學生才是實踐教學的主體的意識，充分調動學生在實踐教學中的積極性和創新性，老師僅起著穿針引線的作用，是配角，學生才是主角。這樣學生才能全情投入到相應的身份中去，主導對整個案件的走向，才能扮演好相應的角色。
     
     （二）歸納實踐教學體系，合理設置法學實踐課程體系，法學實踐教學從體系上應分為法律課程體系和實習課程體系，前者如案例教學、模擬法庭教學、法律診所式教學等在課堂上能展示完成的；后者包括見習和畢業實習及畢業論文寫作和答辯，見習具體可通過旁聽觀摩法院庭審、社區法律援助，法律咨詢等全面展開。使每個學生都能系統地分層次分階段接受實踐環節的打磨和錘練。這些課程體系準確地講是實踐教學的諸多環節和方式，在課程教學中老師都在加以運用，問題是要構建實踐教學的模式，這些方式和手段就應設置在具體的課程教學的整個過程中，而不是零散的自主把控和運用。以本院為例，目前我們的人才培養方案中基本形成實踐課程的基本體系，模擬法庭教學和診所式教學是制定在教學計劃的選修課中的，畢業實習和畢業論文寫作也是進入教學計劃中的。那么其他實踐教學課程體系怎么跟進，筆者認為包括模擬法庭教學和診所式法學教學不應僅僅是一門課程的開設，它是實踐教學中很重要的一個手段，應該大量運用到其他專業課課程教學中去。所有的這些方式和手段不也不可能一一列舉到人才培養方案中，更重要的是在每門課的課程實施方案及教學大綱中加以呈現。
     
     （三）打造成“雙師型”教學隊伍，提高教師法律實踐能力，這是構建實踐教學模式的基礎和前提法學教育的師資力量較為側重的是教師自身的處理法律實務的能力，法學教師如果沒有接觸過法律實務，就沒有司法的感性認識，就不能身體力行地帶動學生提高實踐能力。在教學中能獲得學生一致好評的老師大多數恰恰就是從事過司法實務工作的，能很深動很能貼切很自然地把司法工作的實踐經驗、常識、技能帶進課堂教學中，也能把法學理論更多地運用到司法個案中，有更多的不同角度的思考，讓學生受益良多。因此鼓勵法學教師考取司法資格，兼職從事律師工作，成為“雙師”型的老師，對于提升學生的司法操作能力是一個重要的渠道和手段。另外，也可把相關司法部門的司法工作人員請進來，成為我們的外聘教師，利用我們的模擬法庭和各種實踐教學環節實操演練個案，讓學生對法律實踐有直觀的的了解和認識，潛移默化中提高自己的綜合實踐能力。
     
     對構建法學實踐教學模式的具體建議
     
     （一）在實踐教學方式上多做文章，把一些常規的實踐教學環節發揮到極致。以本院為例，問卷調查最喜歡的實踐教學方式，無論教師還是學生都普遍認同案例教學法。我們現在的做法是在講授法學理論后，針對性地分析相關案例以回應所傳授的知識，有點類似于數學中的套公式，不能充分調動學生邏輯思維及解決實際個案的能力，教師有一手操辦的嫌疑，效果未免顯著。若換一角度，老師可提前將課堂上所需要的案例交給學生，并列出相關法條、司法解釋等參考資料。由學生在課下做足功夫，課堂上交由學生講授、交流、辯論，最后由教師分析總結。反向思維恰恰能促進學生的實踐操作能力的提高，使案例教學的效果突顯。另外，像模擬法庭控辯及法律珍所式教學也應在常規教學中穿行。使每個學生都能通過這些方式演繹具體案例，實操各種職業技能。
     
     （二）制定相應的實踐教學大綱，全面展現實踐教學的整體過程。按規定，每門專業課的授課老師都制定了課程實施方案以展示課程教學的教學目標、具體思路、教學設計、教學方法、教學內容、考試評價標準等以全面規范該課程的教學，提升教學質量。但實際上對實踐教學的呈現幾乎沒有，應增定實踐教學大綱，從該課程設置的目的和任務、實踐教學環節，實踐教學的具體方式，在實踐教學中對教師和學生的要求等構建課程的實踐教學方案，使實踐教學的施行有合理的依據，據此有效規范的展開，不再零散、雜亂無章。以刑法課程為例，刑法學是本科層次法學專業十六門核心主干課程之一，以其總則和分則規定為基礎進行展開講授，分兩個學期進行，周課時量4個學時，共計8個學分。那么在刑法學的實踐教學大綱中的擬定中，首先要明確的是在方案中哪些是實踐教學的重點章節，或說實踐教學從課程教學的什么時間段推進更為科學合理，具體要設計案例教學在課程教學中的比例，一學期中至少組織幾次模擬法庭活動，診所式教學在課程教學中如何跟進，課堂討論怎么安排；社會實踐中，明確一學期中組織幾次旁聽庭審觀摩，組織幾次社區法律援助活動。另外對實踐教學的評價機制也要隨之跟上，實踐教學的考察力度要加大，占學科總成績的比例也要提升，可以至30%甚至40%以上。#p#分頁標題#e#
     
    篇6
     
     馬嘯坐在法學院圖書館里，人大法學院的同學親切地稱這兒為“院圖”，坐在同一層的，還有班上的其他幾名同學。他一邊翻書，一邊敲著電腦寫結課論文。這已經是本學期的第十七周了，大多數課都結束了，除去之前已經完成的通過試卷方式考查的課程，馬嘯手頭上只剩下兩門課的論文。
     
     等大家的論文都交了，課就正式結束了，而馬嘯作為職務犯罪偵查方向碩士研究生的第一學年也將完滿謝幕。其實，馬嘯所在的這個班還有一個更響亮的名字：“反貪碩士班”。
     
     沒有想過辦“反貪碩士班”
     
     2010年5月26日，最高人民檢察院和中國人民大學簽署合作備忘錄，聯合培養職務犯罪偵查方向的碩士研究生。得知該消息后，媒體爭相報道，網友的評論也堆得老高。2010年9月21日的開班儀式，更有來自《人民日報》、《望東方周刊》、《法制日報》等多家知名媒體的記者。而那時，許多學生都還沒聽過這個班。
     
     關注的同時也有不少爭議。中央黨校退休教授王貴秀曾公開批評，這像在往“沒用的地方使勁”，對于反腐本身而言只能算是”雞毛蒜皮“的小事；還有評論認為，有關反腐臺歷、廉政撲克、廉政手冊、廉政公積金、做廉潔自律保健操等等手段，近年來可謂是花樣翻新，但結果還是治標不治本，花拳繡腿的多，“看上去十分熱鬧，但形式反腐是盛行了，真正的反腐敗卻有所疏漏”。
     
     不論是媒體的關注，還是批評的聲音，都給小小的30人的碩士生班帶來了極大的壓力。對于辦學的初衷，作為班主任之一的中國人民大學法學院副教授劉品新說：“我們沒有別的想法，也沒有想辦一個反貪碩士班，更沒想吸引媒體的注意。”
     
     5月26日簽署備忘錄后，職務犯罪偵查方向碩士生班發起人、中國人民大學法學院教授何家弘30日專門在法律博客上寫了《關于“聯合培養職務犯罪偵查碩士”的自白》一文。“這本來是小事一樁，偏有好事者大講。我在外講學期間，仍有一些記者追訪，我只好徹底關機。回來后聽說有記者傳我‘人間蒸發’了。我趕緊寫了篇博文，也算是個交代。”言語間盡顯無奈。
     
     “我們的老師在不同的場合時反復說，這個班的叫法其實是媒體加上去的，我們是職務犯罪偵查方向研究生班。職務犯罪不僅包括反貪，也包括反瀆，這個概括其實不是太準確。”馬嘯向《方圓》記者表示。
     
     實際上，這個班的發起的初衷十分“單純”。 多年研究刑事偵查的何家弘認為，對比公安的成熟的偵查手法、穩定的人才培訓和教育體系，檢察院的反貪部門卻缺乏成熟的方法；另外，發端于上世紀90年代末的法律碩士制度發展至今，培養質量不高，許多學生到畢業時都找不到自己的關注方向，他希望在辦學方式上能有所改變，讓這些學生從一入學就有自己的方向。
     
