醫療侵權論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇醫療侵權論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫院案②、營口市老邊區人民醫院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫院案④、易新華訴華容縣人民醫院案⑤以及南京市棲霞區邁皋橋醫院訴呂甲案⑥中，法院認為醫療侵權糾紛中的過錯和危害行為和損害結果之間的因果關系要件應由醫療機構負證明責任，即醫院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結果之間沒有因果關系的情形下則應承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權責任法》，而是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為審理案件的依據。通過筆者梳理不難發現，我國司法實務部門關于醫療侵權案件中的因果關系，以及醫院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫療侵權責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權責任法關于醫療侵權中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規定的情況下，各地法院卻出現了規避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關于醫療侵權證明責任分配不滿的體現。在醫療侵權訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫方妨礙的客觀現實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫療專業知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫務人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫患者基于對醫方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內心確信，不會在診療過程中刻意對相關醫療證據進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫方單方來完成，當發生糾紛時，醫方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發生后存在被醫方篡改的極大可能性。因此，平衡醫患雙方在醫療侵權中證明責任的分配則顯得至關重要。

二、醫療侵權證明責任立法規定的域外考察

就如何證明醫療侵權訴訟中作為被告醫方的過錯，從域外立法規定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經驗法則，就一再重復出現的事件或現象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫療糾紛訴訟，醫方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫療侵權過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫療結果與醫療行為之間不存在因果關系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質，德國的民事訴訟理論和實務界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內適用經驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫療侵權中用來克服主要事實真偽不明所運用的一種方法，因此表見證明的功能本質上而言是轉移證明責任。上述兩種觀點，證據評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經驗法則，就某一頻繁出現的特定事實，根據已經證明的業已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”。大致推定的性質，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據經驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據自身自由確信和職業信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應由原告提供的過失證明責任轉移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發現，上述幾個國家在處理醫療侵權訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現實問題。綜上所述，關于各國在醫療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務界的經驗都是相對成熟的，而各國對于醫療侵權訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關制度的完善有一定的借鑒意義。

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2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》專章規定了醫療損害責任，將醫療損害分為醫療技術損害、醫療倫理損害和醫療產品損害。[1]在歸責原則上，明確了醫療技術損害和醫療倫理損害責任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫療產品損害責任實行無過錯原則。醫療過錯的有無是決定醫療損害責任是否成立的關鍵，過錯的證明責任分配攸關訴訟的勝負。從表面上看，證明責任分配是提供證據責任（行為責任）的歸屬，而實際上是客觀證明責任（結果責任）在當事人間的分配，更重要的這種責任的分配常常影響到訴訟結果。[①]因此，有必要對《侵權責任法》中有關醫療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。

一、分配醫療過錯證明責任應當考慮的因素

在我國民事立法上，對“醫療過錯”要件的證明責任分配，經過了《民法通則》的原告承擔到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）的被告舉證，再到《侵權責任法》的修正，實質反映出立法者對諸多利益、價值權衡的結果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責任分配給何方承擔。

（一）醫療行為的復雜性與固有風險

醫療行為本質上的復雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫療機構及其醫護人員的義務只能是一種方法義務而非結果義務。醫方所負擔的義務是診療行為本身法律論文，診療義務的抽象性表現為“進行醫學上認為適當的診療”。由于人體機能的復雜性及患者行為的不可預測性所導致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預定的，醫護人員只能根據某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當的診療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫療行為必須發揮某種治療效用或實現治療結果。

同時也應考慮到，正是因為醫療行為具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫療方面的專業知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據的病歷記載均在醫療機構或醫務人員的勢力范圍內，損害發生后，醫方有充分的時間篡改證據，將對其不利證據銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫療行為的技術性無法清楚認識，欠缺舉證能力。

（二）醫學的發展與成本

現有的醫療技術可實現部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫療侵權行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫療行為的特殊性，簡單地將所有醫療損害糾紛的過錯要件的證明責任分配給醫方，實質是將醫療技術的高風險轉嫁給醫療機構承擔，將會導致臨床醫學的不發展和不作為，阻礙醫學科學的健康持續發展。

但是，醫學發展的必要成本、風險也不應由患者一方承擔。如果將醫務人員探索未知領域疾病而使患者遭受的損害或風險完全由患者承擔，相對于整個社會和醫學的發展，這對患者而言是個沉重的負擔。

（三）醫患雙方的公平性

目前人類發現的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統自愈，30%多的疾病是至今無法醫治的。[3]每一患者主動求醫時，其本身已罹患疾病；加之在治療過程中，由于患者個體的差異、并發癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫方的過錯。所以，將所有情形下醫療損害過錯的證明責任分配給醫方不能體現法律的公平與平等。

對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責任的當事人的對方當事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫療糾紛中的專家一般均為醫師法律論文，與被訴醫療機構有這樣那樣的聯系，在依據事實作證將會對醫方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。

立法者正是基于對上述因素的權衡，既考慮患者合法權益應有的補償和救濟，又兼顧醫方的合法權益及醫療衛生事業的發展，在我國《侵權責任法》中對“醫療過錯”規定了多元的證明責任分配體系（詳見下表）。

 

歸責原則

《侵權責任法》規定

患者的證明責任

醫方的證明責任

過錯責任

54條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任

證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關系

 

 

過錯推定

58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料

證明存在違法行為、損害事實、因果關系

證明不存在過錯

無過錯責任

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一、引言

科技的發展，對于醫學這門探索性學科，帶來了很大的推進與改變，越來越多的醫療技術的出現，給許多患者帶來了福音，但由于其技術本身的缺陷性，使得這些先進醫療技術在治病救人的同時，也在提供著一種“缺陷”服務，成為了一把雙刃劍。然而醫患關系作為一種特殊的社會關系，醫生與病人之間一旦產生基于醫療糾紛，解決起來異常棘手。因此，對于醫療技術損害，亟需一個公平合理又有效的損害賠償及舉證責任制度，在此，作者著重通過對《侵權責任法》的理解，對我國醫療技術損害舉證責任制度進行解讀。

二、醫療技術損害責任概念

醫療損害糾紛相關立法在我國有近三十的歷史，涉及到的法律法規包括《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以及最新出臺的《侵權責任法》。

醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員在醫療活動中，違反醫療技術上的高度注意義務，具有違背當時的醫療水平的技術過時，造成患者人身損害的醫療損害責任 。這種醫療損害責任的構成，必須具備醫療技術過失的要件，例如：診斷過失損害責任、護理過失損害責任。醫療技術損害必須以醫療過失為前提，表現在未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。因此如何認定診療行為沒有達到當時的醫療水平就極為重要，成為認定醫療技術過失的關鍵。《侵權責任法》第54條是醫療損害責任的一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這表明，《侵權責任法》中明確規定了醫療損害責任的歸責原則實行過錯責任原則。同時，《侵權責任法》第57條和第58條也對醫療技術損害責任作了具體的規定。

三、各時期的醫療技術損害責任分配制度

在我國醫療損害糾紛立法的近三十年當中，關于醫療糾紛舉證責任分配問題的規定不盡相同。其中，因為醫療侵權行為概念的表述以及相關概念的內涵和外延都不統一，使得對現在所謂醫療技術損害舉證責任的研究變得異常困難。但是不可否認的是，無論采用何種概念，由醫療技術事故所引發的侵權行為至始至終都是存在的，相應舉證責任分配制度也可體現在不同時期的不同法律規范之中。

早在1987年1月1日生效的《醫療事故處理辦法》中，對醫療事故責任范圍（包括醫療技術事故）進行嚴格限定并采取絕對的過錯原則，使得在舉證責任的分配上實行“誰主張，誰舉證”的分配制度 。基于絕對的過錯歸責原則，醫方沒有提供病例的義務，因此患方完全承擔訴訟中所主張請求的全部舉證責任。這樣一來，本來患方所掌握的證據就極其有限，可期待的唯一重要證據——病例又被利益相關者依法合法掌握，連本應最容易被證明的醫方損害行為本身都不能予以確定，想通過患者自身努力獲得賠償，幾乎不可能實現。在這一歷史階段，患者一方明顯承擔了過重的舉證義務，使得患者在認定醫療事故就已非常困難的情況下即使獲得認定，也很難獲得理想的損害賠償。

