財產權理論論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇財產權理論論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務性給付、行政合同和專營權、特許權是現代政府釋放財富的主要表現，盡管這些財產在形態上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設定領受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統的財產權理論，財產的主要形式是各種動產、不動產、金錢、證券等，財產權表現為所有者對其所有財產的支配權利，財產法是民事法律制度的重要構成，其規范指向的是私人之間的關系，政府的職責主要是保障私人財產權免受各種實質或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權力的不當侵害。“財產法的功能之一就是劃定公權力與私權力的邊界”，在這個劃定的范圍內，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產征收或干預時，“國家必須解釋和證明對他的干預。”但是，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領受者所擁有的基于政府供給所得的財產就不是一種純粹的私權，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限。”

賴希認為，基于政府物質給付的財產由于并非傳統意義上的“權利”更像“特權”，更像“恩惠”而非“義務”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產類型變成一種“權利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權利交給權力機構、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構成了新的財產權并且應得到給予傳統財產的憲法保護”。社會救助權是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災難等狀態又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權利。它與賴希所言的“新財產權”在本質、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構成社會救助行為的物質基礎，而新財產權也是“我們越來越多地將財富和權利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關，而新財產權也是“擁有和使用政府供給的權利與接受者的法律地位密切聯系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎，也是接受供給的結果”。社會救助的發生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產權享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質上講，社會救助的發生與人權保障、社會福利、公共利益密切相關，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務予以救助，進而實現整個社會的正義，而新財產權“整個制度的目標是實現‘公共利益’”，它對救助領受人的“獨立和尊嚴是如此的關鍵”。

二、社會救助權的義務譜系

“沒有無義務的權利”，新財產權理論要求不僅要明確政府供給的權利屬性及構成體系，還要求明確義務的承擔者及承擔方式。權利的實現與義務相關，作為權利的社會救助權如沒有相應的義務支撐便形同虛設，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現代國家應該承擔的義務———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應該成為政府的壓倒性關注”。我國學者錢大軍認為，法律義務由“應當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構成，因此，本部分以此為論證基礎，結合新財產權的相關理論，對社會救助權實現過程中的義務從“應當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。

在社會救助權的實現過程中，國家之所以要“應當”有所作為，首先與現代國家的責任相關。前文已論，現代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質基礎，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經濟情勢的影響使經濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數構成，稅收固然是具有納稅義務的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉，但作為這種移轉的對價，政府必須有所作為，國家有義務對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現社會正義的職能決定了國家應針對特定的社會主體承擔起履行相應的救助義務。尤其是在現代社會，各種不歸結于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災害，金融危機、工業事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災難發生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現代國家理應將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規定的人的平等、自由、尊嚴等基本權利體現的具體路徑。另外，現代國家大都把維護社會穩定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態，是社會分層和社會斷裂的表現，它對整個社會的和諧與穩定有著異常嚴重的負面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩定、社會和諧等政治目標才有實現的可能。社會救助權實現的過程中義務要素中的“應當”固然重要，但離開了“行為”的“應當”，義務只能存在觀念與想象之中，義務需要行為這一過程性行動才能實現，“對行為的控制主要是由義務來進行，脫離開行為，就不可能研究義務”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現行規定，對人均收入低于當地政府公告的最低生活標準的城鎮居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業保險期滿而又未能再就業的失業人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養人或撫養人的居民，國家應為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規定了社會救助的行動主體與行動內容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區域內城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規定落實城市居民最低生活保障資金;統計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內負責城市居民最低生活保障的有關工作”，這些都是國家社會救助義務的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發性災難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質，要求政府的救助行動更具時效性，應在最短的時間作出行動反應，以最快的速度使受災者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發的功能。因此，政府的急難救助應在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設計。社會救助義務中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區別于其它社會規范的關鍵。社會救助行動的規范化離不開對違規行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發的責任可能性。前文已論，社會救助權的享有與被救助者的身份有關，對救助者貧窮狀態的識別是社會救助行動發生的前提，當現實中獲得社會救助的實然主體與應然主體發生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構成“錯保漏保”。當然，“錯保漏保”發生的原因較為復雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發生，無論哪種情形，都會構成社會救助權義務譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監管主體在社會救助物資和使用監督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。

