公司法論文模板(10篇)

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篇1

在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。

一、研究路徑的回顧與評析

在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術

現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]

公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。

國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。

有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。

綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。

三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。

我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。

而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。

第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。

第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]

（二）授權資本制的效率分析

授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。

那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：

首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。

其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。

第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]

然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。

由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。

2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷

針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。

以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。

另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。

授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。

以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？

四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。

（1）上市公司

對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。

（2）非上市公司

對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。

同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。

2、有限責任公司

考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。

（1）國有獨資公司

這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責任公司

新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。

五、結語

公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。

[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。

[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。

篇2

(一)不作為義務的規避與公司法人格否認

在英美法系和大陸法系國家，利用公司法人格規避法律或合同義務，經常會招致揭開公司面紗。受到合同或法律制約的特定主體，如果通過新設公司、既存公司或其他方式，規避作為或不作為的法定義務，為實現公平正義的價值目標，往往會適用法人格否認法理來維護個案的公正。其中，當事人不作為義務的典型案例是競業禁止義務的規避行為，這一類規避不作為義務的法人格否認，在世界范圍內獲得各國司法裁判的廣泛認同，存在為數眾多的判例。此類案件中引用該法理，由于涉及到復雜的競業禁止合同、壟斷合同、專利實施合同、排他性供給合同等不同類型的合同條款的解釋，呈現出內容極其復雜和體系龐雜的特征。公司法人格否認的法理，只是在個案中否認其法人獨立性，并非公司解散中的法人獨立人格的全面否定。但有一點較為特殊，即如果在規避競業禁止義務的案件中否認公司的法人格，結果上將會導致與公司解散相同的法律效果，這一點與其他事例中的公司法人格否認大相徑庭。同時，此類案件需要關注的特點是，法院并非探討有無濫用有限責任的問題，而是在分析有無必要否認公司的獨立法人資格。德國的Rehbind-er教授和日本的江頭憲治郎教授對此類問題均作過類型化的分析①。目前，國內的理論研究忽略了在《公司法》第20條的法解釋論視角下，對這一領域中的公司法人格否認法理的發掘和運用，尚無體系化和類型化的分析。為了結合《公司法》第20條規定來分析該法理在這一領域的若干理論問題，本文對不同情形分門別類地進行分析和探討。

(二)不作為義務主體為公司的情形

1．債權人要求公司承擔責任的情形

如前所述，在運用公司法人格否認法理時，國外存在為數眾多的并非打破有限責任的案例。典型的情形就是該法理在競業禁止義務中的適用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。訴外股東A是被告Y公司中承擔無限責任的股東，Y公司向原告X公司轉讓了綠藻酸奶的銷售權。由于Y公司滯納了稅金，國家稅收機關作為訴訟參加當事人凍結了Y公司持有的X公司債權。Y公司向X公司轉讓銷售權后，Y公司股東A即開展了綠藻酸奶的銷售業務，此舉與X公司構成競業行為。于是，X公司訴至法院要求否認Y公司的法人格，主張股東A所為的競業行為應視為Y公司所為，并要求停止A股東的業務活動，履行消極不作為義務，同時主張以X公司持有的Y公司債務來抵銷Y公司向X公司支付的損害賠償金。名古屋高等法院適用公司法人格否認規則，最終認定A股東濫用了公司法人格，在否認Y公司法人格的同時，判令Y公司承擔A股東的責任②。該案例從結果上來看，是將股東的行為視為公司的行為，法院最終判定公司應向債權人承擔責任，對于股東來說具有競業禁止的不作為義務之法律效果。