隨著醫患矛盾的逐步突出，各地因醫療糾紛所產生的暴力爭斗時有發生，因此使得立法者開始醞釀新法律法規，用來規范醫患糾紛中的舉證責任分配。2002年4月1日起正式事實的《證據》第4條第（八）項明文規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。從此，我國醫療技術損害責任進入了“舉證責任倒置”時期。

舉證責任倒置規定有效地緩解患者在醫療損害糾紛中的舉證難問題。但在設計醫療損害責任制度的時候，還存在著更重要的第三方利益——全體潛在患者，即全體人民的利益 。因為每一個人都必定會成為下一個潛在患者，會造成一定后果，一方面是在醫院承擔過重的賠償責任后，采取消極的醫療行為，如采用過渡檢查，消極治療的辦法；另一方面在一定程度下，長時期的消極醫療行為必定影響醫學的進一步研究，也阻礙了醫學技術的發展。

因此，尋求一個能夠醫患糾紛的舉證責任分配的合理規定，變得尤為重要。新出臺的《侵權責任法》第54條、第57條和第58條的規定中可以看出，醫療技術損害的歸責原則是一般過錯原則，實行“誰主張，誰舉證”的分配規則，但同時存在過失推定的三種情形，即（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

四、《侵權責任法》的進步意義

《侵權責任法》中對醫療技術損害責任的舉證責任分配修改是有進步意義的，主要原因有：

1.對于適用一般過錯原則的醫療損害責任，本應由受害人一方負舉證責任，在不違反一般過錯原則的舉證責任分配制度的同時，規定了特殊情形下適用舉證責任倒置，更為合理。2.第三方利益。從醫療機構角度考慮，如果要對每一位患者存在的潛在危險都負有證明自己本身不存在過錯的義務，未免過于苛刻。針對病情如果同時存在兩種治療方法，一種高治愈率高風險，另一種效果低下風險較低，醫療機構會產生可能承擔醫療損害責任的負擔，從而致使醫療機構在接待患者時首先考慮的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的責任分擔上減少或者避免自己的責任。更重要的是，患者也不能夠在第一時間獲得救助，長此以往，最終需要買單的還是廣大人民群眾。

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一、醫療侵權行為概述

醫療侵權行為是發生在醫療領域的侵權損害行為，是指在整個醫療活動中，因醫療機構及醫務人員的故意或過失，對患者生命和健康造成損害的行為。在我國立法和司法實踐的不同時期，對醫療侵權行為的分類存在差異：一是《侵權責任法》實施之前，我國司法實踐中醫療侵權行為的主要類型有醫療過錯和醫療事故，另外還存在醫療產品損害。這種分類方式完全割裂了醫療侵權損害制度的完整性，使本屬于同一類型的行為之間相互排斥，彼此對立，形成了多個“雙軌制”的二元化醫療損害的處理模式，致使司法審判秩序混亂，醫患關系緊張；二是《侵權責任法》中規定的三種不同類型的醫療侵權行為：醫療技術損害行為、違反醫療倫理義務的行為和醫療產品損害行為。根據不同的醫療侵權行為，合理科學的配置歸責原則，是醫療損害立法的一種潮流。筆者將根據不同時期醫療損害行為的類型，對該醫療侵權行為的歸責原則進行探討。

二、《侵權責任法》實施以前醫療侵權行為的分類及歸責原則

（一）醫療侵權行為的分類

在《侵權責任法》施行以前，醫療侵權行為主要規定在《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規范中。在司法實踐中，醫療侵權行為被分為以下幾類：醫療過錯、醫療事故和醫療產品損害。在《侵權責任法》實施前，由于司法實踐中將醫療事故與醫療過錯予以刻意的區分，使二者逐漸成為兩個對立的行為，適用不同的法律規范和歸責原則。事實上，從二者的行為構成來看，醫療事故與醫療過錯有許多的相似之處，并無嚴格的區別。因為二者都是醫療機構及醫務人員基于過失造成患者人身損害的結果，而二者區別只是規定在不同的法律規范之中。醫療過錯是規定在《民法通則》中，而醫療事故是適用《醫療事故處理條例》的規定。醫療產品責任并沒有專門立法，而是作為產品責任由《民法通則》予以調整。

（二）醫療侵權行為的歸責

1.醫療過錯導致的損害應適用過錯歸責原則

在《侵權責任法》施行以前，由于對醫療侵權行為未進行統一立法，各個法律規范對醫療侵權行為的規定不同。醫療侵權行為最先被規定在《民法通則》之中，《民法通則》將侵權行為分為一般侵權和特殊侵權，雖然沒有對醫療侵權行為進行專門規定，但根據民法原理，醫療侵權行為屬于一般侵權行為，適用過錯歸責原則，此時的醫療侵權行為在訴訟實踐中即被稱為“醫療過錯”。按照具體的損害結果，根據醫方的過錯程度，并合理考慮醫療技術本身的風險及個體差異，使醫方承擔相應的責任。

2.醫療事故的歸責原則適用過錯推定原則，并實行舉證責任倒置

根據《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例）的規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。從條例的規定可以看出醫療機構及醫務人員構成醫療事故，主觀上必須具有過失。

醫療事故是醫療機構違反診療常規，過失引起的損害。相較于醫療過錯的歸責方式，醫療事故的的歸責更嚴格，承擔的舉證責任更重，這是基于“違法在先”的理論，即明知或應知自己的行為會造成嚴重的損害結果，仍然不遵守醫療診療常規，造成損害后果。

3.醫療產品損害應適用無過錯歸責原則

醫療產品損害是指由于醫療產品質量不合格造成患者人身和財產的損害。醫療產品致損責任作為產品責任的一類，在《侵權責任法》實施以前，應適用《民法通則》第122條的規定：因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。該情形屬于特殊侵權，應當適用無過錯歸責原則。

三、《侵權責任法》中醫療侵權行為的分類及歸責原則

（一）醫療侵權行為的分類

為了改變二元化的醫療損害行為的法律適用的狀況，建立統一的一元化結構的醫療侵權損害行為制度，解決法律適用矛盾，緩解醫患雙方沖突，公平、有效地處理患者利益、醫方利益和全體患者利益的平衡，防止防御性醫療行為，調動醫療機構和義務人員的積極性，促進醫療事業的發展，《侵權責任法》對醫療侵權行為進行了統一歸類，形成了一個統一的醫療損害行為制度，將醫療侵權行為規定在一部法律規范之中，適用同一的法律標準，并在此基礎之上，將醫療侵權行為分為三類：醫療技術損害行為、違反醫療倫理行為和醫療產品損害。醫療技術損害是指醫療機構及醫務人員在醫療活動中，未盡到醫療技術的高度注意醫務，過失的造成患者人身損害的行為；醫療倫理是指醫療良知和醫療道德義務，違反醫療倫理的行為即是違反醫療良知和醫療道德義務的行為。違反醫療倫理行為包括違反資訊告知義務的行為、違反知情同意的行為和違反保密義務的行為。其中違反資訊告知是醫方在進行診療活動中未對患者的病情進行充分告知和說明，導致沒有盡到醫療倫理上的注意義務；違反知情同意是醫方在采取相應的診療手段或措施時，沒有對患者進行告知并取得其同意，而侵害其知情同意權和自我決定權；保密義務是指醫方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和個人基本信息，對這些信息醫方負有保密義務；醫療產品損害是指醫療機構在醫療活動中使用存在缺陷的藥品、消毒制劑、醫療器械及輸入不合格的血液、血液制品等醫療產品，造成患者人身損害的行為。

（二）醫療侵權行為的歸責原則

1.醫療技術損害適用過錯歸責原則

區分醫療行為是否存在過錯的標準，是醫方是否盡到了在當時醫療水平條件下的高度注意義務。醫療技術損害結果是由于醫療機構及醫務人員未盡到高度注意義務導致的，說明醫方對損害的結果的發生存在過錯，而《侵權責任法》第六條第一款和第五十四條對過錯醫療行為進行了規定，從條文的內容來看，對醫療技術損害行為適用過錯歸責原則。

