刑法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規定：“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化，使之成為學說。資產階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規定指導下，1810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現

我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則，卻在第79條規定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則，這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現：（1）1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

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論文應符合專業培養目標和教學要求，以學生所學專業課的內容為主，不應脫離專業范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據種類也叫證據法定形式,是指法律規定的證明待證事實的證據材料的各種外在形式,是證據分類的一種。實踐中證據的表現形態多種多樣,要想更好的理解和運用證據,必須依據一定的標準對其進行歸納,并在立法中加以確定。基于法律傳統和訴訟模式的差異,各國證據形式的具體規定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規定了七種證據形式。刑事證據法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規定:證據有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實踐中的證據所作的概括是采用列舉的封閉式規定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規定相去甚遠。

這一規定在面對紛繁復雜且瞬息萬變的司法實踐時難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規做法不同,刑事訴訟法對證據法定形式的規定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據材料才具有證據資格,其他材料無論證明價值多高,一概不能躋身證據殿堂。如此規定證據法定形式顯示了當時立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認識能力卻是有限的,顯然不能用當時立法者的認識程度來限制無限的證據形態,這勢必會將許多證據排除在外。立法欲窮舉所有的證據種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發展的一般規律。此外,封閉式的規定人為地增加了證據材料進入訴訟的障礙。

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作者：張麗 單位：成都大學

我國有學者評論道：罰金刑是當前刑事司法環境中適用最為頻繁的刑罰方式［4］。受國外立法及司法實踐的影響，我國多有學者提出在我國立法及司法中大幅提高罰金刑適用比例的建議，如將罰金刑升格為我國刑罰體系中的主刑、確立短期自由刑的罰金易科制度、增大罰金刑的適用范圍等。然而，考察目前我國罰金刑的實際適用及執行狀況，其中最為突出的問題便是民眾對罰金刑的認同感較低，判處罰金刑后司法執行困難。據統計，雖然我國97刑法大量增設了罰金刑條款，但我國罰金刑的執行結案率最高不超過45％，絕大部分罰金刑判決根本沒有得到執行［5］。在國外運行自如效益頗多的罰金刑制度為何在我國卻遭遇如此尷尬的局面？如果在探討犯罪治理問題時，不立足于群體生活的現實環境，不剖析群體民眾構建的社會結構，不觀照這片土地上活生生的民情民意，僅將目光關注于歷史遺留和外部滲透，就不可能發現真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同樣，罰金刑的立法定位必須回應我國民眾現實的犯罪認識及刑罰觀念。