2．債權人要求股東或姐妹公司承擔責任的情形

在美國，大量判例也是并非排除有限責任的情形下運用法人格否認法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股東以其設立的公司經營摩托車銷售業務，該股東轉讓其營業后，在同一地點以個人企業繼續經營相同業務，法院否認了公司法人格并要求股東個人承擔違反競業禁止義務的責任。又如，1941年一案中股東被雇于同類業務的其他公司，但由于股東完全控制舊公司，法院判定股東應承擔與舊公司相同的競業禁止義務。再如，1934年一案中，牛奶生產廠家原告X與牛奶銷售公司被告Y1簽訂了排他性供貨合同，合同約定Y1公司不得銷售其他廠家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，從其他廠家采購牛奶后銷售了該廠家牛奶。原告X請求法院否認Y2公司法人格并要求停止銷售行為。在此案例中即使Y2公司存在其他少數股東出資入股，但法院最終還是認定Y1公司的解散和Y2公司的設立是為了規避合同義務的行為，因此否認了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作為義務。德國也有典型的相關案例。如，經營一家電影院的Y1公司，向原告X公司賦予電影院的獨家廣告權，Y1向X要求提高廣告資源使用費但遭到拒絕，于是，Y1公司一人股東A解散Y1公司，設立了相同業務的Y2公司。X訴至法院要求確認其與Y1公司的原有合同在Y2公司繼續生效。最高法院認可了Y1公司與Y2公司為同一主體。日本的江頭憲治郎教授認為，該類型的糾紛，如果無法以對股東實施間接強制執行來實現保護債權人的目的，則有必要適用公司法人格否認的法理來直接救濟當事人的權利［10］203。日本的森本滋教授也認為，在姐妹公司及虛假解散的情形，應以主觀濫用論的理論允許債權人追究股東或姐妹公司承擔責任［11］111。

(三)不作為義務主體為股東的情形

1．債權人要求公司承擔責任的情形

前述日本名古屋高等法院的案例中，競業禁止義務主體為公司。如果換位思考，股東是競業禁止義務的主體，股東出資的公司從事競業禁止行為，法院可否適用公司法人格否認法理，將公司所為的行為視為股東所為，向公司要求停止競業行為和賠償損失等問題，值得進一步探討。在日本，有些判例中適用了該法理①。有學者認為，公司法人格否認的法理在此類型的糾紛中發揮著重要的作用［12］29。但另有一些學者主張，該情形不應擴張適用到公司，此類糾紛應以合同法相關規則的解釋來尋找合理的答案②。森本滋教授也認為，在不作為義務主體為股東，而股東出資的公司違反不作為義務時，如果債權人要求公司承擔相應責任則不應予以支持③。這一類型的糾紛，在美國很多判例是予以認可的。在這些判例中，適用公司法人格否認法理時主要探討的問題是，從事競業禁止業務的公司是否存在其他少數股東，以及如何保護其他少數股東的權利。美國的判例傾向于根據其他股東是否為善意作為判斷的標準，如果其他股東為惡意，將適用一般私法中的有關共謀的侵權行為規則，因為惡意的其他股東無須從法律上給予保護，因此最終會構成公司法人格的否認，判令公司停止競業行為及賠償損失。當然，從保護其他善意少數股東的角度出發，美國的一些案例并未否認股東出資的公司所從事的競業行為。值得關注的是，在德國，針對此類案件多數學者認為，不應將股東的不作為義務擴張適用到公司。但其理由并非美國法院所探討的其他少數股東利益的保護問題，而是有以下兩個方面的原因:第一，如果以不作為義務股東的間接強制執行的方式得以實現保護債權人的目的，那么無須再以公司的直接請求權來解決問題;第二，公司法為保護全體債權人，設計了一套體系化的資本維持和不變等資本制度，如果單為保護對其股東享有債權的個別債權人，而允許對公司財產權行使直接請求權，此舉有悖于公司法為保護全體債權人而設計的資本制度④。