醫療技術損害適用過錯原則確定侵權責任，應當具備侵權責任的一般構成要件，即診療行為、損害結果、診療行為與損害結果之間的存在因果關系和過錯，實行一般的舉證責任原則，由患者舉證。但存在例外情況，《侵權責任法》第58條規定：存在下列情形之一的，造成患者損害的，直接推定醫療機構有過錯：違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

2.違反醫療倫理損害應適用過錯推定責任原則

違反醫療倫理行為是醫療機構及醫務人員明知或應知自身的行為違反醫療倫理，過失的造成患者人身損害以及其他合法權益損害的行為。根據“違法在先”理論，醫方明知或應知自己的行為違反醫療倫理義務，仍然不遵守醫療倫理義務造成損害，其雖然是過失，但惡性程度更高，存在這種情況時，應直接推定醫方存在過錯，除非醫療機構能夠證明自己的診療行為沒有過失，否則就應承擔違反醫療倫理造成的損害。

3.醫療產品損害應適用無過錯歸責原則

醫療產品作為一種產品，當然的適用產品責任的歸責原則，即適用無過錯歸責原則，受害患者可以向醫療機構主張賠償責任，也可以向缺陷醫療產品的生產者和銷售者，主張賠償責任。醫療產品缺陷不是醫療機構造成的，而醫療機構需承擔責任的原因：一是醫方作為專業的機構，對醫療產品的質量識別承擔較其他人更高的注意義務；二是患者的生命權和健康權是不容損害的，造成損害，不管是否存在過錯，均應承擔賠償責任。

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摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。

關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償

一、關于對人格權的規定

《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等。”

二、關于人格權侵害的損害賠償

根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責任原則

《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”第20條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償。”

（2）財產損失賠償

如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。

財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。

財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。

就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。

其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。

精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。

三、結論

在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。

關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。

民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文

摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確保可以充分發揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。

關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律

一、引言

我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。

二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義

根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。

三、網絡虛擬財產的民法保護問題

目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。

（一）法律的規范性較差

目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權

從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。

四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議

上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。

（一）制定單行法律規范

在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。

（二）完善精神損害賠償機制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。

（三）明確具體管轄權

近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

篇6

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篇7

責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。

根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。

一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：

1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。

2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。

二、法經濟學



法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。

三、對責任保險制度的經濟分析



假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔1000元的賠償數額。

2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關鍵詞：保險；責任保險；法經濟學

論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。

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[5]楊立新．侵權行為法[M]．上海:復旦大學出版社,2005年．

篇8

一、本課題的研究目的和意義

在當今的媒體上，我們經常看到“醫鬧”現象的發生：患者家屬圍堵醫療機構，毆打甚至殺害醫護人員，甚至在醫療機構滯留患者的尸體或者設置靈堂等等。醫患關系本是魚水共存、唇齒相依的關系，醫患雙方的利益應該是統一的，但隨著社會發展的步伐加快，人們的權利意識逐漸增強，醫療糾紛越來越多，醫患關系越來越緊張，種種暴力事件也是時有發生。因此，通過法律途徑妥善處理醫療糾紛，對于減少醫療暴力事件的發生、緩解醫患矛盾具有十分重要的意義。醫療糾紛案件專業性強、爭議大、矛盾突出，是司法實踐的熱點和難點，所以需要我們付出更大的努力去解決這一與人民生活息息相關的問題。

法諺有云：“舉證責任分配是民事訴訟的脊梁。”舉證責任分配問題自然受到人們的格外關注。舉證責任的分配關系到醫患雙方實體權利能否實現，關系到醫患雙方在訴訟中的勝敗，因此，如何在醫患雙方之間合理地分配舉證責任，如何讓醫患雙方公平的承擔舉證責任，是醫療侵權訴訟的焦點之所在。

所以，我選擇了“醫療糾紛制度舉證責任分配制度”作為我的論文主題。對于此篇論文，我打算從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手，比較國外的舉證責任分配制度，找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。只有合理的分配醫療糾紛中的舉證責任，才能公平公正的解決醫療糾紛，緩解醫患之間的矛盾，構建和諧社會。

二、本課題的主要研究內容(提綱)

對于本文，擬從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手，比較國外的舉證責任分配制度，找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。提綱如下：

一、我國醫療糾紛中舉證責任分配的發展階段

(一)第一階段：舉證責任由患者承擔

(二)第二階段：舉證責任由醫療機構承擔

(三)第三階段：區分類型劃定舉證責任制度

二、外國醫療糾紛中舉證責任分配制度

(一)過錯原則——專家責任體系

(二)“說明責任”分配

(三)過失大概推定原則

(四)表見證明規則——生活經驗法則

三、現階段我國區分醫療糾紛類型劃定舉證責任制度中存在的問題

(一)醫療糾紛類型的劃分

1.學理上醫療糾紛類型的劃分

2.立法上不同歸責原則下醫療糾紛類型的劃分

(二)不同醫療糾紛類型下舉證責任的劃分及其缺陷

1.醫療技術損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷

2.醫療倫理損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷

3.醫療過程中的產品質量損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷

四、完善我國醫療糾紛舉證責任制度

(一)舉證責任緩和制度的充分適用

(二)專家輔助鑒定制度的建立

(三)降低醫療風險制度的立法完善

三、文獻綜述(國內外研究情況及其發展)

(一)我國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究

我國醫療糾紛舉證責任分配制度大致可以分為三個階段：

第一階段，2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》施行之前的“誰主張，誰舉證”階段；

第二階段，2002年4月1日以后至2010年6月30日以前的“舉證責任倒置”階段，醫方就醫療行為沒有過錯及沒有因果關系進行舉證；

第三階段，2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》施行以后，醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度，一般由患者證明醫方存在過錯，醫方在特定情況下就醫療行為沒有過錯進行舉證。就目前我國醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度也存在著學歷上的分類與立法上的分類的分歧，以至于在舉證責任分配上也存在分歧。

(二)外國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究

外國醫療糾紛中舉證責任分配使用比較廣泛地有以下幾種類型：

1、歐洲大部分國家將醫療行為責任歸入專家責任體系。專家責任的核心要素有兩個方面：

一方面，專家責任基于其專業的特殊性和技術性被賦予了高于一般人的注意義務；

另一方面，專家只負過程義務，而不負結果義務。

2、目前英美法院主要采用“說明責任”分配法則。在事實說明自己法則之下，原告無須對被告的過失行為舉出直接證據，僅需依據情況證據，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關系，而令被告負責。

3、在日本的醫療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實務中經常引用“過失大概推定”原則作為醫患雙方舉證責任分配的指導原則。

4、德國的醫療糾紛訴訟程序中一般適用“表見證明”理論來分配舉證責任，其主要源自英美法上的“事實本身說明過失”原則。

四、擬解決的關鍵問題

本文以合理的分配醫療糾紛中的舉證責任為目的，通過了解我國醫療糾紛舉證責任分配的發展以及外國對該問題的研究，探討了現階段我國醫療糾紛舉證責任分配制度的不足和存在的問題，提出了完善相關問題的建議。你解決的關鍵問題有以下幾點：

1.不同根據下我國醫療糾紛類型的劃分

2.現階段我國區分類型劃定舉證責任制度存在的缺陷3.如何完善我國區分類型劃定舉證責任制度

五、研究思路和方法

篇9

醫療高風險性特別是新醫療技術的運用帶來的潛在風險，使醫療損害的發生幾率隨之升高。醫療損害填補問題，作為民事賠償體系的重要組成部分而受到社會的廣泛關注。目前許多國家已有較為成熟的醫療損害賠償混合分擔體系。但令人遺憾的是，多年來我國醫療損害賠償填補制度單一，基本上由侵權法擔負著分配損害賠償的“獨角戲”，既無法完成對醫療損害的填補，也無法分化醫療機構因醫療損害賠償造成的巨大經濟壓力。因此，如何分化醫療損害賠償及醫療風險，有效填補受害人損害，成為法學界和醫務界面臨的新課題。