從某種程度上講，刑罰是群體文化的有機組成要素，一個國家的刑罰配置總與其社會結構、經濟狀況及民眾意識相適應，受諸多客觀因素的制約。筆者認為，雖然罰金刑的適用能順應刑罰發展的輕緩化趨勢，規避短期自由刑的某些弊端，但就目前我國客觀的社會環境而言，并不具備將罰金刑廣泛適用的條件。罰金刑擴大適用與我國法律體系架構難相容人類社會法律制度產生初期，各種性質的法律規范往往交融雜糅，諸法合體成為早期法律體系的主要特征。隨著社會文明的演進，現代部門法系統初見雛形并日益成熟精細。雖然世界各國的法律體系在基本的部門法劃分問題上并不存在根本性差異，如民刑法的劃分，但對諸多細微問題的處理亦會出現不盡相同的現象。受我國千百年來重刑文化的影響，在民眾的觀念中，犯罪多數情況下總與血淋淋的場面相聯系，罪大惡極、十惡不赦成為犯罪最為形象的注解。與此相應，犯罪就是坐牢的事，給錢難以了結！易言之，在我國普羅大眾的意識中并未形成歐美國家盛行的溫和的犯罪觀。因此，在以法律規范對民眾的行為進行規制時，便出現了行為歸類上的差異。與歐美國家民眾寬泛的犯罪觀相適應，美國刑法劃定的犯罪圈亦相當寬泛，犯罪外延擴大。美國法學會擬制的《模范刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四等，其中對后兩者只能適用罰金刑。其微罪及違警罪一般是指交通違規等違法行為，如酒后駕車、違章停車、超速駕駛等，以及輕微的危害社會的行為，如輕微的傷害行為、輕微擾亂社會秩序的行為。然而，綜觀我國法律體系，受我國民眾犯罪觀念的影響，美國刑法中作為犯罪規定的微罪及違警罪類型的行為并不進入我國刑法規制，而是納入我國治安管理方面的法律法規處理，即這類行為在我國法律體系中不具備犯罪性質，僅是一般違法行為。由此導致美國刑事法律規定的犯罪行為多達7200余種，我國僅有400余種。在我國《治安處罰法》中，罰款是其中最為重要的，適用最為廣泛的制裁措施之一。兩相對照，英美刑法適用罰金刑處罰的微罪及違警罪恰恰是我國《治安處罰法》以罰款進行處罰的行為。事實上，如果將我國刑法不作為犯罪處理而在社會治安管理類法律法規中視為一般違法行為給予罰款裁處的行為計算在內，我國“罰金刑”的適用率與外國的差距不致于太過懸殊［7］。因此，由于統計口徑的不同，以英美等國刑法罰金刑適用的高比例為論據來論證擴大我國刑法罰金刑適用范圍的合理性是難以成立的。然而，我國現行法律體系對其所調控行為的類別劃分恰與我國民眾犯罪觀念、司法資源配置情況、社會治安環境等客觀現實相匹配，刑法調控的犯罪行為大致相當于英美國家刑法劃定的重罪行為，其并未預留大量適用罰金刑的空間。罰金刑與我國刑罰的本質規定性難以匹配雖然均以“罰金刑”一詞稱謂，但中外罰金刑措施在本質上存有極大差異。比較兩者的發展淵源，我國古代財產刑由國家征收，絲毫與被害人賠償無關，而羅馬王法時代產生的財產刑制度，更關注對被害人給予賠償的側面，實有私法的本質。換言之，歐美罰金刑起源于賠償制度，自始便未留下明顯的贖罪、贖刑的印跡，而我國罰金刑制度的產生及發展卻與此相反，罰金刑作為刑罰之一類，從一開始就承載著刑罰的諸多功能，如報應、嚇阻、預防、安撫等。在人類社會發展進程中，逐漸將不同類型的行為進行識別分化后納入不同的部門法并以相適宜的法律手段進行調控。在我國法律體系中，刑法規范對應的刑罰措施最本質和原始的意義在于對嚴重危害社會群體生存秩序的行為———犯罪進行針對性遏制。犯罪的惡不僅是對客觀經濟價值的損害，同樣體現在行為人公然蔑視社會公共秩序和價值的主觀心理惡性上，即人身危險性方面。與此相應，施加刑罰的主要目的并不在于對客觀經濟利益的彌補，而在于犯罪人報復的預防和犯罪預防，即期望通過對行為人進行責難，施加精神痛苦以清除其內心的罪惡，消除其人身危險性。因此，作為贖罪表現的刑罰懲罰應不能以任何形式轉移或過渡給行為人之外的其他人。由此也就能夠理解為何我國古代刑罰以生命刑和身體刑為核心，現代刑罰以自由刑為其實現的主要方式，皆源于無論生命、身體抑或自由均是不能脫離行為人而進行讓渡的價值———剝奪性痛苦的不可轉移性是我國刑罰的本質規定性。然而，以繳納一定數額的金錢作為承受法律懲罰方式的罰金刑顯然不具備這一特征。如果對其廣泛適用，特別是獨立適用，則難以實現刑罰懲罰及特殊防衛的目的。幾千年來，以刑為主，民刑合一的中華法系一直處于相對封閉的狀態，只有“坐牢”或者“槍斃”才是刑罰，財產性不是刑罰的重刑主義觀點，在人們心目中根深蒂固。