2．債權人要求股東承擔責任的情形

日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判決，雖然未支持原告的訴求，但在判旨內容上來看，揭示了在此類案件中適用公司法人格否認法理的可能性。被告Y在轉讓原告X公司股權的同時辭任了X公司董事職務，并達成了競業禁止義務的合意。時過一個月，Y在同一市區內設立同類業務的另一家公司后，成為該公司的股東并兼任董事職務。因涉及到競業禁止義務的違反，X訴至法院要求Y承擔損害賠償責任。Y則主張，競業行為是訴外公司所為，Y成為該公司的股東并擔任董事職務，為該公司從事經營管理的行為并不違反競業禁止義務。法院認為，原告未能舉證證明Y為公司背后的實際控制人，無法確認公司實際控制人與競業禁止義務人為同一主體，也未能證明競業禁止義務人Y為了規避合同義務利用了公司的法人格，在無法確認Y持有的公司股權比例以及規避合同義務之事實的情況下，不能認定Y與公司為同一主體，故駁回了原告X的請求。這一案例從側面上揭示，只要能夠證明股東為公司的實際控制人，股東持有全部或絕大多數股權，在此類競業禁止義務的案件中，適用公司法人格否認法理的可能性還是存在的。日本學者對此問題持有不同的看法。肯定論者認為，雖然合同債務的損害賠償糾紛，多數案例是可以通過合同的解釋得以化解，但合同條款的合理解釋有時或因無法舉證，有時或因存在有力的反證，而無法追究當事人的損害賠償責任，該情形，完全有必要適用公司法人格否認法理，直接對癥下藥來維護債權人利益，只要債權人能夠舉證證明濫用公司法人格的事實，便可追究公司或控制股東的責任①。也有部分學者認為，這一類型的糾紛，歸根結蒂還是合同的合理解釋問題，即使美國在此類判例中否認了公司法人格，但判決中所提及的“工具”或“控制”等措辭，其實質并非確認股東應該承擔責任的事實，而是在確認法律義務或合同義務的基礎上，僅僅是對其規避義務的過程所作的說明而已②。

作為義務的規避與公司法人格否認法理

(一)作為義務主體為公司或股東時要求行為人承擔責任的情形

我國理論界對于作為義務的規避行為尚無類型化的分析，該類型的公司法人格否認的理論構成，與前述不作為義務的情形相差無幾。在美國，多數案例在這一類型中適用了公司法人格否認法理，得到了廣泛認可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A與B之間達成砂粒開采權的合同，X與A約定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A設立被告Y公司后，Y公司以自己的名義與B公司簽訂了開采合同。X訴至法院要求Y向X支付約定的酬金。法院從公司設立的過程及狀況認定，Y公司為A公司的延續，便否認了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司與房地產中介公司A簽訂了以獲取第三人擁有的房屋為目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y從第三人以2500美金的對價取得該房屋后，A公司要求X以3000美金的對價及中介費予以支付，X公司訴至法院要求否認Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介費轉讓該房屋，法院認可了X公司的主張。筆者認為，此類案例，若要求股東承擔責任，將無法有效保護原告的訴訟利益，因為非金錢債權的不可替代物的直接請求，只能請求行為人履行作為義務，方可實現保護當事人利益的最終目的，這時確有必要適用公司法人格否認的法理。

(二)股東為作為義務主體時要求股東承擔責任的情形

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(二)舉證責任倒置新《公司法》對我國一人公司的人格否認制度實行舉證責任倒置的法律責任認定方式，明確了凡股東不能有利證明自己財產獨立于公司財產的，應當對公司的債務承擔連帶責任。為了同時維護股東和債權人的利益，法律規定股東可以舉證證明自己沒有濫用公司人格的有限責任。這種采取責任倒置的舉證方式更好的平衡了債權人與股東的利益博弈，更有利于保護弱勢地位一方。

二、我國公司法人格否認對一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔著董事、經理、監事等多種身份，由于其獨自掌權的特殊性導致股東濫用公司法人格的現象復雜多樣，其行為表現也是多種多樣，主要表現為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實也就是打著公司的旗幟實為個人經營的形式，這種形式的公司其財務、經營、機構設置上都會和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認制度上最為普遍常見。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔有限責任的基石，是其對外獨立承擔責任的最低保證，是取得債權人信任的重要基礎，是公司成立的必備條件，也是其經營運作的物質擔保。我國公司法規定成立一人公司的最低注冊資本為十萬元，并且需要一次性繳清。一個資本不足的公司其風險相當于轉移給了債權人，由債權人承擔，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務，在一人公司中若股東的資本還沒有到位就進行業務經營，這樣大大加大了經營過程中的風險和債務的承擔。由此造成的股東逃避債務、債權人承擔損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導債權人與公司發生交易或者業務往來。通常表現為兩種情形:一是股東對公司財務狀況的虛假陳述;二是有第三方當事人與公司進行業務合作時很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨對第三方進行引誘欺騙，使其誤認為是在與一人公司的股東進行合作，但在實際的合同履行中才發現原來合同的對方當事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊資金不到位，不能使債權人的利益得到實現，造成債權人利益受損，在此情況下，應當適用公司法人格否認制度使其直接對債權人承擔責任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規避義務一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來規避自己應當承擔的義務，也就是說公司法人人格否認是一種故意犯，過失并不構成此罪。如果事實上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒有逃避債務給債權人造成損失，則不能否認一人公司的法人人格。如果公司股東為了經營業務成立公司則當然具有承擔法人人格的有限責任;反之，若是為了規避義務、欺騙債權人則當然否認其法人人格，對債權人造成損害的要進行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認的法律效力