一、我國現行醫療損害賠償制度的缺陷

現代侵權法的思考方式已經從追求損害填補的中心轉為損害賠償的分散。而我國現行醫療損害賠償制度及風險分擔救濟途徑不足，體系尚未建立。主要表現為：

第一，單一的侵權責任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義，在于使受害人獲得實質、完整的填補。目前我國醫療損害賠償也主要通過侵權法救濟方式來實現，故醫療損害賠償責任承擔者(醫療機構)的賠償能力會直接影響到受害人的受償結果。其原因在于我國目前侵權責任制度設計上的局限性，即對損害填補制度單一，既不能完全保障受害者獲得賠償，也無法分散醫療機構所應承擔的醫療損害賠償責任以及受害者的醫療風險損害。

第二，醫療機構性質及法律地位不同，患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現存的多種醫療機構因其設置主體以及是否營利的性質不同，給付能力也大相徑庭。雖大多數醫院對醫療損害都以其自有資金給予賠償，而大部分醫療機構屬于公立、公益性非營利組織（2009年3月17日國務院的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》明確指出公立醫院要遵循公益性質和社會效益原則。），其承擔醫療損害賠償責任的能力受到限制，其他醫療機構規模及經濟實力差別較大，很難實現對受害人的公平救濟。

第三，侵權法預防功能的有限性，使對醫療損害事件發生的預防作用明顯不足。傳統侵權法中預防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”，具有間接性，盡管損害預防勝于損害補償，但因受多種因素影響，預防功能均受有限制[1]。醫療行為固有的侵襲性和高風險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性，使醫療損害的發生難以避免。若科以醫療機構的責任過大，會抑制醫師探索新醫療技術，轉而采取防御性醫療措施或干脆放棄對損害的預防，其結果不堪想象。

第四，醫療機構難以承擔因風險及不確定性因素所致損害而產生的損失，又缺乏合適的分擔途徑。依侵權法的責任自負原則，醫方對其醫療侵權行為應依法承擔相應的賠償責任，以填補受害人所受損害。但現階段醫療體制下，完全由侵權人(醫療機構)承擔全部損害賠償責任確實不公。實踐中，一些醫療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質的醫療機構及其收費特點。這種給付方式造成醫方利益的損害，又欠缺分擔途徑，明顯降低了醫療機構創新的內在驅動力，不利于醫學技術發展。

第五，醫療保障制度存在諸多缺陷，患者面對醫療風險無任何承受能力和保障。現階段醫療保障存在諸多缺陷，如城鎮職工和居民基本醫療保險與醫療需求之間差距較大，商業醫療保險發展很慢；農村基本合作醫療保險基金的“人頭”繳費方式有失公平；獲得貧困人口醫療救助困難；醫療保障制度缺乏規范化和法制化等等[2]。這些缺陷直接影響到患者面對醫療風險的承受能力。

綜上，醫療傷害和風險的損害賠償及補償問題，不僅事關醫患雙方之切身利益，且直接影響醫患關系的和諧及社會秩序的穩定。故通過社會化風險分化制度達到填補損害和轉移風險的雙重目的，具有重要現實意義。

二、醫療損害賠償社會化分擔的法理分析

(一)社會化分擔的理論基礎

傳統侵權法是由個人承擔風險，損害賠償最初只在當事人之間分配，采取的是損失移轉方式。進入現代高風險社會個人承擔風險的能力非常有限，如何應對風險已成為現代社會需要解決的重大問題。現代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創造危險活動的企業負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數人承擔。其優點：一為使受害人的救濟獲得較佳的保障，二為加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社會大眾，尋找有能力分散損害之人[1]。換言之，是將集中在加害人身上的損害賠償通過一定的途徑向多個人乃至整個社會分散，是集體化、社會化的損失分擔方式。可見，現代侵權法其所關心的基本問題并非是加害人行為在道德上應否非難，而是加害人是否具有較佳之能力分散風險[3]。故現代侵權法在追求損害填補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，思考尋找那個在經濟上最有能力將損害的費用加以分散的人。對于高風險的行業和職業而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。

依侵權法損失填補機制，醫療機構應承擔因醫療過失所致的損害，因醫療意外以及并發癥等無過失醫療行為所致的損害則由患者自己承擔。但醫療行業仍有許多不可預防甚至無法預見的風險，醫方即使盡到注意義務也無法防止和避免其損害的發生，若由患者獨自承受必使患者身心俱損。故依侵權法損害分散的思考方式，尋求醫療損害風險分散機制不僅必要而且可行。

損害的分散需要一定的連接點，處于連接點上的當事人就會成為法律上損害的承擔者，而該承擔者可繼而實現其分散損害的可能性，通過一定途徑將損害進一步分散出去[4]。與傳統侵權法不同，現代侵權法所承擔的損害賠償功能不再是侵權法的專利，相反，保險法等在很大程度上侵蝕或增加了侵權法的功能[5]。事實上侵權行為法本身卻無法直接實現損害的分散，真正能夠將損失分散的制度是市場經濟本身以及其他法律制度如責任保險制度等。因此，構建醫療損害賠償分散救濟體系，必須厘清侵權法與其他關聯部門如社會保障法、保險法等的交叉、補充抑或并行關系，發揮各自的不同功能，并能在分散救濟途徑方面相互接軌。

(二)分擔模式間的相互關系

1。醫療侵權責任與保險

現代風險社會給侵權法帶來的沖擊突出表現為傳統侵權責任的自然人、過錯和不法三個基本要素，過渡為現代侵權責任中的企業、合法的危險活動和可保險性三個基本要素[5]。雖然保險法與侵權法各自獨立，法官在認定加害人侵權責任時并不考慮保險因素，是否具有保險并不能成為免除侵權責任的事由，即所謂侵權責任與保險區分原則。但保險從產生之初就與侵權責任有著密切聯系，特別是責任保險的興起，對侵權法產生了深遠的影響，保險與侵權法的發展具有相互推動、促進的作用。侵權責任的擴張和加重，催生和促進了保險特別是責任保險的發展；而保險的發展和運用，使被保險人因風險損失得以通過成本外化的方式轉移給保險人承擔，敢于面對更多的危險活動，促使侵權責任采用較嚴格的歸責原則。正如Fleming教授所言，“責任保險對侵權行為法的發展關系屬一個隱藏的說服者。”[6]另一方面，保險也對侵權法的預防功能產生影響。被保險人損害風險讓渡給保險人承擔，使被保險人對損害后果不再有“后顧之憂”，但也導致其缺乏積極防范損害后果發生的激勵，減弱了侵權法的預防功能。當然，作為專業的風險控制與防范機構，保險公司會通過風險區分，重新形成激勵機制并促使被保險人提高注意程度，轉而又提高了侵權法的預防功能[7]。

醫療侵權責任的認定自然也不以是否保險為要素。醫療損害的高額賠償使醫療侵權人負擔加重，通過保險特別是醫療責任保險將損害分化給保險人，保險人再通過其他被保險人繳納保費將損害分散給社會大眾，充分發揮了保險于侵權責任法填補功能之外的損害分散功能。作為受害人的患者通過自身具有的社會醫療保險和商業醫療保險，同樣可以將醫療損害分化甚至消弭于保險的損害分散功能中，而且相較侵權責任的認定而言較為簡便，因而保險使患者更容易獲得損害救濟，侵權責任的救濟途徑自然減少。

2。醫療侵權責任與社會保障

社會保障來源于社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學為基礎，采取集體風險分擔和無過錯的法定損害賠償的方式，從法律經濟分析來看，其事故管理成本遠遠低于當事人之間損害求償所發生的成本，而賠償能力卻遠遠大于侵權法所提供的救濟范圍[7]。當今社會保障法的突出特點是以國家福利為主，國家、企業、個人共建的多支柱社會保障體制，其貫徹公民權利保障、國家責任、社會伙伴參與責任以及公平與效率相結合的基本原則[8]。原則上，當人們遭受人身損害時應優先適用社會保障救濟途徑，只有在法定的社會保障救濟不能填補受害人損失時，特別是精神損害賠償時，受害人才能通過侵權法損害賠償功能進行救濟。可見，社會保障為人們的社會生活風險提供了強有力的國家保障。在醫療服務領域，患者遭受醫療損害時，應優先運用法定社會醫療保險如公費醫療報銷、職工或居民醫療保險等救濟方式填補，不足部分才能依據侵權法有關規定，通過主張醫療侵權人的損害賠償責任實現損失彌補。因此，社會醫療保障制度越完善越發達，侵權責任救濟功能就越減弱。