三、新財產權與社會救助權的法律保障機制

按照賴希在《新財產權》中的論證邏輯，將包括社會救助在內的政府給付行為作為一種權利確認下來固然重要，但更為重要的是，應通過相應制度來保障這種權利在現實中能充分實現。給付行為意味著政府自動獲取了調查、管制和懲罰的權力，由于擁有給付權力的政府會濫用權力，因此“新財產權”理論的核心要義不是如何去確認給付領受者的權利，而是如何規范政府的給付權力。我們需要“創設一種制度，或者使現存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權的義務譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產權理論視角下，社會救助權的法律保障機制應從以下幾方面來構造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權利為條件，在新財產權理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權利/權力結構，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權享受公共的開支”，或者領受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網中，無處藏身”。任由這種情形的極端發展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權利的權力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權利的權力，政府不應對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規則的“復活”。也就是說，“不能使繼續行使國家賦予的特權的權利，依附于接受者對國家規定的違反聯邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權利，憲法規定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認為，現代國家為受救助者提供救助義務由現代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規定的公民基本權利的侵害為條件，公民所享有的憲法權利在位階上具有最高性，這是社會救助權實現過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應通過實體上“相關性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現”。因此，社會救助應以其自身本來應具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應通過對“自由裁量權的限制”，以及“制定權力的政策，不得交給實質上是屬于私人的組織”來實現，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權力的規范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關鍵問題被中外學者所關注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應受到程序的約束。在《新財產權》中，賴希曾說，按照傳統的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產和自由等權利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產)，既然不是傳統意義上的財產權，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產權理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構建:假設在一個事關正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應該在社會救助權的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

篇2

新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在三個根本性上的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業最終控制權應由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，他們認為在剩余索取權與剩余控制權的關系中，二者對應的是高效率的企業所有權結構的基本要求。

由新古典產權學派衍生出來的財務管理目標有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等。企業利潤最大化目標側重于新古典產權學派中追逐利潤動機的論述，并以此作為財務管理活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務管理活動具有高度的相關性。企業通過自身的財務管理活動能夠和控制財務管理目標的實現程度。股東財富最大化和企業價值最大化目標較全面地體現了新古典產權學派的理論特征。筆者認為二者名異實同，內涵一致。

該學派觀點的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予企業的出資者，那么企業追求利潤最大化或股東財富最大化的財務管理目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且企業出資者的身份容易確定，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合企業所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共享企業所有權的制度安排，已被很多企業認可并付諸實施。但現實中許多企業對員工實行的是“基本工資＋獎金”的報酬制度。再如，高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的莫過于出資者與經營者合二為一。而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵管理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權的多元化激勵機制，即高層管理人員與出資者共同享有剩余索取權的制度安排。種種事實表明，擁有企業剩余索取權和剩余控制權的主體，不僅僅是出資者，企業管理人員、一般員工和其他利益相關者同樣參與了這些權利的分享，從而成為影響財務管理目標的利益集團。

依賴于新古典產權學派的股東財富最大化財務管理目標也必然受到挑戰。首先，它忽略了相關利益集團對企業剩余索取權與剩余控制權的要求，在資源配置上僅考慮了股東的利益，忽視了其他利益相關者的正常需要，不符合可持續發展的要求；其次，股東財富最大化的觀點所追求的是單純的“效率”，以企業資源配置是否有利于股東財富增長作為評判優劣的標準，難免會導致外部不經濟、資源環境破壞等問題；最后，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化和利潤最大化也必然與“人本財務觀念”相沖突。

二、利益相關者學派及其財務管理目標

利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、員工、供應商、消費者等利益相關者共享。其觀點主要體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制管理人員和防止公司資源的濫用，來自市場的壓力也會導致管理人員的短期行為；第二，強調公司的目標是為創造財富；第三，認為除股東以外的其他利益相關者，特別是公司的員工，可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能會導致“搭便車”行為盛行，從而使單個股東失去監管企業經營者的動力；二是因為很多外部股東并不了解企業的內部信息，因而在監管時，常常抓不住問題的關鍵。相反，那些具有公司專用化技能的員工，由于他們的利益與企業的經營息息相關，而且他們掌握了較多的內部信息，因而讓他們監管公司的運行可能是一種更好的選擇。

篇3

債權人利益保護問題從根本上說是一個社會經濟秩序問題。這個問題存在于社會經濟生活的各個領域，在財產繼承領域表現尤為突出。各國繼承法均用大量條文規范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權人利益。我國繼承法僅原則規定繼承遺產應當為被繼承人繳納稅款、清償債務，繳納稅款和清償債務以遺產的實際價值為限。但對如何確定遺產的范圍等一系列問題沒有規定，司法解釋也未涉及這一問題，致實踐中侵害債權人利益的問題時有發生，而司法機關卻無所遵循。筆者在《繼承制度研究——市場經濟與繼承法》（1994年12月出版）一書中曾經預言：“多則十幾二十年，少則幾年以后，這個問題必將擺上司法機關的議事日程。”不幸竟被言中。因此，筆者認為有對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導，為繼承法的修改和完善提供參考。