     于此，何家弘產生了與最高檢合作辦學的想法，隨即他將自己的想法向人民大學法學院領導匯報。同時，他也聯系了之前自己在最高檢察院瀆職侵權檢察廳掛職時認識的廳長，也就是現任反貪污賄賂總局局長陳連福，二人一拍即合。此后，陳連福和他一起找到了最高檢政治部的領導，3人專門討論后確定了合作方案。
     
     這就是“反貪碩士班”的真實由來。何家弘說，“其實最初這只是我們學校的一個教學改革，想培養更能夠適應職務犯罪案件偵查需要的人才。”
     
     “反貪碩士”及其導師們
     
     “‘反貪碩士班’，后來叫多了也習慣了。”馬嘯說。
     
     職務犯罪偵查方向碩士研究生班由30名學生組成，6名法學碩士和24名法律碩士。男女比例剛好一比一。這6名法學碩士的本科都是法學專業，而另外的24名法律碩士本科專業則來自方方面面，包括了經濟、金融、計算機、新聞，甚至動物醫學。
     
     一般來說，法學碩士本科是法學，它的培養方向主要是學術研究、科研教學，向高等院校、科研院所培養高級理論型學術法律人才。而法律碩士本科為非法學，入學后不分專業，一般不設導師，注重實踐和應用。
     
     另外，“就我了解的情況，班里工作過的同學只有兩三個，比如在IT軟件公司工作過，沒有檢察官。”王立楠說。他是一名法律碩士，本科是人民大學社會學專業，研究生保送本校。
     
     按人大法學院的培養方案，法學碩士為兩年制，法律碩士為三年制。
     
     不但學制不同，培養方案、課程、實習安排等也不一樣，而這也是這個班面臨的問題之一。何家弘告訴《方圓》記者，“我們覺得，這種法律碩士和法學碩士一起培養難度比較大，包括安排實習、學年也不一樣，在今年就想不招法學碩士了，這樣從人才培養、教學安排會比較好。”
     
     首次辦學、媒體的諸多關注加之老師們對他們的嚴格要求……除去這些特殊標簽，這30個學生身上也有與其他學生不同的地方。比如，早先他們走在校園里很容易被認出來，因為他們戴著專門的班徵，上面寫著一個“偵”字，字下一行小的“職務犯罪偵查方向研究生第一期，2011”。
     
     與學生接觸較多的劉品新告訴《方圓》記者，“他們對比其他法律碩士的同學，有三個方面的特點，一個是他們本身素質比較高，很多時候不費力他就清楚你要說明的意思，有時甚至都不用語言就可以意會；另一個是組織紀律性強，有點介乎學生與部隊之間，很有熱情，干什么事都愛抱團；還有，他們各自都有各自的特長，可能與我們當時選拔有關，他們的本科背景比較雜。”
     
     另外，吸引外界關注的還有這個班華麗的導師陣容。與其他法學碩士、法律碩士不同，職務犯罪偵查方向碩士生班實行雙導師制，他們的導師除了人大法學院的教授之外，還有最高人民檢察院反貪污賄賂總局局長陳連福，副局長徐進輝、馬海濱、孫忠誠、王利民，最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳廳長李文生，北京市檢察院主管反貪工作的副檢察長高保京，國家檢察官學院副院長楊迎澤，這些都是響當當的名字。
     
     不過，這八名來自實務部門的導師的課下學期才開始，同學們尚未正式與這些導師交流。但是，“有機會也有交流”，何家弘說。
     
     2010年11月25日，由北京市檢察院主辦的“直轄市檢察機關反貪部門信息引導職務犯罪偵查專題論壇”在北京召開，職務犯罪偵查方向碩士研究生班的同學都參加了。
     
     “他們是專門過去參加那個論壇的，一方面是為了聽聽實務部門的研究、想法，另一方面也讓他們有機會見到實務部門的導師，因為平時見到這些導師也不容易，中間唯一的茶歇時我就看到學生們圍著老師問問題問個不停。”何家弘說。
     
     “反貪碩士班”上什么課？
     
     “其實，這個班只是我們人大法學院的一個普通班，”該班的校方負責人，中國人民大學法學院教授李學軍告訴《方圓》，“對這個班的培養均與其他碩士研究生的培養一樣，嚴格按照研究生培養方案進行。”
     
     對此，馬嘯深有體會：“其實只是課程不一樣，其他的，像學位證什么的都一樣。”作為法學碩士，馬嘯有與其他法學碩士相同的基礎課，包括了刑事訴訟基礎理論、刑事訴訟程序研究等；王立楠法律碩士的基礎課也同其他法律碩士學生一樣，必須學民法、刑法、訴訟法等。
     
     一般來說，他們只有在上職務犯罪偵查方向的課時才坐在同一個課堂。
     
     對于這一年的培養，何家弘表示，“應該來說是挺順利的。”
     
     正如職務犯罪偵查方向碩士研究生班的培養方案顯示的，在過去的一學年中， 30名學生必須學六門該方向的專業課：第一學期的物證技術概論和犯罪心理學，第二學期的證據法學（職業犯罪偵查方向）、偵查學專題（職業犯罪偵查方向）、刑法學專題和檢察學。
     
     這些課程設置均由導師組討論決定，“討論同時報給學校和最高檢兩方面，聽取他們的意見后，一起確定的。”何家弘說。
     
     另外，下學期將有職務犯罪偵查實務和職務犯罪偵查技能這兩門課程，由來自檢察機關的兼職教授講授。“這是培養方案確定的，不會變動，且這些兼職教授早在去年開班時就已將此課程的備課、講授納入他們的工作計劃。”李學軍介紹道。
     
     也就是說，按培養方案的規定，從課程而言，職務犯罪偵查方向研究生班的學生與其他學生唯一不同的就是這八門課程。
     
     而這些課程講授的方式也非常自由，有的是按專題講座的形式講授的，比如檢察學。據王立楠說，檢察學是由人大熟悉司法制度的一位副教授李奮飛進行組織教學的，先由李奮飛講理論；除此之外，還不定期邀請實務部門的老師來舉辦講座，被邀者包括各地的檢察官、檢察長、學者、律師，讓他們來講授與檢察實務有關的知識。“至少一半的課程由實務部門的老師講，挺有意思的。”王立楠說。
     
     馬嘯也覺得這門課“挺有趣”，因為他們班的大部分人都沒有工作經驗，實務和他們想象的完全不一樣。“課后互動時同學們都會提一些問題，集中在檢察官的倫理、檢察工作中遇到的阻力和壓力、如何來克服等，因為我們沒有實踐的經歷，可能感受不深刻。”
     
     對于不少學生好奇的“測謊”，王立楠表示，上課都涉及了，包括原理性的和具體的操作，但并沒有接觸到測謊設備。另外，何家弘對《方圓》記者說，六月下旬他想安排學生們到反貪總局去參觀一下，并且在這個學期結束之前，請實務部門的導師和學生做一個交流，“下個學期就該他們講課了。”
     
     在接下來的暑假，馬嘯將與其他5名法學碩士前往北京市檢察院第一分院和第二分院。李學軍說，“實際上，早在四月，我們即開始為這六名學生的實習與最高檢及北京市檢察機關聯系，并獲得了檢察機關的大力支持，且在五月中旬便已落實了具體的實習安排，只待這六名學生完成本學期期末考試后就前往。”
     
     同時，“班上的不少同學都在準備九月份的司法考試。”王立楠告訴記者。
     
     課程外的反腐教育
     
     除去課程、實習與其他碩士研究生不同之外，“這個職務犯罪偵查的教育是蘊含在他們的生活中的，”何家弘說。
     
     “長風吹起戰斗的號角，反貪旗幟迎風招展，熱血青年意氣風發，豪邁出發在起跑線……”這是職務犯罪偵查方向碩士生班的班歌。
     
     “我們班有一個同學有作詞的特長，就寫了這樣一首歌。”王立楠說。
     
     反腐倡廉的生活教育其實早在開班的當天即開始了。2010年9月21日，何家弘在開學典禮的最后與學生“約法三章”：第一，學生在校期間不得給老師送禮，逢年過節只能以短信、電郵和明信片的方式祝賀；第二，學生在校期間不得請老師吃飯，如果師生共餐，一律由老師買單；第三，學生在校園內要注意約束自己的言行，要成為遵紀守法和文明行為的典范。
     
