法律案例論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律案例論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

（2）獨立審單責任；

（3）拒受通知的內容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。

一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規定：第16條c款規定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。

從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區別規定。《UCP500》第14條e款規定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。

無論如何，上述規定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。

二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）。《UCP400》第16條b款也作了相同的規定。這一規定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規定，銀行可以聯系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發給了遞交單據的議付行。開證行在轉發該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發出拒受通知。該通知除了發出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規定的七個銀行工作日過后，開證行又發出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規定。上述規定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規定引發不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

篇2

二、中等職業學校法律基礎知識課案例教學中案例的選取

為了在課堂上能夠迅速的吸引學生的興趣，在進行案例教學中案例的選取要從日常生活之中的案例入手，并選擇和教學內容相貼進行的案例。在這樣的選取原則下，所選擇出來的案例的針對性就更強，學生也就更容易接受并靈活的從這些案例之中吸取經驗。具體來說，在進行選擇的過程之中，一是考慮從法律書籍之中進行案例的搜集，一般情況下，法律書籍之中的案例都有很強的教學價值的經典案例，可以選擇的幅度也很大，這也是教師在進行案例選擇的過程之中最主要的選擇方式;二是從經典的法制頻道之中進行案例的選取(例如，《焦點訪談》、《今日說法》等欄目)，這些欄目之中的案例故事性強，學生也更容易接受這樣的教學內容;三是從報紙書刊上進行案例的選擇，在進行這種方式的選擇過程之中，要充分的重視到事件的時效性。

三、通過組織模擬法庭來滿足案例教學的需要

為了充分的發揮出案例教學的教學效果，還可以在教學過程當中，采用組織模擬法庭的方法，來為案例教學創造一個虛擬的教學環境，讓學生充分的參加進去，充分的調動學生學習的積極性，并有效的發揮出其教學效果。組織模擬法庭要從以下幾步做起:首先，教師要進行案例的選擇，并根據案例的基本內容，進行對模擬法庭的設計。在進行案例的選擇的過程之中，可以讓學生自己拿出意見，選擇一些大家都比較關注的案例來進行組織;其次，要進行相應的模擬法庭的組織設計工作，在教師的指導下，尋找出合適的同學扮演法官、公訴人員、被告、原告以及證人;然后，要進行開庭階段的情景模擬工作，這一部分也是中心環節，在這一環節就要嚴格的按照預先設計好的內容進行;最后，教師要對模擬法庭之中的具體內容和取得的教學效果進行點評，并從學生的實際情況出發，總結出提升學生的組織能力和法律運用能力的地方，幫助學生更快的掌握相應的法律知識。

篇3

1問題的提出

公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產保護的目的性。因此，判luth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權利的保障模式

正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。

一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規定的基本權利，其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規定某種權利“其內容由法律規定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。

法治形式較完備的國家經過長期發展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。:

3我國基本權利的保障現狀

我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規定，也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權利保障的建議

篇4

目前，中國房地產法學界和物業管理規范性文件中，對“物業”概念內涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設用地范圍內已建成和確定業益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設備、公用設施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業的前提；已“確定業益”表明已建成的物業是經過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業的權屬已依法作了確定，而業主即物業所有權人要對物業的管理負責。

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業公司等引發的糾紛發展，如何減少該類糾紛的發生，已成為當前與物業管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業管理的規定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規章來處理，而有關規章的規定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當前物業管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發生，已成為與物業管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業主拖欠物業費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業主違章搭建引起的糾紛；五是業主在小區內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業管理公司拒不撤出管理區域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：

1、物業管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交物業管理費，物業公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。

2、收費與服務水平不適應。許多物業管理公司不與業主協商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業公司在保潔工作、維修養護、安全防范等工作上不能到位，而物業管理公司收費并未降低，引起業主的反感。他們以拒交物業管理費的方式表示對物業公司的不滿。

3、業主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業主與開發商、業主與物業管理公司、業主與業主之間不同的法律關系，業主并不知曉。不知開發商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業主遭受損失，應由開發商承擔違約賠償責任。不知樓上業主的過錯導致樓下業主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業管理費。

4、物業管理企業未按資質規定要求從事服務。物業管理企業雖領取了相應的資質證書，但從業人員并不是相關專業技術人員，且不具備相關職稱。物業管理并未能按《物業管理企業資質管理辦法》的規定配齊相關專業技術人員從事服務，引起業主的強烈不滿，有少部分業主因此提出抗辯，認為物業管理企業未按照規定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業管理費。