我國刑法對犯罪的圈定應與我國現實的社會環境相適應，客觀的民情民意是法律體系建構和法律制度設置難以剝離的底色。在當前社會情勢下，脫離民眾固有的犯罪觀，一味地以英美國家罰金刑適用情況來衡量我國罰金刑制度的優劣得失值得商榷。在民眾尚未形成較為寬泛的犯罪觀，刑罰的贖罪色彩逐漸隱退以致我國法律體系對其規制的行為類別進行較大調整，從而結構性擴大刑法調控范圍之前，罰金刑將難以確立為我國刑法的主刑進而大規模擴展其適用范圍，即使將其升格為主刑，也難以解決其執行難的問題。域外制度的借鑒和移植無疑對我國法制建設和完善頗有助益，但在面對國際流行趨勢時，亦有必要隨時將目光不斷往返于我國現實與他國實際之間，保持警醒理性的態度。對罰金刑在我國刑法中的定位無疑正是這樣一個問題。

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在我國刑事責任評價中適當應用期待可能性的相關理論，并進行深入的研究。但是存在部分學者并不贊同我國刑法中借鑒期待可能性的相關理論，并存在較大的爭議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過失犯罪行為的相關規定，刑法的相關規定從積極的角度肯定了犯罪行為的發生，其中包含了關于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關規定并不阻礙將期待可能性的相關理論融入到我國刑法責任以及評價的過程中，因此對于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關的刑事責任。期待可能性的相關理論完善了我國刑法的具體規定，主要體現在:首先，期待可能性的相關理論對我國的刑事立法起到了重要的指導作用，想要我國的公民能夠遵守刑法的具體規定首先需要讓公民能夠認可刑法的相關規定，因此，刑事立法的相關規定需要合情合理，讓人信服。如果沒有充分利用期待可能性的相關理論對我國刑事立法的指導作用，對刑事具體的處罰范圍做好明確的規定，那刑法的具體規定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關理論體現了人性中具有的弱點，在我國的刑事立法中應該體現出這一點，從我國刑法具體的發展變化中不難發現，憲法的相關規定如果合乎人情就會繼續發展下去，如果不合乎人情就會被取代。將法律與人情相互融合，才會更容易被人們所接受。但是如果法律過于順從人情，就會使法律失去了原有的權威性，更不容易被執行。

(二)期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有重要的指導作用

期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有明顯的指導意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發生時迫于生計才會實施的犯罪行為與出于個人的享受發生的犯罪行為，前者所要承擔的刑事責任會明顯輕于后者，也就是說前者進行的適法行為具有的期待可能性要更少。對于一些在司法實踐中出現的關于解決刑事疑難案件的問題，期待可能性的相關理論具有重要的指導意義。例如:當一個婦女在傍晚時分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實施行為，這名婦女在與男子進行搏斗反抗的過程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過度害怕跑到了附近的一戶農家中，想要在這里過夜，這位農家中有一名老太太同意了婦女的請求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺。深夜以后，農戶家中老太太的兒子回來了，這位男子恰巧就是想要這名婦女被打暈的男子，當男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺，于是男子想要殺人滅口，產生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具置，并囑咐男子不要開燈，趁著婦女熟睡的時候將婦女殺害。但是，由于該婦女受到了過多的驚嚇并沒有入睡，母子倆的這一對話全部都被婦女聽到。但是當時婦女已經沒有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺的男子的妹妹調換了位置。這名男子趁著黑進來拿著菜刀向原來婦女睡覺的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭議，有的學者認為應當判定女子為正當防衛，有的學者認為應當判定女子是緊急避險，還有的學者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實施正當防衛只能是針對犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無辜的人受到傷害。其次，規定緊急避險中想要避免的損失不能超過將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關理論融入到刑事司法中，就會判定這名婦女沒有構成犯罪。

二、將期待可能性的相關理論引入到我國刑法中的對策

(一)保留刑法中期待可能性相關理論的內容

在我國的刑法規定中，很多內容都已經涉及到了關于期待可能性的相關理論，例如刑法中的防衛過當以及脅從犯，都適當減輕了相應的處罰，表現了期待可能性的現相關理論。同時，在一些司法的相關規定中也同樣體現了期待可能性的相關理論思想。這些規定中都更加的關注人性中的脆弱，調節了法律與現實之間存在的矛盾，將法律與人情相互結合，這也為我國刑法中引入期待可能性的相關理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當保留刑法中體現期待可能性相關思想的內容。