     何家弘還建議學生發起“戴徽章行動”，以便在校園內接受別人的監督。這個“戴徽章行動”是他們的班徽，王立楠說，“我們上課都會戴。剛開始時其他同學都好奇，都會問，后來就習慣了。”
     
     “我們要求他們意識到自己是人大法學院里面比較先進的代表，要以身作則，徽章是要戴的，讓他們無形之中形成一種教育。這是一種更廣泛意義的，但我覺得非常重要，反貪的人才要是品質和毅力不行的話，不是一個合格的反貪人員。”何家弘對《方圓》說。
     
     班主任劉品新則大加贊賞他們的讀書會，雖然人大法學院其他學生也有讀書會，但像他們這樣能一直堅持下來很少，“并且越做越好。”
     
     讀書會的內容與自己所學專業密切相關，加之本班同學“組織紀律性強”，讀書會也時有老師點評、對表現好的同學獎勵，大家的參與度很高。
     
     王立楠是讀書會的組織者，他向《方圓》記者介紹道，到目前為止，讀書會進行了十期，每兩個星期一次，雖名為“讀書會”，但會上討論的主題不限于書本，包括了貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》、薩伯的《洞穴奇案》、《刑法》分則第八章貪污賄賂罪、何家弘《反腐敗“六小理論”》及“癡人說夢”系列文章、杜培武案及美國辛普森案、“兩個證據規定”，甚至還有藥家鑫案的討論等。
     
     除了讀書會，劉品新也特別推薦這個班的“職務犯罪偵查論壇”。“我們會討論到香港廉政公署是如何成立的、如何運作的，世界五大洲的反腐組織、事件、動態等等。”并且，班上的學生已做成了三份刊物。
     
     “這對于他們自己更自覺、更有效率地進行課堂的學習很有幫助。如果不了解世界的大環境，新的動態、進展，上課可能就比較盲目。”劉品新說。
     
     畢業后去哪兒？
     
     反貪碩士班第一學年過去了。24名法律碩士還有兩年的在校時間，而另外的6名法學碩士則只剩下一年的時間了，在這一年內，他們要實習、上課、完成畢業論文……最重要的是，他們將面臨一個現實的問題：找工作。
     
     對此，何家弘也有自己的擔心：“我們和最高檢簽協議的時候，國家公務員招錄的政策也有變化。像中央的部門一般都不能直接從畢業生中錄招，只能到基層，要看他們愿不愿意，也不知有沒有同學進這個班的時候想著就能進最高檢。”
     
    篇7
     
     一、關于“行兇”現有解釋之分析
     
     “行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準確地解釋它顯然存在相當難度。但是適用本條款又要求應盡可能準確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：
     
     第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
     
     第二，故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當防衛的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關于正當防衛幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛權》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛過當”之專門規定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛權》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數學者所主張，并因此也是關于“行兇”最有代表性的看法。
     
     第三，殺傷說。認為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進一步指出，如果防衛人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權益，因而也不是行兇。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）
     
     第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。）
     
     那么，如何看待以上四種觀點？筆者認為，上述有關“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進行逐一分析。
     
     關于第一種觀點。該種觀點認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”顯然，該種觀點是一種循環解釋，它在結構上實際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
     
     認為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點存在如下兩個問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規定。因為，在該條中，立法者已經明確規定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規定的一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪，如果需要明確規定，完全可以直接規定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費苦心引進一個刑法規范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發生時又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當防衛的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規定。根據這里的“其他”規定，故意傷害罪當然也是包含在內的。如果認為“行兇”也是故意傷害，那就會出現這樣的結果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個法條中前后兩次出現對故意傷害罪的規定。這種低水平的、毫無意義的立法重復出現的可能性幾乎是零。因為，一般的人尚且知道同一事物無須重復地規定在一個條文之中，更何況具備了基本專業知識和長期立法實踐經驗的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規定呢？所以，筆者以為，第二種觀點是不合理的。該種觀點是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
     
     關于第三種觀點。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點的同時又遵循著第二種觀點的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因為，論者所說的“不確定犯意”在內容上實際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認為的“行兇”實際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點同樣值得商榷。
     
     至于第四種觀點，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個共同的優點，即它們突破了第二和第三種觀點總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點也有一個共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細的說明和分析，對該種觀點涉及到的有關問題，諸如如何解釋它與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力的關系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點認為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規定一樣，也是一個具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項，完全可以合并。“行兇”就不應該以獨立于“其他”的姿態出現在條文中。而實際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規定的正當防衛權的濫用。這一出發點無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當防衛的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時，如果因為不法侵害人未使用兇器就對被害人的防衛行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護被害人的權利，不利于打擊違法犯罪行為。
     
     二、關于“行兇”可能性解釋之推析
     
     既然以上觀點都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可取？對此，筆者將通過下文的逐步分析推導出自己所認為合理的結論。
     
     1.從刑法第20條的規定來看，“行兇”不應該也不可能是一個具體罪名。
     
     筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個具體罪名。因為將“行兇”理解為任何一個具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個罪名，我們都會發現，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規定在條文中，而是頗費周折地用“行兇”這樣一個以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個語詞可以替代刑法中的某個具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴重危及公民人身安全”的規定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規定，而這樣的規定表明，除了條文中規定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規定在該條中的嚴重侵犯了公民人身權利的暴力犯罪都是可以包含在內的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復，而這種立法上的簡單重復除了表明條文中規定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
     
     2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應該是指暴力（行）。
     
     既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時候，……，很可能還有其他的含義。”（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
     
     從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統一為“殺人或傷人（打人）。”認為“行兇”是故意傷害罪的學者實際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結論實際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學者指出，從詞典的角度，我們已經無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點是一種人為地從刑法學角度理解“傷人”的結果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強制猥褻婦女、妨害公務等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴格根據字面含義，我們應該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
     
     但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個問題，一是“傷人”的內涵過寬。根據漢語詞典中的有關釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據刑法第20條第3款的規定，實施正當防衛的前提條件是發生了嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，換言之，是那些能夠對人的身體造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規定的防衛權的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規范性尚存一定的距離。那么，究竟應該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據西語中關于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外國語學院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實施物理性的傷害或謀殺；實施暴力。”在德語中，關于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實施殘暴行為。”雖然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時，英語中也將“行兇”定義為“實施暴力（行）”，這一點與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。
     
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     3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規定中的暴力，前者是無法判斷為某個具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
     
     從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規定中的暴力犯罪之暴力則有重復之虞。如果這兩種“暴力”表達的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規定，那么，這兩個規定就完全是一種立法上的重復。如前所述，二者作為同類項就應該合并，“行兇”就不應該獨立出現在該條款中，問題是，“行兇”又確確實實單獨規定在了條文中，所以，應該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質上并非如同“其他”規定中的暴力犯罪。同時，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應該陷入與“其他”這一概括性規定中規定的暴力相等同的結論，而應該有它自己的內涵。
     
     那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應該是一種什么樣的內涵？筆者以為，從第3款的規定來看，“其他”規定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個概括性、省略式規定。從條文表述來看，“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個包容性的規定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規定表明的是對概括性規定所概括的內容的提示，而概括性規定表達的則是對類似于明示性規定的內容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實踐中反復探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因為“行兇”這種立法上較為例外的現象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因為后者才是我們適用法條的恒定基礎。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個罪名之中，也不是與“其他”規定緊密相連。在筆者看來，這實際上在某種程度表明，“行兇”不是某個具體罪名，它與其后半部分規定的內容有些不同。“行兇”在法條中比較顯然而又特殊的位置實際為我們從另外一個角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規定在法典里，一是明示的以暴力手段為構成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構成要件的犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。當然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規定，只有那些嚴重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴重”性，有學者提出了三個標準，即根據具體罪名來確定，根據案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定，根據法定刑來確定。這三個標準有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實施的時候其暴力就一定是嚴重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴重的；具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個犯罪性質是否嚴重之前，還存在一個關于“嚴重危及人身安全”中是否嚴重的判斷，而后一個判斷又是缺乏標準難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴重不嚴重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質不同，發生侵害行為的環境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認定為不是“嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結論。因此，情境地理解嚴重與不嚴重，是我們在判斷第20條第3款規定的“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴重程度時特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規定。以此實現法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化。可見，第3款中的“其他”規定所概括的、省略的是一個個具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應該解釋為具體個罪名，這一點如前已述。因此，作為“行兇”之內涵的暴力（行）不是任何一個具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個暴力犯罪的構成要件，無法準確確定為任何一個具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現的則是一個個具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
     