3。醫療侵權責任在醫療損害賠償或補償體系中的作用

目前各國醫療損害賠償救濟大體分為公法救濟和私法救濟兩類，社會醫療保障如社會醫療保險、醫療救助以及醫療福利屬于公法上的救濟，而侵權損害賠償以及商業醫療保險則屬于私法上的救濟。對醫療責任保險多數人認為屬于商業醫療保險的范疇，筆者對此持有異議，理由是當醫療責任保險采用自愿投保時，可以作為商業保險來看待，但倘若國家將其納入社會保障法范疇采取強制保險時，就不再是單純的商業保險了，增加了公法干預的色彩。此時醫療責任保險制度兼具公法救濟和私法救濟功能。總之，醫療損害賠償的有效分化需要公法和私法救濟“雙管齊下”，相互協力，單靠侵權法無法解決醫療損害與風險的損害問題。

需要強調的是，不論是保險還是社會保障，即使其救濟功能再強大，終究不能替代侵權責任法的本質功能。其一，侵權法的認定責任功能于保險法和社會保障法所不能為。醫療保險及社會保障制度雖增強了損害賠償能力，但當需要實施代位求償制度時，卻無法自己實現責任認定，還需依靠侵權法以最終實現責任的認定。醫療責任保險的救濟方式中更以認定是否屬于醫院及醫師責任為保險人承擔損害賠償分散責任之條件。其二，侵權責任對于精神損害的賠償功能于保險法及社會保障法所不能為。醫療保險及社會醫療保障制度還無法填補受害人所受的精神損害，最終還需受害人依侵權責任法從受害人處獲得救濟，侵權責任的承擔依然擔任著損害填補與矯正正義的重要角色。因此，醫療侵權責任的承擔不應是填補醫療損害的唯一制度或主要制度，而應與其他損害賠償救濟制度共存，發揮各自不同的損害賠償補償功能。

三、醫療損害賠償或補償社會化分擔的比較法考察

目前，許多國家或地區建立了較為完善的醫療損害分擔救濟體系，對醫療損害賠償責任，普遍采用醫療責任保險方式進行分散；對于國民(患者)醫療費用及醫療風險損害，則通過社會醫療保障和商業醫療保險來解決；少數國家同時建立了利用政府力量的無過失補償制度。

(一)醫療責任保險

醫療責任保險屬于職業責任保險的范疇，是醫療損害賠償社會化分散的典型方式，許多國家已將醫療責任保險列入其法定的責任保險范圍。

美國采用自保型醫療責任保險模式，對醫療機構和醫務人員實行強制醫療責任保險。由醫療機構或醫師協會向保險公司購買醫療風險保險，由保險公司承擔處理和賠償的責任[9]。原因在于美國醫師為自由職業者，具有獨立負擔保險費用并承擔賠償的能力。英國醫師責任保險分兩種：一是政府投保型的商業保險。英國醫療服務屬于福利性質，醫院和醫師的醫療責任保險費用由政府支付，醫療損害賠償費用由保險公司支付，實際上屬于一種社會保障制度。二是醫師互責任保險，主要由醫師維權聯合會，醫師保護協會和國民醫療服務訴訟委員會三個機構提供，提供包括責任保險、咨詢、辯護及承擔辯護費用和責任賠償在內的全方醫療服務[10]。日本是行業組織投保型醫師執業保險的典型代表。法律并不強制醫師參加職業責任保險，主要由日本醫師會為其會員醫師提供職業責任保險，另外還有些商業機構銷售職業責任保險給個體醫師[11]。

我國臺灣地區則采用“醫院綜合責任保險”，其承保范圍既包括醫方因醫療過失導致的賠償責任，且擴及到醫療機構的公共意外責任，如建筑物、電梯、儀器或其他設施，因設置、保管、管理有缺陷或使用不當而發生之意外事故以及供應之食物飲料缺陷，而發生之意外事故[12]。這種保險適合于我國大陸就職于各類醫療機構的醫師。

(二)社會醫療保障和商業醫療保險

社會醫療保障和商業醫療保險制度主要用來分散患者所受醫療損害的風險。德國一直推行強制性社會醫療保險制度，法定醫療保險是其主體部分，其醫療保險基金主要由雇主和雇員繳納，政府酌情補貼。私人醫療保險作為補充，保障公職人員、私營業主和高收入人群的醫療需求[13]。瑞典醫療保險亦稱健康保險，患者均有資格領取由地區社會保險局支付的“醫療費用補助”。其醫療保險基金來源于雇主、雇員和政府三方分擔的費用[14]。英國實行全民醫療保險，醫療費用由國家稅收的醫療基金和強制性社會保險費和個人掛號費及少量處方費、醫療費等構成，全體公民免費接受醫療服務[15]。美國實行醫療市場化，其醫療保險主要通過大部分私立醫保險和小部分政府醫療計劃來實現的，政府提供的公立醫療保險范圍很小[16]。但今年3月通過的醫療改革法案，將95%的美國人納入醫保覆蓋范圍，這是美國歷史上第一次將醫保覆蓋幾乎所有公民[17]。

綜上，幾乎所有的發達國家都擁有全民醫療保險模式，政府將醫療服務作為確保的消費項目提供給全體公民，醫療服務設施部分隸屬于政府，部分隸屬于私立機構或個人，醫療費用的支付大多數由第三者(政府)負擔，政府通過稅收或企業雇主和雇員出資的渠道解決經費問題。這種全民醫療保險制度目前得到了肯定和推廣，也是分散和減輕人們醫療損害風險的有效手段。此外，各國都針對貧困人群以醫療救助制度或其他保障形式來保障其健康權以及醫療風險的分散，其資金大部分來源于政府，社會捐助和慈善機構也提供一些醫療援助。

(三)無過失補償制度

目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新西蘭的全民意外傷害補償制度以及美國的Vir-ginia州因生產所致新生兒腦神經傷害補償制度。

瑞典于1975年開始實施的病人賠償保險制度，與傳統侵權責任并存，構成對醫療傷害賠償與補償的雙軌制。該保險是對重大醫療傷害給予賠償的意外險，當屬無過失保險[14]。

新西蘭是目前世界上唯一對人身傷害意外事件采取全面無過失補償制度的國家，但與瑞典不同，該意外傷害補償制度涵蓋范圍廣泛并非只適用于醫療意外事故賠償，且與侵權責任制度是相斥的，采取補償單軌制，即受害人盡可能由補償制度獲得賠償，而無法依照傳統侵權損害賠償責任向法院主張[18]。

美國1987年Virginia州“因生產所致新生兒腦部傷害無過失補償法”確立了適用范圍更為狹窄的醫療無過失補償制度，其限于產科醫院及醫務人員因生產所致新生兒腦神經之傷害。補償范圍上還要求補償的是實際醫療上必要且合理之醫藥費及康復保健費，但應扣除任何受害人得以自其他之醫療保險或救助系統得到之醫療及康復保健補助費[19]。

我國臺灣地區“衛生署”于1988年6月30日制定“預防接種受害救濟要點”，也屬于一種無過失補償制度，其目的在使因預防接種而導致嚴重疾病、殘障、死亡者能夠迅速獲得救濟[1]。

綜上，醫療損害賠償的分擔問題已在世界范圍內引起關注并通過采取多種途徑的混合填補和分散制度，其中也不乏體現出一些共性因素，如醫療責任保險制度以及社會醫療保障制度等，其根源在于各國大都要面對日益增多的醫療傷害和醫療糾紛案件。因此，比較借鑒外國成熟的立法和實踐經驗，對構建我國醫療損害賠償的社會化分擔體系起著重要的參照作用。