(二)科學合理的借鑒一些大陸法系國家的相關做法期待可能性的相關理論

在國外的一些大陸法系國家得到了廣泛的應用，并逐漸將這一理論融入到相關的法律中，發揮了重要的作用。我國可以借鑒大陸法系的成功經驗，對于無期待可能性的相關行為理論分開治之。堅持我國相關的刑法理論，并保護我國刑法具有的穩定性地位，并將期待可能性的相關理論融入到刑法中，體現了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強我國刑法的相關理論。

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2、摘要：要有高度的概括力，語言精練、明確，中文摘要約100200字;

3、關鍵詞：從論文標題或正文中挑選3～5個最能表達主要內容的詞作為關鍵詞。

4、目錄：寫出目錄，標明頁碼。

5、正文：

專科畢業論文正文字數一般應在3000字以上。

畢業論文正文：包括前言、本論、結論三個部分。

前言(引言)是論文的開頭部分，主要說明論文寫作的目的、現實意義、對所研究問題的認識，并提出論文的中心論點等。前言要寫得簡明扼要，篇幅不要太長。

本論是畢業論文的主體，包括研究內容與方法、實驗材料、實驗結果與分析(討論)等。在本部分要運用各方面的研究方法和實驗結果，分析問題，論證觀點，盡量反映出自己的科研能力和學術水平。

結論是畢業論文的收尾部分，是圍繞本論所作的結束語。其基本的要點就是總結全文，加深題意。

6、謝辭：簡述自己通過做畢業論文的體會，并應對指導教師和協助完成論文的有關人員表示謝意。

7、參考文獻：在畢業論文末尾要列出在論文中參考過的專著、論文及其他資料，所列參考文獻應按文中參考或引證的先后順序排列。

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(一)行為無價值論在日本的盛行行為無價值論自20世紀40年代被引進日本開始，一直到在60年代中期都處于優勢地位，屬于有力說。究其原因，要從日本近代刑法理論的發展進程說起。日本自明治維新時期開始向德國學習刑法思想制度，百年來傾舉國之力提高國家經濟和軍事實力，普遍認同個人權益要絕對服從于國家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀30年代，正值日本法西斯對外侵略擴張的歷史時期。再加上日本社會受傳統封建文化的浸染，君權至上、道德至上，故而對重視秩序保障、強調犯罪預防的新派刑法思想青睞有加。日本引進新派思想后，進一步將其發展成為主觀主義刑法理論，將認定犯罪的重點放在對行為人主觀惡性的考察，認為犯罪犯罪是犯罪人內在危險性的外化。這都與行為無價值強調不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無價值和結果無價值這對概念被引進日本之初，從政府到學者更多地表現出對行為無價值的喜愛，行為無價值論先于結果無價值論形成體系，并在日本盛行開來。當然，即使是推崇行為無價值論的學者，對理論的理解和側重也有所不同，一些學者對行為無價值論以及作為理論依據的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時，還有一些對國家權力的擴張持謹慎態度的學者學習、引進德國舊派刑法思想，形成并宣揚結果無價值論。在學者們的共同堅持下，結果無價值論在學界仍占據了一席之地，行為無價值被限定在引起了客觀侵害結果的前提中，對僅存在犯意而無行為的不作未遂處理。