     綜上所述，筆者認為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。
     
     三、關于“行兇”最后結論之分析
     
     為了有助于理解關于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細分析一下本人所認為的“行兇”行為的特點，以及這樣理解“行兇”的價值。
     
     （一）“行兇”行為之特點
     
     為了更好地把握上述關于“行兇”的結論，還應該對作為“行兇”的暴力行為的特點作一個大致的界定。總體說來，理解“行兇”時應注意以下幾點：
     
     第一，行為內容的暴力性。“行兇”的字面意義以及第20條第3款規定的實施正當防衛的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
     
     第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
     
     第三，暴力程度的嚴重性。“行兇”中的暴力（violence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實質上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴重侵犯了公民人身權利的暴力行為。
     
     第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現實的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個暴力犯罪的罪名都不是非常恰當，也不是非常有說服力。因為，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準確的知道、也沒有證據充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達了，這種表達的真實性也是一個問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強迫罪中的強迫行為。再如，夜間以實施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實施進一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實施正當防衛并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個暴力犯罪罪名的構成要件時，這種暴力行為在罪名性質上當然也就不確定，不好判斷了。
     
     另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實踐中是存在著相應的案例可對此項結論作相互應證的說明的。（注：司法實踐中不乏類似案例。筆者專門就實踐中發生的一個案例，分析了案件中防衛人的行為是否正當防衛。而該案的焦點就在于如何理解刑法第20條第3款規定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當防衛？——關于“行兇”的一次實證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關于“行兇”的觀點或許能夠提供更為實證的說明和支持。）
     
     （二）“行兇”最后結論之意義
     
     筆者以為，綜合前文論述以及司法實踐中正當防衛的實際情況和立法者的意圖，本人關于“行兇”的上述結論具有以下積極意義：
     
     首先，實現了邏輯合理性。這體現在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個具體罪名的結論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關“行兇”的解釋來看。前述關于“行兇”的一些觀點，尤其是前三種觀點，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環解釋，譬如既然可以直接規定為某個具體犯罪，為何舍簡就繁規定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規定性質相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復存在。
     
     其次，體現了實踐合理性。從正當防衛的情形來看，如果只規定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當時的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時，而防衛人又對之實施了防衛行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當防衛的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個需要判斷的問題，在正當防衛的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當時的情景又表明，行為人的行為具有嚴重侵犯他人人身的危險性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質之后，再進行防衛顯然是不恰當的。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據。如此一來，如果防衛人的行為造成了不法侵害人傷亡，當然應該適用第20條第3款的規定，以正當防衛論。如果沒有“行兇”這樣一個既體現了行為內容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當防衛的規定，而會當作犯罪處理。可以說，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛行為針對的是何種具體的暴力犯罪時被定性為防衛過當。
     
    篇8
     
     「正 文
     
     金融詐騙犯罪是近年來發生在我國金融領域中的一種新興犯罪活動。由于我國刑法規定較為原則和概括，目前又無具體而詳盡的司法解釋，司法實踐在此類犯罪的認定和處理上常發生困難和疑惑。特別在犯罪目的的認識上存在較大的分歧，從而影響到對這類犯罪的懲處。本文擬對金融詐騙罪的主觀內容作一分析，以求教于大家。
     
     一、“以非法占有為目的”在金融詐騙罪構成要件中的地位
     
     我國刑法分則第三章第五節“金融詐騙罪”共包括8個具體金融詐騙犯罪，只有第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪分別規定了“以非法占有為目的”為該兩罪的構成要件，而其余6個具體金融詐騙罪即票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪均未規定“以非法占有為目的”作為構成要件。那么，是否這6個金融詐騙罪的構成在主觀上不需要具備“以非法占有為目的”的要件呢？對此，學界和實務部門基本上存在兩種對立的觀點。第一種觀點為肯定說或必要說，認為這6個罪無一例外地都是以非法占有為目的作為主觀要件的。理由是：（一）金融詐騙罪是從普通詐騙罪中派生出來的，既然普通詐騙罪是以非法占有為目的作為主觀要件的，理所當然，它們也不能例外。（二）集資詐騙、貸款詐騙罪之所以規定了“以非法占有為目的”，是為了與其他非法集資行為、非法騙貸行為劃清界限，需要將非法占有為目的明文加以規定。而其余詐騙罪一般對非法占有不作規定，是因為“不言自明”的，對這些犯罪，條文都使用了“詐騙活動”一詞，表明了要求有非法占有的目的。（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀目的的認定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年3月版，第16頁；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第10頁；馬克昌：《金融詐騙罪的若干問題》，2000年中國刑法學研究會論文。）
     
     第二種觀點為否定說或不要說，認為這些金融詐騙罪的構成無須有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。我國刑法在第192條和第193條寫明了“以非法占有為目的”，而在其他金融詐騙罪條文中未寫明“以非法占有為目的”，這并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融詐騙罪要以非法占有為目的作為各該罪的構成要件。金融詐騙罪雖然是從普通詐騙罪中分離出來的，但是刑法將其歸入“破壞社會主義經濟秩序罪”一章中，表明了金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，而不是侵犯財產，只要行為人的行為破壞了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍構成金融詐騙罪。（二）打擊犯罪的需要。不以非法占有為目的的金融詐騙犯罪，雖沒有侵犯公私財產所有權，但這種行為對國家的金融管理秩序有著非常嚴重的危害，對這種行為不以犯罪論處，是不利于維護國家的正常金融秩序的。（注：羅欣：《關于金融詐騙罪的兩個問題》，載《法律研究》2000年第9期。）
     
     筆者認為，上述兩種觀點都各有偏頗。對金融詐騙罪是否以非法占有為目的作為構成要件，要根據刑法對各罪的具體規定而定。
     
     （一）金融詐騙罪的構成一般應以非法占有目的作為主觀要件
     
     金融詐騙犯罪既然是從普通詐騙罪中分離出來的，那么，其必然與普通詐騙罪有著相似的特征，即一般地說大都以騙取他人的財物為目的。雖然，刑法對有的金融詐騙罪未明確規定“非法占有的目的”，但對行為人主觀上要求有“非法占有的目的”是明顯的。如刑法第198條保險詐騙罪規定，“有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數額較大，處……：（一）投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的……”。該條規定中有并未出現“以非法占有為目的”的文字，但我們仍可以推斷出，投保人騙取保險金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194條票據詐騙罪第（四）項“簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的”和第（五）項“匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的”和第（五）項“匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的”所規定的構成必須具有“非法占有的目的”。因此，筆者不同意那種認為法條中未出現“以非法占有為目的”的文字，就表明犯罪的主觀方面無須具備“非法占有的”這個要件的觀點。如同搶劫、搶奪、盜竊、敲詐勒索等罪的規定中并未出現“以非法占有為目的”的文字，但這些罪主觀要件上都必須具備“非法占有目的”一樣。
     
     （二）部分金融詐騙罪的構成可不以非法占有目的作為主觀要件
     
     雖然金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，但金融詐騙犯罪又不是傳統意義上的詐騙犯罪。刑法將其從普通詐騙罪中分離出來，除了要分解詐騙罪這個口袋罪之外，更主要的原因是為了維護金融管理秩序。金融詐騙犯罪的社會危害性主要地體現在金融秩序的破壞上，而不是在財產所有權的侵犯上。正因為此，刑法才將其歸入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章，而不是“侵犯財產罪”章。易言之，金融詐騙罪雖然具有金融犯罪和財產犯罪的雙重屬性，但該類犯罪的主要客體是金融管理秩序，次要客體才是財產所有權。基于這個立法原意的理解，我們認為，在有的金融詐騙罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主觀要件，即使行為人主觀上沒有非法占有的目的，只要其行為破壞了金融管理秩序，仍可以犯罪論處。理由如下：
     