5、法律文件、規章制度不健全，物業管理隊伍素質低下。一個物業區最主要的法律文件至少應該有業主公約、業主管理委員會章程、業主委員會與物業公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數物業區都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業管理從業人員并不是相關專業技術人員，缺乏相關能力。

三、國際物業管理參考與我國物業糾紛解決之法院建議

物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。

1、他山之玉：物業管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發展的城市化進程中逐步推行的物業管理已經形成了比較規范的做法。美國的物業管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業從業人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規并監督檢查。美國的房地產經紀人協會物業管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規模的物業管理協會和組織還有國際設施管理協會（IFMA），主要負責對物業設施的管理、還有一個全國性協會BOMA，代表在物業管理過程中業主、房東的利益、許多協會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業管理人員優化知識結構，培養職業道德。管理崗位必須取得相應的專業證書。

在新加坡，不僅物業管理組織系統健全，而且物業管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區進行法治化管理。物業管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養等規定，為物業管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規定：政府出售的公共住宅，室內裝修規定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區公共設施（設備）保養維修十分重視，要求物業管理企業提供最優質服務。政府規定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。

我國香港地區的物業管理公司只需經工商登記就可以承攬業務，物業管理企業在香港數量非常多。物業公司的權力來源于大廈公契和物業管理委托合同。在香港，發展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業管理最值得業主贊許的就是物業公司扮演著雇工角色。物業管理的費用均取之于業主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業的比例是15%.另外，物業管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區的收費方式相似。物業管理招投標非常規范：香港是一個市場經濟相當發達和完善的地方，物業管理行業的競爭也相當激烈，大到物業管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。

2、我國物業管理法律規范的缺位與糾紛解決建議

我國物業管理從八十年代初深圳第一家物業管理公司的興起，到九十年代初物業管理在全中國新建住宅區的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業管理市場，建立競爭機制”的整個發展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統的物業管理模式，大力推進物業管理服務行業的市場競爭機制。物業管理走向社會化、市場化、專業化已成為一種必然趨勢。

基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業管理競爭，真正緩和日益增多的物業管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業公司在收取物業服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業管理隊伍的素質。

我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區應該有一個地區的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。

物業公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發生車輛丟失的，物業公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業公司應承擔賠償責任。物業管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。

2、業主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。另外，由于物業服務是日常發生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有合同可依。在業益的維護方面，業主對發生的糾紛，應加強與物業管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業主管機關建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業管理人員進行培訓、考核，建立健全業主公約、業主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。

同時，引入具有評估、監測功能的第三方機構，提供對物業服務標準、物業公司資質等級、物業管理費分級收取的評估、監測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規范管理，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。

4、加強物業管理立法、宣傳與監督。加強和完善物業管理立法勢在必行。目前世界各國物業管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區分所有權法模式和物業管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優良和諧的居住環境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規形式確定物業管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業道德、商業道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。

物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業。不同的物業管理公司提供的物業管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發育成熟的重要標志。物業管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業組織，充分發揮物業管理協會的作用，從宏觀方面規范物業管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業管理市場，發揮行業協會作為行業自治組織的功能，完善協會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業協會應通過吸收、凝聚核心物業管理公司，最終實現行業內公司自治和自我管理，建立和諧統一的物業管理服務行業的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，

2、高航、徐悅：《美然現象，物業管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區法院分析當前物業管理存在的問題及對策》，

篇5

大連市委、市政府高度重視農民工問題，采取一系列政策措施，著力解決農民工勞動工資、安全衛生及社會保障問題，取得了很好效果。農民工勞動安全衛生與社會保障問題，不僅僅是經濟問題，也是事關社會和諧穩定的政治問題，必須從貫徹落實科學發展觀、統籌城鄉發展，堅持以人為本、維護社會公平正義的高度，從完善社會主義市場經濟體制、推進和諧大連建設的現實需要出發，高度重視、妥善解決農民工勞動安全衛生與社會保障問題，加快構建農民工安全保障體系，實現經濟社會協調發展。

創新工作機制推進農民工安全保障體系建設近年來，大連市安全生產監管局認真貫徹落實大連市委、市政府的部署，會同各有關部門，努力創新工作機制，不斷探索解決農民工勞動安全衛生的突出問題。