(二)結果無價值論地位的反轉結果無價值論認為，不法的根源在于對法益的侵害和威脅。前文已述，結果無價值理論在日本的引進、發展一度落后于行為無價值。但從20世紀50年代開始，二者的地位開始有了微妙的變化。戰后日本社會在經濟文化等多方面都深受美國影響，而美國從國家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運動以來“個人自由、人權保障”的思想精髓，致力于約束國家權力、限制刑罰的發動。日本刑法學界更在不斷反省中認識到，過去一味推崇行為無價值論，強調行為人主觀惡性而對行為造成侵害結果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險。要有效限制國家權力、保障個人的自由，就一定要限制刑罰權的發動。從這點出發，強調客觀法益侵害的結果無價值論無疑比強調規范違反性的行為無價值論要先進。行為無價值論曾經的支持者也都不同程度地轉變觀點、立場，結果無價值論就是在這種不斷質疑和批判行為無價值論的過程中迅速發展完善的。20世紀60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學者的強烈批判。學者們認為草案依舊保持了過去國家至上、道德主義的立場，未能有效地限制刑罰權的發動，有違保障個人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過程中，結果無價值論和“刑法的任務是保護法益”觀念論得到了學者和實務工作者廣泛認同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實踐經驗，從而順利超越行為無價值論首次在日本成為主導學說。直到今天，即使堅持行為無價值論的日本學者，也承認結果無價值論在解決戰后日本刑法機能轉化和解決現實司法難題中體現出的重大作用。特別是，以結果無價值論為優勢學說的日本刑法在其后發展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實行行為”等獨特概念，對大陸法系刑法理論的發展產生了獨特而深遠的影響。在最近十幾年中，日本的社會經濟環境有了很大變化，犯罪率較上世紀也有明顯升高。結果無價值論為了限制刑罰權的發動，要求對犯罪只做最低限度的一般預防，對刑罰的特殊預防作用發揮不夠，對社會風險和無被害人犯罪也不能做出有效應對。行為無價值論出現復興的跡象。

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從目前的現狀來看，中國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規范之間的關系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規范，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規范轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規范相矛盾時，是優先適用國內法還是優先適用國際刑法規范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”根據這一規定，應當在中國刑法典分則中規定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規定的國際犯罪屈指可數。而對于尚未明文規定的國際犯罪，根據刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對于發生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協調與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規范作用的發揮，在一定范圍內，在相當程度上，要依賴國內刑法的配合。有關國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪采取相應的、有效的懲罰措施，并按照其國內法律的規定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關來進行。在國際社會還沒有完善的直接執行機制的現實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關國家的司法機制進行。也就是說，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內法中去尋找依據，而不可能僅僅依據國際條約。離開了有關國家國內刑法關于刑罰及其具體適用的規定，單純依照國際刑法規范，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責任的。而我國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面又存在著上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔的懲治國際犯罪的義務無法得到切實的貫徹落實。所以，我認為，現階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協調與銜接，具體說來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關規定

1、理順并明確中國刑法和國際刑法規范之間的關系

當國內法規定與中國所承擔的條約義務發生沖突時，應如何處理？關于國內法同國際法之間的關系，中國《憲法》沒有明確規定。1990年4月27日，中國代表在聯合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國際法優于國內法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規定，同樣視為中國國內法所規定之犯罪，公約的規定可直接適用于中國。據此，我們可以主張，中國在處理國內刑法同國際刑法規范沖突時，也應實行國際刑法規范優先的原則。這一原則應當貫徹到所有中國已經簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規范可以直接適用于中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結合的原則

國內刑法生效后，國際社會基于現實的需要而確認了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩定性而不能隨時修訂其國內刑法，但國家應履行的國際義務不能因此而免除。我們認為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應在其普遍刑法中宣布凡該國締結或加入的國際條約中規定的國際犯罪，在國內法中尚未規定的，應參照國際條約的有關規定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪后逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國并不否認“政治犯罪”的存在，并承認“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術語，更未提供辨別此類犯罪的標準。所以，我們認為，在中國刑法中應當盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應當將國際公約中“政治犯罪例外”的內容在國內刑法典中加以明確體現。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規范性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執行死刑等等。中國刑法典應當從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現階段，應將可以判處死刑的犯罪加以嚴格控制，只對特別嚴重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權利的犯罪適用死刑，而對經濟犯罪、職務犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規定：“犯罪時候不滿十八周歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑。”由于“懷孕的婦女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規定產生了認識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應當加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應規定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現中國懲辦與寬大相結合、懲治與教育相結合的刑事政策；（4）增設死刑的赦免制度，這不僅能體現中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