四、我國醫療損害賠償社會化分擔體系構建

筆者認為，應在發揮侵權法損害填補功能的同時，設計其他損害分散制度與之協力配合，構建我國醫療損害賠償社會化風險分散體系。

(一)建立強制醫療賠償保險制度

實踐證明，保險是最有效的風險轉移制度。強制醫療損害保險制度理論上通過找到保險和侵權責任的契合點，發展和完善了侵權行為法理論。要使醫療賠償保險發揮其應有的損害分散功能，必須完善現行的醫療責任保險制度，建立醫療責任保險和醫療意外保險制度，并實行強制保險。

1。強制醫療責任保險。即將現行的醫療責任險完善后，要求醫療機構及其醫務人員強制購買。對因醫方侵權行為造成受害人基本醫療服務項目內的損害，適用全面、限額賠償原則，屬非商業性保險；基本醫療服務項目以外及醫患雙方有特殊約定的基本醫療服務項目的損害，適用全面、全額賠償原則，由商業性保險公司運作，屬于商業性保險[9]。

對其保險資金來源，筆者認為應區分營利性和非營利性醫療機構而采取政府投保和自保相結合的方式，非營利性醫療機構的保險費，由政府作為主要承擔者，醫療機構及其醫務人員負擔較小比例，既利于醫療損害賠償的有效分散，也不會加重其經濟負擔。營利性醫療機構則采取醫院和醫務人員共同繳納保費的方式，醫院可以通過醫療服務產品將保險費分化給其他社會個人。強制責任保險作為公益性保險，國家有必要對其運行進行適當干預，如確定責任限額、保險范圍、費率等，以真正發揮其彌補損害、化解風險的功能。還可借鑒英國醫師互責任保險模式，由醫療行業協會等非營利性組織負責，其成員繳納會員費或接受社會捐助，作為醫療責任賠償基金，會員因醫療過失產生損害賠償時，由該組織給予賠償。這種模式可促使醫院和醫生加強自律，發揮行業監管的積極作用。

2。醫療意外保險。實踐中法院常適用公平責任原則判決醫方向患者補償一部分因醫療意外造成的人身損害，將醫療意外的風險分配由醫患雙方共同承擔。雖有法律依據但效果卻不盡理想。故筆者認為，可以通過強制醫療服務提供者和接受者購買醫療意外保險，有效分散醫療意外所致的損害風險。保險資金來源可采取政府、醫療機構及其醫務人員、病人、社會團體多渠道籌集，對醫療意外損害的賠償應適用限額原則，不應適用于精神損害賠償。

(二)建立無過失補償制度

反對無過失補償制度者認為，“即使于無過失補償制度下毋需顧慮醫療供給者有無過失，仍須判斷醫療行為與病患所受損害間有無因果關系，而此一因果關系的判斷與過失責任下過失的判斷相同困難，因此，實行無過失補償制度亦不見得能真正減少訴訟或行政上花費。然若放寬無過失補償制度之因果關系的認定，則無過失補償制度可能淪為一般社會保險，致無過失補償制度將為所有醫療所無法防止或治愈的傷害、死亡負賠償責任，愈益加重社會大眾的負擔。”[20]筆者認為，這一觀點過于悲觀。無過失補償制度旨在解決患者因醫療行為遭受損害迫切需要得到賠償，但無法通過侵權救濟、醫療保險等獲得的情況下，國家通過補償基金等模式予以及時補償。因為在現代風險社會，醫療損害已不再是醫患雙方當事人之間單純的風險分配問題，而是整個社會所面臨的共同風險，倘若由個體成員單獨面對無疑有失公平，而國家作為保障個人生活安全義務的承擔者，有義務在國民遭遇醫療風險時“挺身而出”。該補償雖無需考慮醫療服務者的過失，但補償范圍應是醫療行為所致的、可避免的損害，而非醫療風險所致。故無過失補償制度本質上應屬于國家承擔的一種社會責任。

(三)完善醫療保障制度

我國現有的醫療保障體系具有一定的局限性，患者面對疾病所生之損害及費用的承受能力明顯不足。筆者認為應建立和完善多層次醫療保障體系，針對不同人群、不同地區，采取不同的醫療保障形式，構建以全民醫療保障為基礎、基本醫療保險制度為主體、補充醫療保險制度(公務員醫療補助、大病補充醫療保險、互助醫療基金、商業醫療保險、老年醫療保障)為延伸、醫療救助制度為托底的“四位一體”醫療保障體系。多層次醫療保障體系中的每個層次都應有特定的覆蓋對象、籌集資金標準以及該層次醫療保障制度建立的目標和職能。

總之，醫療損害賠償補償的分擔應是多階層賠償和補償體系相互協力，共同作用的有機體系。在該體系建立初期，以侵權法填補損害功能為主要分擔途徑，隨著社會經濟的發展，這一分擔體系也將隨之改進，侵權法損害填補功能會逐漸減弱，醫療保障制度的損害分散功能將日益增強，但始終是各種制度相互配合，公平有效配置社會資源，使受害人獲得更加公平、合理、有效的補償。

注釋:

[1]王澤鑒。侵權行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學出版社， 2001。 10， 8， 27。

[2]荏苒，黃志強。中國醫療保障制度發展框架與策略[M]。經濟科學出版社， 2009。 12-20。

[3]王澤鑒。民法學說與判例研究2[M]。北京：中國政法大學出版社， 1998。 165。

[4]葉金強。風險領域理論與侵權法二元歸責體系[J]。法學研究， 2009， (2)： 51。

[5] [德]布呂格邁耶爾。中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由[M]。北京：北京大學出版社， 2009。 32， 30。

[6]轉引自王澤鑒。侵權行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學出版社， 2001。 9。

[7]朱巖。風險社會與現代侵權責任法體系[J]。法學研究， 2009， (5)： 28， 27。

[8]趙立新。德國日本社會保障法研究[M]。北京：知識產權出版社， 2008。 5。

[9]李建光。論強制性醫療損害賠償保險制度的建立[J]。法律與醫學雜志， 2005， 12(4)： 275， 277。

[10]沈思言。醫師專家責任保險研究[D]。山東大學碩士學位論文， 2005。 46。

[11]楊帆，劉茜，等。日本的醫療責任保險制度及對我國的啟示[J]。醫學與社會， 2008， (10)： 53。

[12] [臺]高添富。醫師責任與保險法制之研究[D]。國立政治大學碩士論文， 1999。 58。

[13]中國社會保險學會醫療保險分會。赴德國、匈牙利醫療保險考察報告(2005年)[EB/OL]。 http： //www。mib。 com。 cn/zyzx/zztj/200706 /t38316。 htm， 2007-06-17， 2008-01-06。

[14] [臺]楊秀儀。瑞典“病人賠償保險”制度之研究———對臺灣醫療傷害責任制之啟發[J]。臺灣大學法學論叢， 2001， 30(6)： 165-194， 167。

[15]徐新燕。中國的社會醫療保險制度[A]。 [美]斯科特博里斯，申衛星。中國衛生法前沿問題研究[C]。北京：北京大學出版社，2005。146。

[16]高芳英。美國醫療保險體系初探[J]。蘇州大學學報(哲學社會科學版)， 2007， (5)： 99。

[17]楊曉。美國醫改方案險過關創45年來最大變革[N]。北京青年報， 2010-03-23(A15)

篇10

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：

互聯網發展日新月異，為我們生活工作提供便利的同時，也給我們帶來了困惑和挑戰。這就需要對網絡信息的甄別，這種審查義務落實對網絡信息安全及網絡用戶合法權益保護有極大的意義。搜索引擎競價排名從2008年被曬上熒屏，一時間引起社會關注。時隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網搜索關于競價排名問題研究的論文數量不在少數，然而大多數都在討論網絡服務提供商對第三人著作權或商標權的侵權，對人身傷害侵權的研究少之又少。《侵權責任法》作為對網絡侵權問題的有力回應，卻對網絡服務商審查義務缺乏規定，從而使侵權認定困難重重。盡管《醫療廣告管理辦法》第6條對醫療廣告內容做出了明確列舉，第7條規定了禁止情形，然而其審查僅僅明確在工商部門和衛生行政部門，對網j服務商審查義務規定是空白，這也對《刑法修正案九》第28條規定的網絡服務商刑事罪名及責任追究造成一定難度。