一、問題和原因

（一）現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題

我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：

1．沒有確定遺產范圍的規定

有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。

2．沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限

我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必須在一個合理的時間內使繼承關系確定下來，以便盡快了結被繼承人所遺留的債權債務關系。而我國繼承法卻規定，自繼承開始以后至遺產分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關系始終處于不穩定狀態。這種規定的弊端是明顯的：一是不利于遺產的管理和利用；二是影響債權人行使權利，不利于對債權人利益的保護。而且繼承關系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。

3．債權人缺乏保護自己權利的法律手段

如果繼承人的行為已經或者可能損害債權人的利益，按現行繼承法，債權人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產轉移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經營，導致虧損，或者繼承人將遺產用于清償自己的債務，都會危及債權人的債權。現實生活中已經屢屢發生這類問題，使債權人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應。

（二）原因

存在以上問題的原因，筆者以為有以下兩個：

1．由現行繼承法制定時的社會條件所決定

民法是社會經濟條件的法律表現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的繼承制度。現行繼承法是1985年通過并頒布實施的，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統治地位。當時，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經濟條件之下，遺產限于生活資料，債權債務關系簡單，繼承人欺詐債權人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。

2．繼承法理論研究的幼稚也是產生以上問題的原因

制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。

由于以上兩個問題的存在，使得我們在制定繼承法的時候，在債權人利益保護問題上，既無司法實踐經驗可供參考，又缺乏正確理論的指導，繼承法存在以上問題也就不足為奇了。

在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發生了重要變化。即從主要是生活資料變為既有生活資料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態的財產，在競爭規律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。

二、外國保護債權人利益的主要制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。盡管兩種繼承制度區別很大，但有一點卻是共同的，即把債權人利益保護問題放在十分重要的地位。

（一）直接繼承制度下債權人利益的保護

大陸法系國家多采直接繼承制度。按照這種制度，被繼承人死后，其遺產直接轉歸繼承人，債權歸繼承人享有，債務也由繼承人承擔。直接繼承必須解決兩大問題：第一，要保證繼承人不因繼承而受到損害；第二，要保證遺產首先用于清償被繼承人的債務。為此，大陸法系國家采取了以下主要的制度：

1．接受和放棄繼承制度

按照法國、德國、日本等國以及我國臺灣民法典的規定，繼承開始以后，繼承人（包括法定繼承人和遺囑繼承人）處于這樣一種法律地位：他取得繼承選擇權，可以在法律規定的期限內選擇無條件直接繼承（無限責任繼承）、以有限責任為條件接受繼承或者放棄繼承。如果繼承人沒有在規定的時間內明示選擇，則推定為無限責任繼承。由于有限責任繼承和放棄繼承都是保護繼承人利益的制度，因此繼承人在選擇有限責任繼承和放棄繼承時必須遵守一定的條件和程序。簡言之，這些條件主要是：要在法定期間內進行選擇；要保證遺產的獨立性和完整性；不得有侵害、隱匿遺產的行為。繼承人違反上述要求，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利，而依法強制其按無限責任繼承繼承遺產。其程序主要是，必須以明示的方式向國家主管機關表示有限責任繼承或放棄繼承的意思，如果選擇有限責任繼承，還須遞交忠實準確的遺產清冊。主管機關一般為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。由此可見，接受繼承和放棄繼承制度既是保護繼承人利益的制度，又是保護債權人利益的制度，其主要作用是清楚地確定遺產范圍，進而保證遺產先用于清償被繼承人的債務。而強制無限責任繼承則是對繼承人欺詐債權人行為的制裁，從另一方面看，也是對債權人利益的保護。

2．遺產管理制度

在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家還規定有遺產管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遺產分立制度）。其主要內容是債權人如發現繼承人的行為可能損害自己的債權時，可以向主管機關申請遺產管理。主管機關認為有必要時應宣布對遺產進行管理，并指定專門人員負責該項工作。主管機關進行遺產管理后，繼承人喪失管理遺產的能力。這樣就可以保證遺產首先用來清償被繼承人的債務。