篇8

當前，對公民個人信息的基本內涵，我國現行法律及其相關司法解釋并沒有一個明確、專門的界定，而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來界定公民個人信息，尤其是第三種方式備受廣大學者推崇。其中英國與我國臺灣地區在該方面極具代表性。如《英國資料保護法》將諸如個人意圖、觀點的表達等能夠直接、間接辨別一個富有生命即活著的人的一切資料界定為“個人資料”。又如我國臺灣地區的《臺灣資料法》，根據該法第3條第1款之規定，所謂個人資料即一個自然人的姓名、出生年月、居民身份號碼、婚姻家庭、教育職業、健康、財務狀況、指紋等可以辨別該人的相關資料。在我國，大多數學者主要采用列舉與歸納相結合的方式來界定公民個人信息的基本內涵。關于公民個人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號碼、健康狀況、教育職業背景、婚姻狀況、戶籍、財務狀況、指紋、血型、電話號碼、信用卡號碼、網上登錄賬號與密碼等足以單獨或幾項信息相結合識別一個人的資料。

(二)公民個人信息的價值

知識經濟時代背景下，隨著網絡技術的卓越發展，公民個人信息越發重要，日益成為一種極具價值的寶貴資源。而今，公務員考試持續走高，侵犯公民個人信息的危害性是顯而易見的。首先，侵犯公民個人信息是多種下游犯罪的根源。其次，侵犯公民個人信息不僅會危害公民個人信息安全，而且逐步成為網絡詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反，對公民個人信息加以適當保護，有助于維護公民人身、財產利益不被侵害。同時，通過對公民個人信息的了解，可以得知一個人的興趣愛好，實際需求、生活習慣等，繼而大大提升獲取利潤的機率。

二、“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護存在的問題

當前，我國公民個人信息刑法保護最具現實意義的是《刑法修正案＜七＞》的出臺，然而公考熱“高燒不退”形勢下，加之計算機網絡技術的日新月異，我國現行《刑法》對公民個人信息的保護已遠遠不能滿足社會大眾的現實需求，即《刑法修正案＜七＞》對公民個人信息的保護仍存在諸多問題。

(一)犯罪法律關系主體過于狹隘

根據《刑法修正案＜七＞》第7條第1款可知，我國現行《刑法》縮小了公民個人信息犯罪主體的范圍，同時將單位納入該條文的關系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內”表達不夠清晰。筆者個人認為這里的“等”應該是“等外”的意思，計算機網絡時代，人才市場、網絡公司等掌握著大量公民個人信息，而且隨著公務員考試的逐步升溫，有越來越多高材生的個人信息被相關招考單位所掌握，假如能夠做好對這些單位的規制工作，則就能恰當控制公民個人信息交易的進行;同時，關于主體的性質，許多國家、地區的法律不僅適用于普通個人，還適用于公共部門與私營部門。假如將法律關系主體給特定化，會嚴重阻滯對“中介商”的規制工作的進行，如此，不僅不利于刑罰的合理適用，而且未能很好地保護公民個人信息不被侵犯。

(二)犯罪客觀方面不夠健全

所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規定的用以說明行為對《刑法》所保護的社會關系的危害性，是犯罪成立所必須具備的客觀事實特征。其意在說明在何種條件下通過何種行為對《刑法》所保護的社會關系即犯罪客體產生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素，具有法定性，以客觀事實特征為主要內容，是用以說明行為對犯罪客體造成侵害的客觀事實特征。至此，科學技術的日新月異，計算機網絡技術的卓越發展，特別是公務員考試一直“高燒不退”，公民個人信息保護顯得越發重要。根據我國《刑法》相關法條規定可知，我國《刑法》關于侵犯公民個人信息犯罪的犯罪客觀方面規定的不夠健全，未能以法律條文的形式明確列出“情節嚴重”的一些具體情形，以便于確定非法使用公民個人信息的行為狀態。