     1、“占用型”金融詐騙罪的構成無須具備非法占有的主觀要件
     
     “占用型”的金融詐騙罪在我國刑法中是存在的。如刑法第195條第（三）項規定“騙取信用證的”行為，構成信用證詐騙罪。目前，司法實踐中發生許多無非法占有目的、但有非法占用目的的信用證詐騙行為。如前些時期引起傳媒普遍關注的天津南德集團總裁牟其中信用證詐騙案即是適例。1995年初，國家實行銀根緊縮的經濟政策，南德集團在銀行的貸款被堵死，該集團前期貸款陸續到期，再加之該集團經營業務急需繼續投入大量資金，作為集團總裁的牟其中為償還債務和繼續擴大業務，于1995年2月多次在有其他被告人參加的會議上強調要廣開門路，采取開立信用證的方式為集團融資。從1995年至1996年，南德集團采取虛構進口貨物的手段，通過湖北省輕工業進出口公司從中國銀行湖北分行共計騙開信用證33份，總金額8千余萬元。然后，通過香港及國外的銀行議付。此案中，被告人騙開信用證的行為已構成信用證詐騙罪無疑，但其主觀上只是為了償還債務和擴大業務，暫時占用資金，并無非法占有的目的。
     
     2、金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財產罪中的“詐騙”并不完全等義。
     
     在刑法未明確規定“以非法占有為目的”的其他金融犯罪中，法條使用了“進行……詐騙活動”一語。如刑法第194條規定：“有下列情形之一，進行金融票據詐騙活動，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”第195、196條也有類似規定。有的人據此認為，所謂“進行……詐騙活動”，就是進行以非法占有為目的的騙取財物活動。（注：2000年中國刑法學年會上有的學者發表的觀點。）筆者認為，這種理解欠妥。在侵犯財產罪中，因為犯罪者的主觀目的是騙取財物，所以我們應該將“詐騙”理解為具有非法占有的目的。但這種理解并不絕對適用于金融詐騙罪中。如刑法第192條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第193規定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”如果我們認為金融詐騙罪中“詐騙”一詞已包含有非法占有的目的，這兩個法條只要簡化為“使用詐騙方法非法集資，數額較大的”和“詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的”即可，無須再累贅地加上“以非法占有為目的”的限制語。正因為并非所有的金融詐騙行為都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的條文中加上了“以非法占有為目的”或“騙取財物”等限制語。再如刑法對并非必然具有占有目的騙取信用證行為也作為“詐騙”看待。所以筆者認為，我國刑法中金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。對于無非法占有目的的金融欺詐行為使用“詐騙”一詞就不夠確切。國外及我國臺灣地區的刑法中關于“詐欺取財罪”和“詐欺得利罪”罪名的規定也可說明這一點。因此，宜將金融詐騙罪改為金融詐欺罪。
     
     3、符合刑法的立法精神
     
     犯罪是具有嚴重社會危害性的違法行為。立法者是根據行為的社會危害程度才將某種行為規定為犯罪的。
     
     不具有非法占有目的的金融詐騙行為，只要對金融機構有欺詐行為或占有金融機構資金，情節嚴重，同樣可以犯罪論處。如果我們將非法占有目的作為所有金融詐騙罪的主觀要件，那么，對于上述占用型的金融詐騙行為，就不能以犯罪懲處。這是不符合金融詐騙罪側重于維護金融管理秩序的立法精神的。
     
     二、犯罪對象的“明知”在金融詐騙罪中的要求
     
     比較票據詐騙罪和其他金融票證詐騙罪、有價證券詐騙罪，我們可以看出，刑法對兩者在犯罪對象是否“明知”的要求上有不同的規定。如第194條第（一）項規定為“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”，第（二）項規定為“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”。而在其他條文中僅采用“使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的”、“使用作廢的信用證的”、“使用偽造的信用卡的”、“使用作廢的信用卡的”、“使用偽造、變造的國庫券或者國家發行的其他有價證券”等表述，這是否說明對其他票證，即使不明知而使用，也構成犯罪？
     
     金融詐騙犯罪是一種故意犯罪。似乎行為人進行詐騙犯罪必然明知其使用的票證是虛假的。即使刑法未明確規定“明知”二字，其對犯罪對象“明知”也是理所當然的。如有的學者認為，行為人如果不明知自己所使用的金融票證、有價證券是偽造、變造的，即過失予以使用，則不構成犯罪。（注：孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第142、172、189頁。）筆者認為，這種看法是不正確的。它混淆了故意犯罪中對犯罪對象的“明知”和對危害結果及其他客觀要件內容的“明知”兩個概念。對結果及其他客觀要件內容的“有知”是刑法中所有故意犯罪的必備要件，它規定于我國刑法的總則。刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”而對對象的“明知”并不是所有犯罪的必備要件，它規定于刑法的分則。刑法一般只對少數犯罪的犯罪對象的“明知”作出規定。如刑法對持有、使用假幣罪規定必須是明知偽造的貨幣而持有、使用；對窩藏、包庇罪規定必須是明知犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇；對窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪規定必須是明知犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購、銷售；對非法收購盜伐、濫伐林林罪規定必須是明知盜伐、濫伐的林木而收購等等。刑法之所以對有的犯罪作出對象“明知”要求而對有的犯罪則不予明確，主要是基于各種行為的社會危害程度差異。有的行為，如果行為人對犯罪對象不明，主觀惡性小，屬于情節顯著輕微，不屬于犯罪。而有的行為，即使行為人對犯罪對象僅有可能的認識，但一旦實施，社會危害程度較大，就應以犯罪論處。在金融詐騙罪也如此。行為人使用不明知的假票據，情節顯著輕微，可不認為是犯罪；
     
     而在可能明知假信用證的情形下而予以使用，因其社會危害性較大，故刑法規定為犯罪。
     
     理解金融詐騙罪犯罪對象的“明知”問題應注意以下幾點：（1）遵循立法原意。立法既然對票據詐騙罪而不對其他金融詐騙罪規定對象明知的要求，用意是對前后兩類犯罪加以區別。如果我們認為其他金融詐騙罪對犯罪對象的明知也是不言而喻的，那么，刑法為何惟獨要對前者規定“明知”就難以理解了。（2）“不明知”和“無認識”的區別。“不明知”，指主體對犯罪對象沒有肯定、確切的認識，包括對犯罪對象可能、模糊的認識和對對象完全無認識兩種情形。不能將對對象的“不明知”如上述有的學者所理解的那樣直接理解為“無認識”，或等同于過失，因為前者的外延大于后者，除“無認識”處，還包括“可能”的認識。行為人對犯罪對象無認識，固然不構成犯罪，但對犯罪對象可能、模糊認識（也屬于“不明確知道”）而仍然實施其他金融詐騙行為的，同樣屬于故意而不是過失，不違反金融詐騙罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未對金融詐騙罪犯罪對象作出“明知”規定的犯罪（因筆者認為刑法未對信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪犯罪對象作出“明知”規定是立法缺陷，所以，事實上本處所指之罪即信用證詐騙罪）中，行為人主觀上對犯罪對象的認識應理解為包括兩種情形：明知和可能認識。易言之，行為人明知或者可能認識到其使用的信用證或者附隨的單據、文件是偽造、變造或作廢的，均構成信用證詐騙罪。（3）刑法對信用卡、有價證券詐騙罪犯罪對象的規定存有缺陷。信用卡、有價證券詐騙行為的社會危害性小于票據詐騙行為，刑法既然對社會危害性較大的行為作出犯罪對象“明知”的要求，而對社會危害性較小的前兩種犯罪卻未作犯罪對象“明知”的規定，這于理不合。此為立法的缺陷，有待完善。
     
     三、司法推定理論在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用
     
     主觀目的雖然是行為人的主觀心理活動，但它是通過客觀行為表現出來的，特別是犯罪人為逃避法律的制裁，往往不會如實講明自己的犯罪意圖，因此，“主觀目的一般需要根據客觀行為來認定，在此存在一個通過客觀行為推定主觀目的的問題。”（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀目的的認定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年版，第63頁。）這就是刑事法學中的推定理論。在英美法系刑法中，通常都是承認司法推定的。例如，英國學者指出：根據對某個事實的證明，陪審團可以或者必須認定另外某個事實的存在，這就叫推定。其中，推定又可分為法律的推定為事實的推定。在陪審團必須認定事實的存在時，推定是法律的推定。如果陪審團根據對某一其他事實的證明而可以認定推定事實的存在，推定是事實的推定。英國學者認為，事實的推定往往是能夠證明被告心理狀態的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。
     