在魏則西事件中，武警某醫院的治療廣告赫然寫著“滑膜細肉瘤生物免疫療法”、“與國外大學及醫療機構常年合作”等引人注目的詞匯，無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規的競價排名廣告審查責任歸誰？衛生行政部門還是網絡服務提供商（百度公司）？網絡服務提供商的審查義務呢？一個個困惑擺在被侵權人面前，也決定著訴訟結果的成敗。

一、競價排名概述

競價排名作為一種新興的網絡營銷模式，由美國搜索引擎服務商overture開發而來。如今搜索引擎競價排名已普遍盛行，成為大小企業宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規模達5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機搜索引擎用戶規模達4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。①我國搜索引擎已經從單一的文字鏈搜索轉變為文字、表格、圖片、應用等多種形式結合的搜索，從而滿足了人們生活工作的豐富需求。

來源：CNNIC中國互聯網發展狀況統計調查

2016年4月12日，西安電子科技大學21歲學生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網站撰寫治療經過時稱，在百度搜索出武警某醫院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務商，誤導魏則西選擇武警某醫院就診，延誤病情致死。百度搜索競價排名問題被推到風口浪尖，競價排名問題引發公眾關注。“競價排名”一詞是指搜索引擎服務商以付費多少決定被搜索商品的排名名次的商品信息推廣營銷模式，簡而言之，金錢權重大于企業信譽、產品質量、服務等因素，從而誤導消費者選擇質次價高的商品。據《新京報》報道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源于網絡推廣，即競價排名收入。2015年網絡營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務收入達到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫療類競價排名收入占百度總收入40%，醫療類競價排名日均收入達數千萬元。網絡服務商以誤導消費者為代價賺取最大的利益，因此必須要為侵權所造成的結果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益。

二、《侵權責任法》實施前后競價排名侵權的認定

（一）《侵權責任法》實施前競價排名侵權認定

在《侵權責任法》實施前，競價排名侵權一直處于《民法通則》法律規定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會重視。2008年消費者因百度搜索競價排名提供的虛假信息而受騙問題頻繁發生，但他們依據《消費者權益保護法》往往難以找到生產者或銷售者，維權困難。

搜索引擎競價排名問題法律沒有規定。若“魏則西事件”發生在《侵權責任法》實施前，魏則西依據百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權承擔責任，法律無此規定。其提供虛假信息行為可以認為是生產者或銷售者侵權的協助，類似于刑法理論中從犯，兩者最大的區別在于違法與犯罪的界限而已。

（二）《侵權責任法》實施后競價排名侵權認定

在《侵權責任法》實施后，競價排名問題認定依然模糊。從《侵權責任法》第36條第2款規定的“提示規則”可以看出，立法對競價排名造成損害承擔責任的提前為通知、提示。網絡服務商侵權責任適于“通知”+“未采取必要措施”認責模式。以魏則西事件為例，以國家網信辦公布的調查結果看，百度搜索相關關鍵詞競價排名結果客觀上對魏則西選擇就醫產生了影響，百度排名競價機制存在付費競價權重過高，商業推廣標識不清等問題，影響了搜索結果的公正性和客觀性，容易誤導網民。現行《侵權責任法》第36條第3款規定，對于網絡服務商侵權責任認定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規定是對第1款規定侵害民事權益的形態列舉，只有這兩種情況才算網絡侵權范疇。目前，司法實踐中，對商標、著作、專利侵權糾紛處理多，對人身權益如生命權、健康權等糾紛走進司法程序的并不多見。

現行《侵權責任法》對網絡侵權實行過錯歸責原則，使被侵權人維權受阻：障礙一，過錯歸責原則難以實現看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實質正義同步，否則就是空中樓閣。在競價排名侵權認定中，舉證是關鍵一環，而被侵權人舉證能力遠遠處于劣勢（網絡專業知識缺乏、經濟能力有限等等），不足以救濟實現法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯歸責原則不現實。競價排名服務商與網站及相關利益主體競價排名協議、點擊效果付費等一攬子協議很難被消費者取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯歸責原則降低網絡服務商違法成本。被侵權人舉證能力天然缺失。

對侵權的主觀認定，第36條第2款規定對網絡侵權實施按份責任，就擴大損失的部分與網站承擔責任，第3款的規定要求兩者連帶責任。根據侵權法理論，網絡侵權共同侵權形式為兩種模式：一種是網絡服務商明知競價排名商有侵權行為，還要提供網絡服務；另一N是網絡服務商不知競價排名商侵權行為，沒有盡到審查義務或善良管理人的義務。數人具有意思聯絡者，就行為分擔所生不同之損害，固構成共同侵權；雖無意思聯絡但數行為人客觀上造成同一損害結果亦同。[1]而我國現行網絡侵權只重視第一種共同侵權模式，對第二種立法有所忽視。在司法實踐中，法院以往網絡侵權判決顯示也忽視第二種模式。一則關于百度網絡侵權的判決竟然是：百度向公眾提供搜索引擎服務，僅是網絡服務提供者，其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡信息的合法性沒有監控義務，對被搜索到的信息內容是否侵權無法承擔審查責任。

現行競價排名侵權實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則，被侵權人面臨以下問題：第一，競價排名服務商處于絕對優勢，競價排名內部管理隱蔽性強。第二，競價排名服務商不具有明確故意，法官一般很少認定其有過錯。第三，被侵權人舉證距離大。舉證距離是指當事人控制證據的可能性度量。[2]

競價排名行為與魏則西死亡結果存在客觀因果關系。根據蓋然性因果關系說，任何一名患者都存在依據百度搜素搜集醫療信息，進而依據競價排名提供的醫療信息做出就診醫院的選擇可能性。根據國務院調查組查證，證實魏則西就是依據競價排名提供的醫療信息做出就診選擇。根據法律因果關系確定，可預見性損害認定，百度公司只是對競價排名客戶進行形式審查，未對競價排名醫療信息真實性盡到動態監管的審查義務。百度競價排名對魏則西死亡結果即使不存在間接故意，也有審查過失責任。

三、《侵權責任法》網絡侵權規定實施效果評價

筆者以《侵權責任法》關于網絡侵權實施效果為視角，做如下分析：

（一）網絡侵權行為結案率是否減少，違法者是否受到法律責任追究

經查閱中國裁判文書網可知，從2011年網絡侵權責任結案1件至2016年5月底43件，[3]網絡侵權案件總數達到395件。網絡侵權數量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底，部分案件還未結案或進入訴訟程序（具體見圖1）。

2011年-2016年我國網絡侵權結案數量（圖1）

從2008年網絡侵權訴訟集中爆發，到2016年魏則西事件引發競價排名侵權問題，時隔八年，競價排名引發侵權問題未能徹底改變。網絡侵權者是否受到法律責任追究？在中國裁判文書網上，以2016年上半年網絡侵權結案的43件為例，除22件管轄權異議的案件外，其余21件網絡侵權案件中，被侵權人敗訴或撤訴案件數量為17件，勝訴案件數量為4件（具體見圖2）。從網絡侵權訴訟結果看，對17件被侵權人撤訴或敗訴原因分析，被侵權人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。被侵權人敗訴多基于證據不足。對被侵權人勝訴的4件分析，主要是證據充足。其中一案件，法院認定理由：百度公司未落實實名注冊審查義務，未盡到“通知+刪除”避風港原則，致使侵權進一步擴大。根據最高人民法院法釋（2014）11號《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條規定“依據侵權責任法第三十六條第二款的規定，被侵權人以書面形式或者網絡服務提供者公示的方式向網絡服務提供者發出的通知，包含下列內容的，人民法院應當認定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯系方式；（二）要求采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；（三）通知人要求刪除相關信息的理由”。被侵權人給百度公司發的律師函符合通知規定要求，才得以維權成功。通過以上案件分析，侵權者（網絡服務提供商）被追究法律責任的概率低，更加刺激侵權者以低違法風險獲得高利潤欲望。

2016年上半年網絡侵權案件訴訟（圖2）

（二）公民對法的價值認同感

法律認同是指人們對法律的內在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現對自身價值和尊嚴的尊重和維護的意識。[4]具體到《侵權責任法》的認同：