(一)一人公司人格被否認后民事責任的承擔公司法人格否認，通常是指當股東濫用公司法人格時，法律會就特定案件中的法律關系而否認該公司擁有獨立人格的事實，公司和股東承擔共同的連帶責任。［6］目前的主流觀點:一種學說認為可以對濫用公司權利的股東追究無限責任，另一種學說認為應當追究公司和股東的共同責任。無論是追究股東一人的責任還是追究股東和公司的連帶責任，其出發點都是為了更好保護債權人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認訴訟主體的確定公司法人格否認的訴訟當事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認訴訟案件，享有權利和承擔義務的利害關系人。這里的當事人，除了自然人之外，還應當包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔。在適用一人公司的案件時應具體問題具體分析:一人公司設立時的瑕疵行為。如果一人公司的設立并沒有符合法律規定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應當由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應對公司債務承擔無限連帶責任。如果在一人公司設立以后，注冊資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認的舉證責任新《公司法》采取的是舉證責任倒置的規定，即由股東來證明其所設立的一人公司財產是獨立于其個人財產的。利益受到損害的債權人可以就股東財產與公司財產混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據來證明股東財產與公司財產是相互獨立的。以債權人的角度來講，股東對于公司信息的掌握是處于絕對優勢地位的，債權人相對來說只能了解到片面的信息，對于股東與公司的財產是獨立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認，因此，由股東來承擔舉證責任是合情合理的。同時，處于公平原則考慮，給予股東一個證明自己財產與公司財產相互獨立的機會，避免直接給予承擔連帶責任的處罰，而是以其出資額為限對債權人承擔有限責任，這樣更有利于維護市場的良性競爭。［7］

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導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題

總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思索

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。

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（二）擔保不自由公司法的規定也極大的限制了企業擔保的自由度，很多企業在公司法的限制下不能進行很好的擔保行為，使企業處在一個相對窘迫的位置。我國公司法中有相關程序，法律有明確的規定和具體的相關事宜和要求，這些程序比較繁瑣，從表象來觀察，程序都有一定的合理性，其實不是這樣的，這些程序在實際操作中會出現一些很復雜的事項，比如，法律具體的相關事宜和要求過于繁瑣和復雜、有些事項在操作起來很困難等很多的復雜事項。所以，對于新時代的公司，在擔保方面要給予更大的自由度，使公司更加自由化。

二、公司法自由主義法律政策

（一）對股東人數的限制公司法第24條明確規定有限責任公司必須由五十個以下股東進行出資設立。“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所”。

（二）對出資額的限制公司法對出資金額也有一定的限度，公司法第26條明確指出“有限責任公司注冊資本最低限額為人民幣三萬元”，公司法也明確規定了股份有限公司注冊資本最低限額為人民幣五百萬元。

（三）對場所的限制公司法明確規定了成立公司要有自己的辦公場所。最后這種規定逐漸變成了必須具備用途為“辦公商業”的辦公場所。

（四）成立公司需要政府審批公司法第93條有明確規定“以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。”中國的公司法對公司成立和投入資金等方面都有很大的限制，有很多規定在一定程度上不符合現實合理性，導致了企業的一些價值降低。國家應該適當的修改公司法，放寬我國公司交易中的自由主義，降低對公司的一些標準，在此基礎上國家要多鼓勵公司進行自由、正當的交易。現在公司經營活動完全是靠雙方合約來維持彼此信任和制約，從而形成的社會經濟組織。合約的本質應當是自由主義的，因此，公司法倡導公司自由主義是由此決定的。我國現在的公司法是一種管制原則，它在公司法的宗旨基礎上脫離了公司的本質，也完全顛倒了公司法給予公司的發展方向，企業在這種環境下對自身的發展造成了一種阻礙。公司法的修正，值得人們深思和積極面對。