     對司法推定在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用問題，有的學者認為，所有金融詐騙罪都可通過客觀行為推定出行為人的主觀目的，從而認定犯罪。（注：2000年中國刑法學年會上有的學者所持的觀點。）筆者認為，司法推定在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用，應區分不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪和以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪兩種情況。
     
     1、對于不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們不必使用推定理論。例如，信用證詐騙罪，刑法條文的規定方式為“有下列情形之一，進行信用證詐騙活動……：（一）使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的；（二）使用作廢的信用證的；（三）騙取信用證的；（四）……”，并不明確要求行為人的主觀上是以非法占有為目的還是以非法占用為目的。這種規定方式是我國刑事立法技術的進步，它具有更強的可操作性，兼顧了我國目前的司法現狀。以往，司法實踐中，有許多刑事犯罪往往由于司法偵查技術及司法人員能力的局限，難于查證行為人的主觀目的而無法追究刑事責任，給犯罪分子有可乘之機。而按照刑法關于信用證詐騙罪及其他金融詐騙罪的規定方式，我們只要確定行為人有無詐騙行為即可，無須再去查明行為人主觀上究竟出于何種目的。只要行為達到嚴重程度，就可以犯罪論處。在這種犯罪中運用推定理論去推斷出行為人的主觀目的，純屬多余。因為司法推定的目的是為確定行為人的主觀目的，而確定行為人主觀目的又最終是為了認定犯罪。定罪問題既能直接解決，又何必繞圈運用推定理論呢？
     
     那么，上述僅以行為定罪、不考慮主觀目的的做法是否屬于客觀歸罪？筆者認為，不是。犯罪目的僅僅是犯罪主觀內容中的一個因素，我們放棄對金融詐騙罪主觀目的的考量，并不表示放棄對主觀罪過的要求，只要確定行為人實施了金融詐騙行為，也就確定了行為人主觀故意的存在。因此，上述做法仍符合我國刑法主客觀相統一的定罪原則。
     
     2、對于以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們可以使用推定理論。在司法實踐中，對具有特定情形的行為可以推定行為人具有非法占有的目的。這些特定的情形有：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方法非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）沒有經營、歸還能力而大量騙取資金的；（3）將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的；（4）將資金用于高風險營利活動而造成虧損的；（5）將資金用于違法犯罪活動的；（6）攜帶資金潛逃的；（7）抽逃、轉移、隱匿資金有條件歸還而拒不歸還的；（8）隱匿、銷毀財務帳目或搞假破產、假倒閉逃避返還資金的；（9）為繼續騙取資金，將資金用于虧損或不營利的生產經營項目的。（10）其他非法占有資金的行為。
     
     四、完善金融詐騙罪的立法建議
     
     我國刑法關于金融詐騙罪的規定總體上是較為全面、合理的，但正如前面所說，仍存在著有待完善之處。
     
     1、“金融詐騙罪”宜改為“金融詐欺罪”。雖然只是一字之差，但二者的含義完全不同。“詐騙”一詞，按《現代漢語詞典》的解釋是“訛詐騙取”。而“詐欺”，則僅指“訛詐”，并無“騙取”之意。“騙取”是指對財物的非法占有，意圖取得財物的所有權。而在金融詐騙罪中，有許多行為并不都有非法占有的目的，這在前面已作了詳盡的分析。因此，刑法使用“詐騙”一詞改為“詐欺”。這種改變可以使刑法中純粹的破壞金融秩序的“欺詐”行為與侵犯財產罪中的“詐騙”行為加以區分，明確兩類罪的客體。
     
    篇9
     
     [中圖分類號]G642.0　[文獻標識碼]A　[文章編號]1005－5843(2012)02－0122－02
     
     近年來，法學專業學生的就業狀況每況愈下，法學專業也因此成了教育部的“紅牌”專業。法學是理論性和實踐性都很強的一門學科，在教授學生基本理論的同時必須兼顧實踐應用能力的提高，以提高學生在實踐中熟練運用理論知識的能力。理工科院校的人才培養目標要求其致力于強化實踐教學，注重實踐教學環節，形成理工科院校的實踐教學模式。與其相適應，法學專業的實踐教學亦是如此。
     
     一、法學專業實踐教學的基本內涵
     
     法學專業實踐教學是在傳統教育的基礎上，為配合法學專業理論的教學而進行的與課堂教學、理論教學、教師講授相對應的一種教學模式。具體而言，所謂實踐教學就是讓學生走出課堂步入社會，到社會中去鍛煉、學習、觀察，把所學的理論知識應用到實踐當中，做到理論聯系實際，把書本上學到的知識靈活應用于社會實踐之中。
     
     目前，各理工科院校為發展自己的專業特色，提升理工科院校文科專業的知名度，各院校在講授理論課之余，利用大量時間進行專業實踐教學，加大實踐教學力度，培養學生分析和解決法律實際問題的能力。為此，專門設置了大量的實踐教學環節，其中主要有法律咨詢、社會調查、社會實踐、模擬法庭、法律診所、到公檢法實習、法院聽庭、疑案討論、畢業實習以及結合法學專業特點專門安排學生參與法律援助等等。
     
     法學專業實踐教學應包括課堂內的實踐教學及課堂外的實踐教學，它是以培養法律實用型人才為目標的各種教學方法的有機整體。課堂內的實踐教學極為豐富，包括一些與生活息息相關的實踐課程，其著眼點是讓學生掌握當前的熱點問題及其解決的方法，做到理論聯系實際，學有所用。它的課外實踐教學通常是到各地法院、檢察院、律師事務所等現場實習，并且還組織學生志愿者由教師帶隊到偏遠山區進行法律咨詢，既滿足了農民需求又得到了鍛煉，使學生綜合實踐能力得到提高。
     
     二、理工科院校法學專業實踐教學現狀
     
     目前主要有案例教學、模擬法庭教學、診所式教學等幾種實踐教學模式。(1)案例教學。這是應用最早也最為廣泛的一種課堂實踐教學模式。它主要是以虛擬方式重現現實中的法律案例，將所發生的法律實踐帶入課堂，引導學生進入特定的法律情景，獲得真實感受，使學生通過對法律事件的親身體驗、閱讀和分析，提高解決實際問題的能力，掌握蘊含其中的法學理論。(2)模擬法庭教學。主要是指把課堂教學活動轉化為虛擬的法庭審判的一種教學模式。它以案例為載體、以學生為主體、以教師為主導、公開有序運行，為學生提供一種真實、系統和全面的法律訓練，使枯燥乏味的課堂生動活潑起來，可以彌補傳統法學教學方法的不足。(3)診所式教學。我國自2000年起在美國福特基金會的支持下，有10所高等院校在傳統法律實習的基礎上，引進了診所式法學實踐教學模式，在法學理論學習與實踐應用能力的結合方面進行了有益的探索。診所式教學旨在培養學生的洞察力、學習態度、職業技巧和責任感，讓學生在行動中學習，不僅習得法律活動的技能、職業道德、法律與社會知識，而且學會如何從實踐中學習的方法。
     
     但是，各高等院校尤其是理工科院校對于法學本科實踐教學的認識各不相同，每所理工科院校對于培養方案中的教學實踐環節要求也不一致，致使有些院校理論與實踐教學處于相對脫節的狀態。主要體現在：一是實踐環節缺乏科學性、系統性。在理工科院校文科學院安排實踐教學環節，既想依托理工背景取長補短，又想參照綜合院校文科實踐教學特點，來制定自己的實踐教學方案，結果造成指導教師在操作中理解的偏差，致使實踐環節缺乏系統性。二是實踐環節安排單一化。在進行實踐環節操作過程中，比如說社會調查、社會實踐基本上都是在校園內進行，對校園內的問題進行調查，每學期都是一樣的安排，沒有實質性改變。三是實踐環節形式化。各學院每學期都有實踐環節，但是，都沒有踏踏實實地去做，指導教師敷衍了事，給學生一個成績，實踐環節即告結束。
     
     三、理工科院校法學專業實踐教學體系的重構
     
     據統計，目前我國開設法學本科教育的高校已達到600多所，除了綜合性大學和專門的政法院校外，大多是理工類大學，這些理工類院校的文科專業建立較晚，學科特色不明顯，教學規模較小，教育層次不高。但是，理工科院校又具有其獨特的專業優勢，在專業背景和實踐基礎上都有其獨有的特點和優勢，所以，理工科院校的法學專業實踐教學值得深入研究。
     