一是從規范外來施工隊伍和外來勞務人員治理入手，探索農民工安全保障新模式。我們針對新時期企業勞務合作關系、生產組織方式的新變化，安全生產面臨的新情況、新問題，積極探索保障農民工安全的方法和途徑。一方面是政府出臺政策規章，規范勞務派遣、外來務工人員安全治理，從宏觀上、制度上為農民工提供安全保障。另一方面，加強監管，從前置條件入手，嚴把安全準入關。實行勞務公司、外協隊伍審查、備案制度，對勞務公司、外協隊伍的企業資質、人員安全資格與培訓，以及繳納工傷保險情況等進行審查備案。同時，定期或不定期進行檢查，保障農民工勞動安全與職業衛生權益。非凡是針對一些大型裝備制造、修造船等企業使用農民工比例較高的實際，采取強化外來施工隊伍安全資質審核、人員安全培訓，建立與項目承包額掛鉤的安全業績考核機制，實行安全風險保證金制度等措施，不斷完善農民工安全保障體系。

二是建立完善農民工培訓考核機制，大規模、全方位實施農民工安全教育培訓工程。一方面，從普及安全基礎知識入手，抓好農民工日常宣傳教育工作。大連市安全生產監督治理局組織編輯出版了《安全常識讀本》，采用通俗的語言、有趣的漫畫、生動的事故案例，讓農民工把握最基本的安全常識和操作規程；另一方面，有計劃、有步驟地開展集中教育培訓工作，力爭用3年時間，全市90％以上農民工接受正規安全培訓，到2010年，初步形成一個符合安全保障要求、富有地方特色的農民工安全培訓體系和培訓機制，預計到今年年底農民工培訓率將達到30％。在不斷擴大農民工培訓覆蓋面的同時，我們將逐步實行限制錄用制度，強制用人單位對農民工進行培訓。計劃到2008年上半年，高危行業農民工必須持有大連市安全生產監管部門簽發的《安全培訓合格證書》方可上崗；到2009年底前，全市所有行業農民工必須持證上崗。為確保這一強制性措施的落實，安全生產監管部門將適時組織有關部門開展聯合執法活動，發現未經培訓上崗或培訓不符合要求的，強制用人單位限期整改、停產整頓，直至依法關閉。

三是推動構建適合農民工特點的社會保障機制，全力維護農民工勞動安全衛生權益。農民工社會保障問題與勞動安全衛生息息相關，社會保障是勞動安全衛生保障系統的重要支撐。目前大連市陸續制定出臺了農民工工傷保險和醫療保險實施辦法。按照這一辦法，農民工工傷保險參保更加方便，待遇支付更加靈活，在外地注冊、大連進行生產經營的用人單位，可在大連市參保，因工傷亡或致殘的農民工，可自主選擇一次性和定期待遇支付方式等，既方便了農民工參保，又盡可能地保障了農民工的權益。同時，勞動保障部門大力實施“平安計劃”，確定用3年時間，把來連務工的農民工全部納入工傷保險覆蓋的總體目標。目前，通過積極努力，全市共有22萬農民工參加了工傷保險，占全市有相對穩定勞動關系農民工的60％以上，遠遠高于全國的平均水平。在推進農民工社會保障機制建設的同時，大連市各級工會組織高度重視，針對農民工勞動安全衛生權益保護熱點問題，全力構建農民工維權體系。大連市總工會通過組織推行基層工會勞動保護監督檢查員制度、勞動安全衛生和傷亡補償接待制度，采取設立農民工維權窗口，開展包括送安全在內的“五送”系列活動等有效措施，有效地維護了農民工的勞動安全衛生權益。

從深層次解決農民工勞動安全衛生權益問題

通過強化政策引導、制度落實、加強監管等有效措施，探索解決農民工勞動安全保障問題，取得了初步的成效，但制約農民工勞動安全衛生保障的深層次問題尚未解決，假如長期以來城鄉分割的二元結構體制不打破，相關的法律、法規不健全，政策、法制不完善，農民工勞動安全衛生權益缺失的問題就不能從根本上解決。必須不斷通過改革發展的途徑，采取綜合措施，系統解決這一問題。