(三)此罪與彼罪的界限有待進一步理清

縱觀《刑法》全文，立法者不僅并未一一區分許多犯罪的主體要件與客體要件，即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的，但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪，歸結起來主要是因為這些罪的犯罪客觀方面的要件不同，同時這也是準確區分不同犯罪的關鍵環節。“公考熱”時代背景下，我國《刑法》對侵犯公民個人信息方面的犯罪規定的不夠嚴謹，比如，為更好的打擊犯罪，在非法提供、出售公民個人信息罪與等其他罪競合時，應依據想象競合犯、法條競合犯、牽連犯等相關刑法知識深入分析罪數問題，以明確處罰原則及如何確定罪數。然而，我國現行《刑法》對此規定的比較模糊，關于此罪與彼罪的界限有待進一步理清。

(四)價值取向仍需進一步明確

當前，國人最大的夢想就是國富民強，但隨著社會大生產的擴大，人與人之間的利益沖突也愈演愈烈，而調整、調和社會主體之間的利益沖突是《刑法》的一項重要作用，至此，為發揮好司法公正是社會公正的最后一道防線的作用，公務員考試持續走高形勢下，公民個人信息刑法保護應有明確的價值取向，做好利益評價，平衡利益分配，以減少社會主體之間的利益沖突，即以最小的損害來實現利益的最大化。

三、“公考熱”背景下完善我國《刑法》對公民個人信息保護的建議

現今，為規范公民個人信息保護工作，2013年2月，我國第一個關于公民個人信息保護的國家標準———《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》出爐，極具里程碑意義，但是由于其強制性比較薄弱，現實中很難真正發揮行之有效的作用。至此，“公考熱”背景下，為斬斷盜取公民個人信息的黑手，有效扼制侵犯公民個人信息犯罪行為的發生，完善我國《刑法》對公民個人信息的保護勢在必行。

(一)“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護應堅持的原則

完善我國《刑法》對公民個人信息保護的相關規定首先應堅持OECD原則，注重與世界經濟合作與發展組織(OECD)倡導的核心思想保持一致，具體有以下八點:個人參與原則;公開原則;安全保護原則;責任原則;數據質量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國《刑法》對公民個人信息的保護應堅持犯罪數量計量原則，如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數量的計量即以劑量為單位對計量對象進行數值確定。在此必須堅持效率原則與現實侵害原則，其中，前者注重計量原則的合理性，而后者則比較關注計量原則的客觀性。

(二)逐步完善我國《刑法》對公民個人信息保護的前置性法律規定

現代社會，電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門的世界”里的主人公，毫無隱私可言。公民個人信息已成為“公開的秘密”，至此，“公考熱”背景下，為給公民個人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個人信息犯罪，從而讓犯罪分子沒有可乘之機，應盡早出臺一部極具可操作性的《個人信息保護法》，從而為認定《刑法》中侵犯公民個人信息的犯罪行為提供法律依據，繼而確保其刑事立法價值的順利實現。

(三)適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍

根據我國現行《刑法》第253條相關規定可知，其將非法提供、出售公民個人信息罪的犯罪主體界定為國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，即其犯罪主體已被特殊化。但是，隨著知識經濟的興起，計算機網絡技術的卓越發展，特別是公務員考試持續走熱形勢下，未能將非法提供、出售公民個人信息罪的特殊犯罪主體適時擴充為一般犯罪主體，即《刑法修正案＜七＞》僅僅刪除對非公務機關的限制不利于有效遏制其他非國家機關、單位侵害公民個人信息的犯罪行為。因此，隨著公務員考試的逐步升溫，加之計算機互聯網技術的推波助瀾，適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍是關鍵。具體而言即應盡早明確我國《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”中“等”的具理解，即究竟是“等內”還是“等外”?