     (一)確定法學專業實踐教學的基本內容
     
     教學內容是法學專業實踐教學模式建立的核心，旨在解決法學教育“教什么”的問題。在不少人看來，法學專業實踐教學就是模擬法庭、案例討論、法院庭審旁聽、社會調查、教學實習等活動。但這些活動不等于法學實踐教學的全部，不能將二者等同。筆者根據多年的教學經驗及調查研究，針對不同階段學生的特點，對理工科院校培養方案中法學實踐教學環節提出如下構想：
     
     1　一年級學生的實踐環節。第一學期，除學習理論課及軍訓以外，在培養方案中實踐環節沒有具體要求。要想為以后的實踐環節打好基礎，就要在學習理論課同時，增加一些實踐內容。比如：組織學生到法院旁聽案件的審理，使學生盡早熟悉法律思維；組織學生觀摩高年級學生的模擬法庭演練，使學盡很快進入法律角色；邀請法學專家和法律事務工作者到學校講學，使學生了解一般的法律實務。第二學期，學生對法學專業的基礎課程已有所掌握，如民法學、法理學、刑法學等。這一學期實踐環節主要有社會實踐及讀書報告。社會實踐要求指導教師首先對實踐環節做出具體計劃，按照計劃規定的時間、地點進行實踐活動，可以到法院旁聽審理，也可以到市內各監獄進行參觀，還可以到市內各社區或法律援助機構進行法律咨詢。同時，教師要進行指導，認真審閱實踐報告，掌握學生的實踐情況，對所開展的實踐活動要進行審查。讀書報告是要求學生按照指導教師規定的必讀書目進行認真研讀，使學生掌握課本以外的知識，拓展學生的視野，在此基礎上寫出讀書心得。
     
     2　二年級學生的實踐環節。這一學年的實踐環節可以有社會調查、模擬法庭演練等。社會調查可由指導教師帶領學生去各個社區、婦女聯合會、法律援助機構及監獄等實地考察。模擬法庭演練要求指導教師在組織模擬法庭時，一方面要按照真正的法庭進行布局，嚴格按照法庭的規格設置；另一方面，選擇有理論探討價值、涉及多方面法律關系的案例。在模擬法庭訓練課程中要以較復雜的案例為素材，組織學生在一定范圍內通過比賽獲取如同律師那樣處理、分析實際案例以及出庭辯論等經驗和技巧。在做模擬法庭訓練之前，要求學生認真閱卷，使學生從總體上了
     
     解案件的案由及法律關系的發生、變更、終止的事實，從中找出證據、有關法律的要點及適用法律規范，并形成自己的意見等。下一步工作是做好開庭前的準備工作，為開庭打好基礎。接下來就是開庭，即對真實的法庭做一次全程的演示，讓學生現場感受到法律程序和法律適用的基本方法，使學生從中學會尋找法律、分析法律、解釋法律的方法。模擬法庭教學的重點之一是模擬法庭之后的講評，要告訴學生哪些地方做得好，哪些地方知識欠缺，哪些需要改進，從而幫助學生認識和提高自己的評判能力。
     
     3　三年級學生的實踐環節。這一年學生主要是對法律診所的學習及模擬法庭的演示。其中法律診所式教學是這學期的實踐重點，診所式法律教學如同醫學院學生實習一樣，要使學生在接觸真實當事人和處理真實案件中運用法律知識。學生通過實際體驗，不僅學到實際技能，而且培養了學生分析和判斷的思維能力。另外，學生必須學會權衡法律，掌握當事人的利益關系，使其在足夠的壓力環境中練出會談、咨詢、辯論、寫作等各項能力。這學期主要任務是使學生將理論知識與實踐活動有機結合起來。
     
     4　四年級學生的實踐環節。這一年主要是對以上實踐環節的鞏固，主要方式是畢業實習，要求學生必須到公檢法部門去實習，可與當地公檢法部門合作建立實習基地，輸送學生去基地實習，在現實中了解公訴、審判等法律程序。另外一項主要任務就是論文寫作，這是四年大學生涯的結晶，學生都非常重視，教師也非常認真，以求論文盡善盡美。
     
     (二)實現法學專業實踐教學目標的路徑
     
     理工科院校應不斷更新實踐教學理念，確立與時俱進的實踐教學目標，在此基礎上探尋實現目標的有效途徑。一是掌握社會對人才需求的信息。根據目前的人才需求，理工科院校要加強實踐教學環節，提高學生的實踐能力。二是掌握理工科院校人才培養規格。社會對人才的需求日趨多樣化，為此，理工科院校應結合自身實際，根據師資隊伍的能力和優勢來決定實踐教學內容，從而實現實踐教學的最優化，培養更多寬口徑、復合型的法學人才，最大限度地滿足社會發展的需要。
     
     參考文獻：
     
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    篇10
     
     中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A
     
     隨著我國經濟和社會制度的不斷變革，綜合國力得到不斷提高的同時，各種社會矛盾和問題也相繼產生和發展，種種因素加劇了我國未成年人犯罪的嚴重形勢。近年來，未成年人犯罪問題已經成為社會關注程度最高的問題之一。最高人民法院有關部門數據顯示，從2000年以來，我國未成年人犯罪呈現了明顯的上升趨勢，從2000年到2010年，全國各級人民法院判決生效的未成年人犯罪人數平均每年上升14.18%，今年1月至7月，比去年同期上升了23.9‰，其中在生效判決中判處5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19.94‰。未成年人是祖國的未來，肩負著建設國家的重任，未成年人犯罪問題的解決方法與效果對國家的前途命運有著重要的意義。
     
     未成年人犯罪是一種特殊年齡的行為主體所實施的犯罪。從刑事法角度，未成年人犯罪一般是指已滿14周歲不滿18周歲年齡段的人所實施的依法應當受刑事處罰的行為。在我國，未成年人犯罪立法在我國已經形成比較完備的體系。刑事立法對未成年人犯罪的刑罰在總則和分則均作了規定，同時，《中華人民共和國未成年人保護法》等專門法律以及最高司法機關的司法解釋也作出了相應的規定。不管是國際立法還是國內立法都確立了對未成年人犯罪以“教育為主，懲罰為輔”的原則。但是，我國未成年人犯罪立法方面還存在著缺陷，本文在借鑒國際立法以及國內司法實踐經驗的基礎上，旨在分析我國未成年人立法的不足，并提出完善我國未成年人犯罪立法方面的建議。
     
     1我國未成年人犯罪刑事立法現狀與不足
     
     （1）從國際上看，對未成年人犯罪建立相對獨立的司法體系是大勢所趨，西方國家在此方面已經比較成熟，并經歷了多次變革。在立法上我國缺少獨立的未成年人刑事法體系。有關未成年人犯罪的定罪量刑以及程序規定與成年人犯罪一起置于同一的刑事法律之下，僅在個別法條中對未成年人做了特殊規定。不僅條款少，條文上也存在一定的缺陷。如《刑法》總則中的第17條第二款規定了14至16周歲的未成年人承擔的八種罪，是指具體的犯罪還是指抽象的犯罪行為表述不明，導致適用出現問題。
     
     （2）對于未成年人的刑罰處罰方式也存在問題，我國刑法明確規定，未滿18周歲的公民不適用死刑，但對無期徒刑卻沒有明確規定，也就等于對未成年人判處無期徒刑持默認態度。對于附加刑中某些種類并不適合青少年，例如判處罰金，沒收財產等。基于未成年人犯罪的獨特之處，我國刑事法需要未成人犯罪的處罰方法進行調整。
     
     （3）立法中未明確未成年人犯罪不構成累犯以及未成年人犯罪的非刑罰處置措施的具體規定
     
     《刑法》第六十五條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰。”但是在未成年人犯罪人符合累犯條件時，其法定從重情節勢必與對與為成年人犯罪應當“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節產生沖突。
     