1.進一步完善體制、機制，確保農民工包括勞動安全衛生在內的各項權益的完整性。積極推動勞動就業制度、戶籍制度、社會保障制度三項制度改革的步伐，建立城鄉統一、平等競爭的勞動力市場和就業服務體系，實行適合農民工特點，符合國情的農民工社會保障辦法，完善全國社會保險網絡和機制，盡快實行城鄉一體的全國社會養老保險“一卡通”制度，使其更好地適應農民工正常流動的需要。要按照市委十屆三次全會的部署，積極探索構建繳費低、廣覆蓋、可轉移、能銜接的農民工養老保險新模式，為保障大連市農民工勞動安全衛生權益提供更有力的支撐。

篇6

關鍵詞：電子公文電子政務互聯網

一、子公文及其特點

電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯網本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：

(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應用中存在的安全問題

目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有：

1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。

三、電子公文安全體系法律制度建構

1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。

篇7

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應由土地管理部門按照行政法律法規進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉讓行為是否成立，最終要以土地權屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應由行政審判庭審理并按照行政法律法規作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應依據《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉讓進行深入剖析。作為房地產開發企業，取得土地使用權用于商業開發，極終目的是以贏利、獲得商業利潤為目的。根據法律的授權，國有土地管理部門對國有土地負有經營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業開發價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權的轉讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質應當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產，盡可能減少國有資產流失，在該類案件的審判和執行中，可以根據國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產企業和開發商的銀行帳戶，扣押財產，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產開發企業與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權后進行了房地產開發，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產企業為了取得土地使用權證，還向土地管理部門書立了欠據。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應當依據受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產商在簽訂《國有土地轉讓合同》取得轉讓土地的使用權后，變更合同的規劃設計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業利潤的最大化的過程中，不按規定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關系的專業知識，而標準容積率的確定國家沒有統一標準，各省、地、市經濟發展水平的不同，城市建設的總體規劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變容積率對地價的影響處于不確定的狀態，在學術界因容積率變動計算應補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建的建筑物，在《國有土地轉讓合同》中要從以下方面進行明確規定，一是要確定主體建筑物性質和附屬物性質；二是要確定建筑容積率；三是要規定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設項目的容積率越高，建設物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產開發商應繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產市場上，開發商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產市場，要進行整治和規范，可以說應當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應補交土地出讓金的法律依據

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質性的影響，開發商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權，在開發過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質是逃廢土地出讓金，對于房地產行業普遍存在的這種弊端，應當采取法律的手段予以有效地打擊和制止。《中華人民共和國城市房地產管理法》第十七條規定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》第四條規定：受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規劃許可證規定的規劃設計條件進行開發建設，一般不得改變規劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規劃設計條件的，應當向城鄉規劃行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。城鄉規劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規劃，并批準變更建設用地規劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據有關規定予以補交。僅僅從上述法律和部門規章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規劃使用條件后，僅有規劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權。據了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設用地改變了建筑容積率，初步概算房地產開發商逃廢土地出讓金達數千萬元，出現這樣的問題，不能不說到規劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應當說，按照建設部2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》精神，開發商申請規劃變更被批準后，規劃部門應當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產生現在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數等指標，主要是為了節約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務院下發的國發[2001]15號《關于加強國有土地資產管理的通知》第二條明確規定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發的《國有土地使用權出讓合同補充協議有關問題的說明》第二條第八項中規定：對受讓人（開發商）在國有土地出讓期限內，改變《出讓合同》規定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權出讓金。從上述行政法規和部門規章的規定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發商）應當補交的金額。我們在審理中應當注意到四川省人民政府在下發的川府發[2005]15號文件中規定：凡是改變規劃設計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發[2005]15號文件規定的精神與國務院、國土資源部對改變規劃設計條件、超容積率應補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發[2005]15號文件中規定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應予以采納，而應當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發的《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規定：受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區位，對于土地評估的方式、方法均有不同側重。在專業地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調整單項修正指數的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數的方式計算土地出讓金的具體數額。

一般地，按照修正容積率系數計算地價的公式為：

宗地商業地價=基準地價×容積率修正系數×商業用地面積

宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數×住宅用地面積

宗地地價=商業地價+住宅地價

例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權，有效面積為20000平方米。根據規劃設計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業用地），容積率≤1.5，建筑層數≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業建筑面積為4500平方米。該區域商業用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業用地和居住用地的分攤面積

根據最有效使用原則，估價設定該宗地規劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業用地和居住用地的地價

假設區域個別因素、期日、開發程度修正系數均為1，商業用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數也為1.當容積率為1.5時，商業用地容積率修正系數為1.3，居住用地容積率修正系數為1.1.