(四)科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定刑

所謂刑事責任即由刑事法律明確規定，由犯罪行為引起的，被司法機關強制罪犯承受的一種負擔，主要包括單純的否定性法律評價與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點:1．它是一種負擔，由刑事法律明確規定。2．其因實施犯罪行為而產生。3．該責任只能由犯罪人來承擔。4．其由被賦予國家公權力的司法機關來強制犯罪人承擔。5．其以刑事懲罰與單純否定性法律評價為主要內容。因此，為做好“公考熱”背景下公民個人信息刑法保護工作，科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定性至關重要，具體而言:1．嚴厲處罰非法提供、出售公民個人信息的實施者。2．根據犯罪行為的危害性的不同，對犯罪人“可以并處或者單處罰金”，而不是一概而論地對《刑法修正案＜七＞》第7條規定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。

(五)明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵

當前，計算機網絡技術的飛速發展在給人們帶來便利的同時，也產生了一些負面效應，特別是“公考熱”背景下，公民個人信息刑法保護的重要性日益增強。因此，為順利實現公民個人信息刑法保護的立法價值，明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵是當務之急。具體而言即以出臺司法解釋的形式進一步細化《刑法修正案＜七＞》第7條有關用語的內涵:1．以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪中“非法性”的程度。2．明確“情節嚴重”的標準，以防止權力濫用。為此，筆者認為應把握好三個原則以判斷侵害是否達到“情節嚴重”，即適時調整量化指標，杜絕指標的單一化;全面、綜合考慮每一個犯罪情節;密切關注法益侵害的嚴重性。

(六)健全我國公民個人信息刑法保護體系

信息時代，通過網絡非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是，特別是大學生就業形勢極其嚴峻的形勢下，有越來越多的高材生迎難而上，躋身公務員考試大軍之列，這在不知不覺中給不法犯罪份子以可乘之機，即非法獲取、提供、出售公民個人信息，以獲取不正當的商業利益。至此，筆者認為有必要健全我國公民個人信息刑法保護體系。首先，應將非法獲取公民個人信息罪與出售、非法提供公民個人信息罪單獨作為一個獨立的罪名體系。其次，根據公民個人信息刑法保護的現實需要，應將非法采集、非法使用與不正當披露公民個人信息的行為納入刑罰體系。

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正文：第一章，第二章.參考文獻

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一、刑罰的報應目的

報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償的性質以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態，它經歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發生的事。已經實行的犯罪，對社會已經造成的損害，對公共秩序已經造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報應目的的論證

1、正義

正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]

2、常識

常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據。

（二）道義報應

道義報應是指根據犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。

（三）法律報應

法律報應是指根據犯罪的客觀危害程度實行報應。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。

（四）道義報應與法律報應

道義報應以道德罪過作為報應的根據，而法律報應以法律規定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。

二、刑罰的預防目的

預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預防目的的論證

1、功利

如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現遏制犯罪產生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。

2、目的

預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。

3、經驗

預防論是建立在經驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現實的觀點，關注刑罰的實際作用。

（二）個別預防

個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。

（三）一般預防

一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]

（四）個別預防與一般預防

個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態：[22]

（一）自然犯與法定犯相區分的一體論

該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發生，才動用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責相統一的一體論

該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產生于威嚇的需要，其根據是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據，其譴責性則以報應為根據。

（三）刑事活動階段性的一體論

該論認為，刑罰根據應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現。預防體現了刑罰的功利性，功利是以“最大多數人的最大幸福”為目的，為實現這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]

其次，報應與預防的統一，還存在一個如何統一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當的；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報應與預防的統一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統一。（3）刑罰執行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據犯罪人的人身危險性以及犯罪情節，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。

「注釋

[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。

[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產以及應該允許他們獲得多少財產的問題區分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當的，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。

[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創始人邊沁對功利的經典性說明。邊沁認為，功利是社會統治的基礎，同樣也是法律的基礎。

[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發生危險。它是依據它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。

[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據問題上基本持折衷態度，試圖從對諸處刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興隆：“刑罰報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執行刑）中它具有不同的表現形式。刑罰在法定刑階段主要發揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執行階段應著重發揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發揮刑罰的機能，它就是適當的運用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。