     現行刑法對未成年人犯罪適用非刑罰處置措施的規定：《刑法》第十七條第二款與第三十七條的規定不是專門針對未成年人犯罪人的，而是適用于所有犯罪人。存在以下問題：首先，形式過于簡單，內容不夠豐富。除了收容教養外，其它非刑罰處置措施都不限制人身自由，也不需要勞動和其它一些改造措施，整體沒有形成系統的組合；第二，實施效果不夠顯著。訓誡、責令具結悔過和賠禮道歉三種措施教育時間短，效果不佳。第三，某些措施執行方式不夠科學。收容教養由于是公安機關決定并執行的，行政色彩過于濃厚，程序上缺乏監督，實踐中存在很多不規范的操作，因此受到學界廣泛的批評。
     
     2未成年人犯罪刑事立法完善
     
     2.1明確未成年人負刑事責任的范圍
     
     犯罪人必須承擔法律責任，這是由刑事責任的性質決定的，未成年人犯罪有其自身的特點，未成年人犯罪承擔刑事責任的依據也有必要作進一步的說明。
     
     對未成年人相對負刑事責任范圍的理解，首先應嚴格堅持罪刑法定原則而不能超出法定的含義進行法外擴大解釋，更不能使之無限膨脹。即使真的有必要擴大刑法第十七條第二款的適用范圍，那也只能通過修訂刑法來解決，而不能通過司法解釋來肆意擴張，這是罪刑法定原則的必然要求，必須嚴格遵守。
     
     在堅持罪刑法定原則前提下，考慮到刑法第十七條第二款的規定在適用中存在的一些不足，可以將法條罪名化，將模棱兩可的規定變成具體的罪名。
     
     2.2明確禁止對未成年人犯罪人適用無期徒刑和罰金刑
     
     無期徒刑所具有的弊端決定不該對未成年人犯罪適用無期徒刑。受無期徒刑處罰者，要在監獄內長期監禁，會增加國家的經濟負擔，對未成年人犯罪人適用無期徒刑比對成年犯罪人適用無期徒刑的經濟成本更高；其次，無期徒刑的處罰無期性容易使泯滅罪犯再生的希望，從而使其喪失接受改造的積極性和主動性，陷入自暴自棄狀態。未成年人犯罪人心理的脆弱性更容易使其陷入這種消極狀態，從而使對未成年人犯罪人適用刑罰目的得不到實現。
     
     未成年人犯罪的特殊性決定不該對未成年人犯罪適用無期徒刑。未成年人正處于成長發育期，各方面均不成熟，人生觀和世界觀也都未完全形成，社會經驗不足，辨別是非能力差，自制力差，具有相當大的可塑性。這種身心特點有利于其接受改造，此外，未成年人犯罪的原因是多方面的，不能僅通過適用重刑來改造他們，社會的關愛、家庭的溫暖、學校的教育更能使他們走上人生的正軌。
     
     在我國現今情況下，未成年人大部分沒有自己的收入，即便未成年人可能有自己的合法勞動收入，被視為完全民事行為能力人，但民事行為能力與刑事責任能力是不同的。況且他們的收入是十分有限的，很難有能力繳納罰金。因此很多未成年人犯罪人都是由他們的家庭代為繳納，這有悖于我國刑法罪責自負的原則，難以受到教育和改造之效。由于未成年人心理、生理以及之所以步入歧途的原因不同，對未成年人犯罪人處以罰金刑很難起到威懾與教育的作用。
     
     同時，對未成年人犯罪人判處罰金刑很難執行，未成年人犯罪很大一部分犯罪類型為經濟犯罪，犯罪人很多來自經濟條件比較差的家庭，對這些人判處罰金刑，執行上難度很大，罰金執行率低影響判決的嚴肅性；其次，有相當一部分案件是外來人員所為，這部分未成年人來到城市又找不到合適的工作，有些人就開始依靠犯罪所得維持生活，對這部分四處游蕩的未成年人判處罰金，同樣很難執行。因而，罰金刑不應適用于未成年人犯罪。
     
     2.3明確未成年人犯罪不構成累犯，實行“前科消滅制度”
     
     累犯從重處罰的理論根據，首先在于累犯的主觀惡性和人身危險性較大；其次在于累犯的出現會削弱國家法律的權威，不僅使刑法所固有的權威與尊嚴為社會公眾所懷疑，而且是對潛在犯罪人的鼓勵，使其進一步產生藐視國家刑法的心理，從而將犯罪的傾向逐步變為犯罪的行為；最后在于累犯的出現對社會心理秩序造成較大的破壞性。現行刑法并沒有否定未成年人犯罪人構成累犯的可能。因此在未成年人犯罪人符合累犯條件時，其法定從重情節勢必與對與為成年人犯罪應當“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節產生沖突。為了充分貫徹對未成年人犯罪人實行教育、感化、挽救的方針，應完全排除未成年人犯罪構成累犯的可能性。未成年人不構成累犯亦有外國的先例可以參照。許多國家的立法規定了未成年人犯罪人不構成累犯，例如《俄羅斯聯邦刑法典》第十八條第4款規定：“個人在未滿18周歲之前實施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第八十六條規定的程序被撤銷時，在認定累犯是不可計算在內。”再如埃及刑法規定不滿15周歲的人不構成累犯。
     
     “前科消滅”制度在許多國家又被稱為“刑事污點消滅”或“取消刑事污點”，“未成年人前科消滅”的提出，一切以維護未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過自新、重新做人、踏上正規的社會軌道提供了法律保證，意義深遠。
     
     符合法的正義價值也有利于實現刑罰的目的。前科消滅制度更直接的效果是，有利于撕掉犯罪標簽，為未成年人犯罪人回歸社會、融入正常的社會軌道提供支持。
     
     “未成年人前科消滅”的實施，撕掉了犯罪標簽，刪除了一個人人生中的不光彩之處，利于其在未來的日子里卸下沉重的包袱，增加生活自信、洗心革面、重新做人，而且我們的社會對處理未成年人犯罪也變得較為理智和寬容了。
     
     “未成年人前科消滅”的提出，一切以維護未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過自新、重新做人、踏上正規的社會軌道提供了法律保證，無疑有利于完善我國未成年人保護的法律體系。
     
     2.4通過刑事立法完善未成年人犯罪的非刑罰處置措施結構
     
     非刑罰化指對一些社會危害性不大，不需要判處刑罰的犯罪，用刑罰以外的方法進行處理，從而使制裁手段多樣化、緩和化。為了未成年人犯罪人的身心健康成長，建立系統而科學的非刑罰處置措施結構意義深遠。
     
     2.4.1完善我國未成年人犯罪非刑罰處置措施的現有種類
     
     首先，訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉這三種措施內容相似，應用上可以三種措施并舉，由法官對未成年人犯罪人予以警告，要求其對被害人表示道歉；其次，收容教養的主體是公安機關，行政處分色彩濃厚，應當由法院來行使決定權，由公安機關行使執行權。同時，還應當通過刑事立法的方式，對收容教養的具體執行方法等問題做出明確規定；最后，對于責令父母或監護人嚴加管教這種措施，應增加監督機制，可以責令父母或監護人定期向主管機關報告具體情況。
     
     2.4.2適當增加我國未成人犯罪非刑罰處置措施的種類
     
     為了改變我國現有的未成年人犯罪的非刑罰處置措施種類過于單一的缺陷，筆者認為，我國應當借鑒國外先進經驗，采用綜合治理的方法完善。首先，學校、家庭、社會各負其責，密切配合，形成制度化、規范化的防范體系，形成三位一體教育，并建立專門針對未成年人犯的矯正機構。我國傳統的勞教、少教管理制度已經不能滿足對現今未成年人的矯正和改造的要求，建立社區矯正機制是一項有效方法。例如，增加社區服務點、文化和技能培訓站等。
     
     未成年人犯罪矯正機制的立法完善必須及時掌握未成年人犯罪的現狀和發展趨勢，借鑒國外成功經驗，根據我國國情，從公檢法司，家庭、學校、社會各個方面進行綜合治理。
     
     未成年人犯罪問題的產生實質上說，其實社會責任更大于未成年人本身的責任，打擊不是根本目的，重要的是預防和矯正。我們必須正視未成年人犯罪問題，建立和完善符合中國實際的法律，在打擊犯罪的同時更需要做好對未成年人的感化、教育、挽救工作，在社區做好法制宣傳，使社會各界積極參與，形成未成年人健康成長的合力，這才是防治未成年人犯罪的根本解決之道。
     
     參考文獻
     
     
			
    
			
			
			
			
    
				
			
    
			
		
    
		
		
    
	
    
	
	
	
	
	
	

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