一是《侵權責任法》是否體現維護民眾自身利益。百度競價排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫院承包科室（莆田系醫院）之虛假宣傳對法益的侵害。百度競價排名搜索為莆田系醫院侵權提供渠道，猶如侵權從犯，為侵權醫院侵害魏則西生命權提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫療信息，選擇治療醫院。魏則西親屬應用《侵權責任法》維護其子的權益？實踐證明，現行《侵權責任法》沒能被用來有效維護魏則西權益。

二是《侵權責任法》能否公正處理各方利益關系。如果法律不能充分解決社會和經濟迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當作社會組織的一個工具加以依賴。[5]因此，在魏則西事件中，《侵權責任法》未能公正維護魏則西權益就是侵權法的敗筆。

（三）《侵權責任法》的社會功能是否實現及其實現程度

王澤鑒認為：侵權責任法的社會功能主要表現在兩方面：填補損害和預防損害。[6]從填補損害看，魏則西生命權受到侵害，但是作為共同侵權的百度公司未能補償魏則西家屬，修復受損的社會關系。對于侵權者而言，未能因為侵權而承擔法律責任即彌補侵權所造成的損害。對被侵權者而言，自身權益受到損害卻無法救濟。在魏則西事件中，侵權責任法對于填補損害的社會功能是失效的。從預防損害的功能看，侵權責任法對于網絡服務提供商網絡安全審查保障義務規定空白，很難約束網絡服務提供商的侵害法益的行為。侵權法所保護的法益是公民的民事權益，侵權法不能有效預防侵害民事權益情況發生，是法的悲哀。

（四）侵權法實施的成本與收益比率

一部法律實施的效果要用成本與收益的比率看。然而，在中國裁判文書網上，以2016年上半年網絡侵權結案的43件為例，除22件管轄權異議的案件外，其余21件網絡侵權案件中，被侵權人敗訴或撤訴案件數量為17件，勝訴案件數量為4件（具體見圖2）。

可，網絡侵權結案率少，責任追究少。而在國外，法律劃分了網絡服務提供商競價排名廣告審查義務，迫使谷歌等域外搜索引擎強化了對信息的審查，而國內侵權責任法規定卻是空白，致使搜索引擎服務商對審查義務放棄。也使網絡維權的集體失聲，從而使弱勢群體利益備受忽視。《侵權責任法》立法初衷收益甚微，網絡服務商的強勢地位沒有在立法方面受到限制，網絡用戶的權益被踐踏，法律實施效果欠佳。

四、域外法律實施情況

以谷歌競價排名引起的一訟案件為例。2007年澳大利亞公平競爭與消費者（ACCC）作為原告，谷歌和澳洲汽車經銷商（簡稱TPA）共同侵權。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區分有機搜索結果和贊助鏈接（即廣告）。法院認定：谷歌對廣告鏈接與有機搜索已經清楚區分二者的標識，一般理性用戶不會混淆廣告鏈接與有機鏈接，或者認為廣告鏈接的排序與有機搜索結果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結果頁展示的廣告中做出“誤導性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認為谷歌侵權，二審法院一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認為，一是谷歌沒進行誤導性或欺騙，也未參與編輯其為廣告商的廣告；二是案件焦點是谷歌搜索用戶并不認為是谷歌做出了誤導性陳述。一般理性用戶不會認為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創設任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人新的路徑。四是高等法院適用《澳貿易慣例法》規定的“者侵權責任”的抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務商不構成侵權。國外判決：搜索引擎服務商證明其盡到合理審查義務并實施了足以區分的措施，即使廣告商有不當行為，搜索服務商也可免責。

在谷歌案中，法院認同競價排名服務作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時應當意識到服務商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費的服務，這不應該作為一種侵權判斷標準。此外，美國聯邦政府下的聯邦貿易委員會（FTC）在2002年要求搜索引擎應當明確標示付費結果，區別于自然搜索結果。2013年FTC通知：付費搜索結果應當采取措施，區別于非付費搜索結果。付費內容應當進行清楚、顯著的解釋與公開，不能使用能夠誤導消費者的陳述。付費搜索廣告位置置于右側，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標識。我國《侵權責任法》對競價排名未作規定，對付費搜索與自然搜索結果標識區分標準也未予以規定。百度付費搜索與普通搜索結果區分識別度相對較低，就是源于缺乏規制標準，以至于出現魏則西事件。

五、完善網絡侵權規定路徑

（一）規定網絡服務提供商網絡信息審查義務

網絡服務提供商對信息的安全審查義務是網絡侵權認定第一步，也是《刑法修正案（九）》規定網絡服務提供商刑事罪名認定及責任追究的前提。

如何規定網絡服務商審查義務才適當？應當對審查內容做出具體規定，尤其涉及群眾日常生活及國家經濟命脈的信息。借鑒《醫療廣告管理辦法》對醫療廣告內容應規定：（1）醫療機構第一名稱；（2）醫療機構地址；（3）所有制形式；（4）醫療機構類別；（5）診療科目；（6）床位數；（7）接診時間；（8）聯系電話。另外，規定醫療廣告的表現形式不得含有以下情形：（1）涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的；（2）保證治愈或者隱含保證治愈的；（3）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（4）、迷信、荒誕的；（5）貶低他人的；（6）利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（7）使用和武警部隊名義的；（8）法律、行政法規規定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質證件而已，網絡審查進入動態的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。

借鑒英國上議院確立的“三步檢驗法”界定網絡服務提供商的審查義務：一是確定網絡服務提供商是否對被侵權人具有侵害的期待可能性。二是網絡服務提供商與被侵權者是否具有緊密性。三是網絡服務提供商的審查義務是否適當及公正。以此來保障競價排名服務商對被侵權人損害預見義務，同時保障網絡服務提供商與網絡用戶關系緊密性，也保障網絡服務提供商對信息審查的公正、合理。這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動態審查，實施監管廣告內容的真實性與合法性，這種高度審查義務是基于網絡服務提供商競價排名點擊付費收入賦予的，也不存在法律強人所難情況。

（二）規定網絡共同侵權認定

在網絡侵權關系認定中，共同侵權是因果關系認定的難點。依據日本學者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認識即可，不要求有個別因果關系存在。[7]128一旦競價排名所造成的損害結果是多個原因偶然集合作用的，競價排名服務商從競價排名推廣中獲得收益，而參與競價排名的廣告商涉嫌侵權行為的，網絡服務提供商為侵權提供便利條件，但因其未履行網絡安全審查義務且從中獲利，也應當認定侵權。

（三）確定網絡侵權訴訟舉證責任倒置原則

一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則。然而網絡侵權中被侵權人處于弱勢地位，很難搜索到網絡服務提供商與廣告商的競價排名協議之類的證據，如此也就造成被侵權人敗訴。舉證責任倒置是在部分特殊領域適用，由侵權人負舉證責任，證明與損害結果不存在因果關系。借鑒《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條：“（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。該解釋規定醫療機構的舉證責任倒置。根據共同侵權認定結論，競價排名服務商被認定共同侵權，也適用舉證責任倒置原則。網絡侵權競價排名服務商舉證倒置責任推理流程圖見圖3。

在網絡侵權中，舉證責任倒置一定程度上減輕了被侵權人的舉證責任，有效平衡了競價排名服務商與網絡搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實質平等奠定基礎。

網絡侵權競價排名服務商舉證責任推理（圖3）

適用

競價排名收費

認定共同侵權

同理

注 釋：

①中國互聯網信息中心：CNNIC第37次中國互聯網絡發展統計報告（中國互聯網發

展狀況統計報告2016年1月）。

參考文獻：

[1]陳現杰.共同侵權的立法規制和審判實務[J].人民司法，2010（3）.

[2]王利明.倫舉證責任倒置的若干問題[J].廣東社會科學，2003（1）.

[3]中國裁判文書網.網絡侵權責任糾紛結案情況[EB/OL].http：//wenshu.court.

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[4]林坤.論法律認同[J].湖北社會科學，2012（12）.

[5]馬建銀.法律移植與法律認同[D].清華大學碩士學位論文，2005.

[6]王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.