商業用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結果：

篇8

一、案例選擇

案例型畢業設計模式強調對學生法律實務能力的考核。按照這一模式，不僅對學生實務能力提出了更高的要求，給教師的指導也提出了更高的挑戰。案例選擇是整個模式的基礎，所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業論文設計的質量。相比法學教學中案例教學法、模擬法庭中案例選擇注重專業性、典型性、現實性、熟悉性，以達到緊扣專業課程教學具體內容，解決教學中的重點難點，提高學生課堂學習氛圍的目的，案例型畢業設計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素，這樣才有助于對法學專業學生法律實務應用能力的綜合考核。

其一，綜合性。畢業（論文）設計是對法學專業學生四年法學知識與技能學習的整體考核。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應該有一定的跨越度，可以學科之間有跨越，也可以部門法之間跨越。通過這種知識領域的跨越，即考核學生對法學思維、知識掌握應用的能力，又考核了學生將各類知識整合運用的綜合素質能力。其二，疑難性。過分簡單的案例讓學生覺得容易，無法激起學生畢業設計的興趣，也容易導致整個設計模式“走過場”；但是太難，又容易導致學生無所適從，整個模式停滯不前。所以指導教師在指導學生案例選擇的時候，應該把握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識。其三，不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性，不要強調一律得出一個正確的結論，正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們有終審權”。案例的不確定性能為學生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆，便于最大限度地激活學生的思維并進行考核。

二、文書設計

法律文書被稱作“看得見的正義”，以其為載體所體現的司法直接體現法律的權威。法律文書寫作形式上的格式化包含著遠遠超過形式主義的法律內容，它是法律專業知識的積累、復制與繁殖，是文書制作者按照邏輯規則整合和實際運用法學知識的能力，是文書制作者在司法實踐中的品格和創造性思維，其根本目的是通過建立法律語言的話語權威實現國家法治。在當代，法律文書作為一種重要的精密的司法技術，日益凸顯其重要性。故對這一技術能力的掌握，將直接體現法學專業法律應用型人才培養的質量。對法學專業學生文書設計能力考核時，筆者以為應該強調文書設計的完整性和規范性。

其一，完整性。案例型畢業設計模式文書設計階段要求學生對整個案例所涉及的訴訟文書進行設計，因此對學生設計文書進行考核的第一個要素就應該是其所設計文書是否完整。而一個案例所設計的文書是否完整，又直接取決于案例的性質與案情需要。指導教師在指導時應該把握好，也為指導教師對法律實務能力的掌握提出了更高的要求。其二，規范性。文書設計的規范性一方面體現在格式規范性，不同種類的法律文書有不同的格式要求，此點較易把握；另一方面體現在文書語言規范性，此點更難把握，對學生法律應用能力和綜合素質能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院長鄭天翔曾指出的那樣：“現在有些司法文書，包括最高法院的一些司法文書，水平不高。有的語句不通，甚至有錯別字；對事實的敘述邏輯性不強，層次不明；對使用法律的理由表達不充分，有的不準，有的甚至出現嚴重差錯。”具體而言，文書用詞規范性應從以下四個方面考核：表意準確、質樸莊重、言簡意賅、邏輯嚴謹。

三、模擬審判

通過模擬法庭進行模擬審判一直是高校法學專業提高學生法律實務應用能力的重要手段，也是法學實踐性課程教學的重要一環節。模擬法庭被定性為高校培養“法律人”的“職業訓練場”，從“法學院到法院的橋梁”。但是相比模擬法庭，除了在角色分配、開庭程序等相同外，畢業設計模式下模擬審判有兩點重要的不同：其一，案例的二次選擇性。畢業設計模式要求每個學生都要根據自己實習的單位進行案例選擇、文書設計，但對模擬審判案例的選擇時，要求指導教師對學生提供的案例進行二次選擇，依據指導的人數在本組指導學生提供的案例中選出一兩個更典型、更能對學生法律審判實務能力考核的案例進行角色分配和審判。其二，審判的“實戰性”。相比傳統模擬法庭教學，更多是圍繞教學需要（尤其是訴訟法教學），重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”，設計模式下的模擬審判，不僅要求學生熟練掌握整個庭審程序，還更強調對學生法律審判實務應用、應變能力的考核，故應該重視過程的“實戰性”或“對抗性”，而畢業設計案例選擇環節要求案例的不確定性也為“實戰”預留了空間。