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(一)完善的信用制度

美國的授權資本制之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關于信用方面的法律法規數量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產品的各個環節。美國在信用管理層面分工明確，分為聯邦、州政府兩級管理體系，下設若干管理機構，并與行業協會自律一起構成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經濟領域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業發展成熟，信用產品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務機構及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務機構合理取得企業信用信息亦未做過多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規定上市和發行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發行。1934年《證券交易法》規定了持續性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節約上市公司成本。美國之所以擁有發達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度

美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發展起來的。在特定個案中，債權人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權人之間構建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權人利益的良好機制。

二、我國授權資本制下債權人利益保護機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經驗，建立符合我國國情的配套制度，進而不斷完善債權人利益保護機制。

(一)構建社會信用體系針對我國的發展現狀

對債權人利益的保護，從根本上講，需要在全社會構建信用體系。對于構建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關機構匯集各方信息，借助專業的評估方法與標準，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責任，并使其在經濟上的失信擴展到其他領域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權人保護的前提，如果公司沒有披露相關財務信息，債權人不可能知道公司的經營狀況。即使成立債權債務關系時公司有數額巨大的資本，債權人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應當完善我國公司財務信息披露制度，使債權人及時了解公司財務的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經驗，向綜合性財務信息披露制度發展，在立法上確認其原則、主體、責任等一系列問題。

(三)完善法人人格否認制度

授權資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來濫用權利借以逃避債務等。因此，有必要完善法人人格否認制度。我國《公司法》規定的法人人格否認制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實際控制人納入其中;其次，沒有規定具體適用的條件及程序。在我國的公司法實踐中，實際控制人問題十分嚴重。當董事、經理并非公司的股東但又是公司實際控制人時，傳統公司法理論中關于其違反受托義務，侵害公司利益的規制將難以奏效。在此種場合下，如能在濫用控制權的董事、經理和債權人之間構建一個“實際控制人”的橋梁，以公司人格否認對其行為進行規制，將大大推動債權人利益的保護。而對于法人人格否認制度的具體適用情形，筆者認為，應采取一般列舉與兜底條款相結合的方式進行規定。在原有規定的基礎上對諸如股東與公司財產混同、業務混同、人格混同等情形進行一般性列舉，最后規定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎上也應當重視最高人民法院的司法判例對司法實踐的指導性作用。

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一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。

股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。

治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統公司股東大會、董事會、監事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統公司一樣顯現出公正性、科學性、合理性，并體現出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關于一人公司法律制度規定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規定了一人公司的內部治理結構，規定了一人公司的財務監督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。

但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發展。

具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現在四個方面：其一，規定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規制方面，規定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規制方面，規定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實完善資本制度

強化資本充實義務。我國新《公司法》已規定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規定等。再如，根據德國《公司法》的有關規定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發揮作用。

嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經營規模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規則主要有：公司的股票不得低于其面值發行；單一股東在一人公司存續期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。

適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴格的財務監管制度

加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業務執行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當的行為，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發生的每一筆業務登記在冊。

加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業、停業程序中，也要有審計機構的參與，未經審計不得破產、歇業、停業。審計機構在執行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經發現一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構建一人公司的內部治理結構

在一人公司中，單一股東享受著傳統公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監事會，出現嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。

我國可考慮借鑒國外立法，規定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執行董事，董事會或執行董事可以聘任單一股東或職業經理人擔任公司經理。由于外聘經理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業務執行，我國法律可確立外聘經理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經理承擔一定的監督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。

充分發揮銀行的監督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發揮適度負債對公司經營的調節作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續擴大。

(四)完善法人人格否認制度的適用

明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關系必須明確，否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過司法解釋的形式具體規定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內容非常繁雜，結合本國的公司特點，總結規律需要長時間的積累。

嚴格規定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

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一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任。”

在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經營判斷原則的實體法意義

經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經營判斷原則的程序法意義

經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”[2]

經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經營判斷原則的依據

經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。

忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。

董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”這是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。

基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。

商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經營判斷原則的適用要件

經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。

美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港。”其同時規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的。”

在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者

經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。

2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經營判斷行為。

經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的。”這清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。

3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。

（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現

在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集

信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。

②董事的經營決策未進行充分論證

商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。

4.有關證明責任的問題

證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明。客觀證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]