四、案例分析

模擬審判的結束并非意味整個畢業設計的結束，還要求學生根據選擇或參與的案例選擇角度進行分析總結，一方面考核學生發現、解決問題的能力，另一方面也促使學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人素質。而根據選取的角度不同，案例分析可以包括評述型、分析型。

其一，評述型。這種類型要求學生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結，如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性，文書的寫作是否規范、案例審判時證據是否確實充分、辯論是否有理有據、運用法律是否得當等。肯定成果，指出不足，啟發以后更深入的學習，也進一步提升了學生法律實踐技能。其二，分析型。學生在圍繞案例進行畢業設計時對其中的某一個問題感興趣，然后把問題挖掘出來，結合專業深度討論，提出觀點。這一類型不僅對學生分析問題、解決問題的能力進行考核，還強調觀點創新，要求學生有創新思維。分析型一方面適應了對法學專業學生能力“多元化”的需要，部分學生經過四年法學知識學習后具備一定理論創新能力，甚至考了研究生，即將跨入“研究型”法律人才培養模式，分析型案例分析為這部分學生畢業考核提出了更高的要求；另一方面也避免了對傳統畢業論文模式進行改革，追求“一元化”“一刀切”帶來的弊端。

高等教育大眾化背景下，高等教育出現多層次性、多類型性、專業差異性，因此，對畢業論文的要求和形式，也應“因校制宜”“因業制宜”。法學專業案例型畢業設計模式的提出和構建，為高校畢業論文模式的改革與創新做出了建議性的嘗試。

參考文獻：

[1]孫曉樓.法律教育[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

篇9

 

當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

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(一)國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀

畢業論文寫作是開放教育中的重要環節，是提高學生專業素質，達到專業培養目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規范畢業論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開放教育試點”法學專業本科畢業論文工作的意見(試行)》。

1．畢業論文基本要求。選題必須是法學專業范圍，不能用專科畢業論文替代本科畢業論文。畢業論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業論文正文字數必須在6000字以上。畢業論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。

2．指導教師資格與職責。本科畢業論文指導教師必須由政治素質好、業務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業論文成績的認定除了要看畢業論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優秀五個等第。優秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。

(二)開放教育法學本科畢業論文考核機制中存在的問題

1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規范和要求，并非學術論文技能的訓練。

2．畢業論文表現形式單一。畢業論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發揮學員的經驗優勢。

3．畢業論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業論文，但為了畢業，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。

二、開放教育法學本科畢業論文多元化的機遇和挑戰

(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業論文多元化創造了條件

電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業論文寫作等環節受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業，按教育部規定，首批設置本科專業為19個，這19個專業有獨立發放畢業證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業論文的形式。可以說國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學人才培養目標也需要開放教育法學本科畢業論文多元化

開放教育的教學具有開創性［4］，開放教育法學本科畢業論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業道德，具備扎實的法律專業知識，具有嫻熟的法律職業技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。

(三)開放教育法學本科畢業論文多元化有利于法學教師自身素質的提升

電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。

三、普通高校法學本科畢業論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經大學法學院

如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業論文成果形式。畢業論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學東湖分校法學院

武漢大學東湖分校法學院實行畢業論文“雙軌制”改革，在法學專業114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業論文。［6］

(三)山東大學威海分校

法學本科生科研立項、“挑戰杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業論文。

(四)中國政法大學

中國政法大學本科畢業論文除了學術型畢業論文形式之外，新增案例分析、畢業設計和調研報告三種形式。［7］

(五)西南財經大學法學院

2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學法學院

法學院要求畢業生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］

四、開放教育法學本科畢業論文多元化制度設計

國家開放大學可以嘗試畢業論文改革，既保留傳統畢業論文，也采用其他形式。

(一)傳統型畢業論文

論文的選題必須是法學專業范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發揮社會經驗豐富，動手能力強的優勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業論文特色的高質量論文。［10］

(二)調研報告

在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環節，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。

(四)

鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發表的論文選題必須是在法學專業范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。