如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任。”

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”

五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議

經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。

對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

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二、股東派生訴訟制度

公司法中對于維護中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規定莫過于151條規定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提訟，追究其法律責任的訴訟制度，是一種獨特的事后救濟責任機制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫入新《公司法》中，其作為維護中小股東利益的重要手段，公司法對其做出了相應的規定:1．提訟的主體根據《公司法》第一百五十一條的規定:我國公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責任公司的股東及連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見，對于派生訴訟提起的主體我國公司法主要著墨點在于該公司具有較為穩定股份的公司股東。而將訴訟被告設定在“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的”“監事有本法第一百五十條規定的情形的”“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟。”由此可見，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內部人員，更包含對公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實質性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強調的是實質性的損失而不是預見性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運行。(2)公司利益受到的損失是由于不當行為。在公司運行中，只有當導致公司利益受損的行為是不正當行為時才能提訟，如大股東利用關聯交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對責任人或債務人的債權。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態在所不問。這一規定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對行使公司訴權的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負擔。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實踐中，當公司做出不正當行為，最為突出的是公司遭受實質性損失進而牽連中小股東利益時，公司有時會在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護自身權益，維護公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國現行的公司法中，對于董事、監事的相關義務權力均進行了相關的規定，如董事的勤勉義務、忠實義務等，當公司利益受損是由于上述人員沒有履行相應的義務而引起的，并且在經過前置程序后公司仍舊不行使訴權，這就會造成中小股東由于在公司中沒有支配性地位而使自身利益受損，這時，一個有效的維權手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對于監督公司的經營管理、督促相關人員積極履行自己的義方面務有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內部救濟方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對控股股東濫用自身權利追究責任的有效途徑。實踐中，控股股東往往濫用自身的股東權利掌控整個公司事務，使公司資產減值，公司利益受損，同時又利用自己對公司股利分配的絕對控制權，將這一不利后果轉嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過中小股東的聯合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對公司承擔賠償責任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現象的發生，也在一定程度上間接保護了國家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產生以來在各國的實踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟措施，中小股東自覺性的崛起，維權意識的提高，對于保證公司的健康運作、推進公司法人治理結構的完善、甚至是改變整個不良的公司經營模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進。如中小股東知情權難以得到保護，其難以得知公司具體運作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實行。如在訴訟中若未達到訴訟原告資格條件，主體資格是否會發生變化等法律規定不夠明晰以及在案件管轄方面沒有明確說明，這對于在實務中派生訴訟的進行將會產生一些消極影響。

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2.“公司法”企業社會責任制度的缺陷及完善建議

2.1“公司法”企業社會責任制度的缺陷在立法方面整體協調性還有待進一步的完善，對于債權人在利益方面的保護還存在著不足之處。在企業社會責任實踐當中也存在著一些問題，首先就是企業社會責任意識還不是很強，對廣大的消費者不負責任。企業社會責任間存在著一定的沖突，企業的社會責任間沖突的表現主要就是對于環境保護的責任以及員工的責任和企業經濟責任間的矛盾，例如一家企業對于當地的經濟發展有著重要的作用，但是由于對環境有著嚴重的破壞，這就和社會責任之間產生了矛盾沖突，這就會使得企業陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業社會制度起步較晚，在經驗上不是很充足，在社會責任監督機制方面還不是很完善。

2.2“公司法”企業社會責任制度完善建議對于我國的企業社會責任法律制度還需要進一步的得到完善，首先要強化企業社會責任法律主體地位，我國雖然有關于企業社會責任的法律法規，但是還沒有專項的法律對企業的社會責任進行規范，故要能夠對企業社會責任法律主體地位進行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規范化方面得到重視。另外要健全與企業社會責任相配套的法律法規，這是推動企業社會責任執行的重要手段；建立企業社會責任激勵機制，把相應的激勵措施落實到位，企業的社會責任激勵機制的實現離不開政府的引導以及企業自身的不斷奮進，政府要能夠加大監督的力度，通過相關的活動傳播社會責任理念，鼓勵企業積極的去履行社會責任；完善企業的社會責任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業的社會責任條款當中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現，還要建立相應的企業文化構建CSR價值體系。