（二）間接繼承制度對債權人利益的保護

間接繼承是英美法系國家采取的繼承制度。按照這一制度，繼承開始后，遺產不是直接轉歸繼承人，而是作為獨立的遺產法人，由遺囑執行人或者遺產管理人負責管理。在這種制度之下，被繼承人的債務由遺產法人承擔，其債權歸遺產法人所有，遺產所產生之收益歸遺產法人，遺產所產生之負擔由遺產法人承擔。遺產管理人在繳納稅款、清償債務以后，依照法律規定或遺囑的指定，將剩余遺產分配給繼承人。總之，在間接繼承制度之下，繼承人絕不對被繼承人的債務負責。間接繼承制度能夠公平地保護繼承人和被繼承人雙方的合法權益，有效地防止欺詐債權人行為的發生。但是，這種制度的實行需要其他條件，特別是司法條件的配合。因為在這種制度之下，幾乎每個人死后都需要由有關國家機關出面處理繼承問題，如果沒有健全的專司遺產繼承的專門法院或其他專門機關，這種制度是難以實行的。此外，老百姓是否愿意讓國家機關來插手繼承事務，也是這項制度能否實行的一個重要因素。筆者認為，比較而言，直接繼承制度較為符合我國的國情。因為一方面，我國長期實行直接繼承制度，群眾對此已經習慣、認同。另一方面，在這種制度之下，大多數繼承不需要經過法院，只有繼承人選擇有限責任繼承或放棄繼承時，才需要法院出面，司法機關能夠承受。

三、關于修改我國繼承法的建議

如上所述，我國屬于采直接繼承制度的國家，而且這種制度比較符合我國國情。因此，我們應當在直接繼承制度的框架之內來討論如何建立債權人利益保護制度。

（一）建立債權人利益保護制度應堅持的原則

1．自愿繼承原則

自愿繼承原則是現代繼承法的基本原則，它是對強制繼承的否定。古代繼承法奉行強制繼承原則，即正統繼承人（即被繼承人的男性直系卑親屬）無繼承選擇權，他必須繼承被繼承人的法律地位，為被繼承人清償全部債務。即使被繼承人未留下任何財產，而只有累累債務，繼承人也不能拒絕繼承。至近代以來，家庭觀念日漸淡薄，家庭成員逐漸取得獨立的民事主體資格，社會以個人為本位，強制繼承原則因不符合個人本位的觀念而被拋棄，自愿繼承原則遂取而代之。自愿繼承的核心是承認繼承人有繼承選擇權，并要求其按照自己的選擇承擔相應的責任。自愿繼承原則符合現代社會的思想觀念，符合民法的意思自治原則，應當成為我國繼承法的原則。

2．誠實信用原則

誠實信用原則是民法的基本原則，適用于民事活動的各個領域。誠實信用原則要求人們在民事活動中恪守信用，誠實不欺，善意地行使權利，善意地履行義務。如果繼承人違反這一原則，欺詐債權人，即應承擔不利的法律后果。繼承制度，特別是關于債權人利益保護制度的設計應體現誠實信用的原則。這不但是保護債權人利益的需要，也是淳化社會道德，維護經濟秩序的需要。

（二）制度構想

債權人利益保護問題是繼承法的一個基本問題，在直接繼承制度之下，解決這一問題的基本途徑是，改變現行繼承法無條件的有限責任繼承制度，確立有條件的有限繼承制度，同時賦予債權人遺產管理請求權。

從嚴格的意義上講，有限責任繼承本來就是有條件的，條件是有限責任繼承的題中應有之義。本文之所以采用有條件的有限責任繼承這一概念，主要是為了與現行繼承法的有限責任繼承相區別，因為現行繼承法的有限責任繼承實質上是無條件的。待正本清源之后，即應恢復使用有限責任繼承這一科學概念。

1．關于有條件的有限責任繼承制度

所謂有條件有限責任繼承，即繼承人必須遵守法定的條件和程序，才能享受有限責任繼承的利益。繼承人如果違反法律規定的條件，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利。而依法產生無限責任繼承的法律后果。所以，采取有條件有限責任繼承制度，實質上意味著承認兩種繼承制度——有限責任繼承和無限責任繼承，承認繼承人有選擇無限責任繼承、有限責任繼承和放棄繼承的權利。

（1）選擇有限責任繼承的條件

有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，同時直接涉及債權人的利益。因此，這一制度必須同時起到兩方面的作用：一方面保證繼承人的固有財產不被強制用于清償被繼承人的債務；另一方面保證被繼承人的債權人能夠就遺產優先受償。由此可知，這一制度的核心是確定遺產狀況并使之保持獨立。如前所述，大陸法系國家實現這一目的是建立遺產清冊制度，即繼承人如選擇有限責任繼承，必須在規定的時間以內制作出遺產清冊，并提交給主管機關。筆者認為，我國也應采取這一制度。繼承人在制作遺產清冊時，應延請公證人員參加，并應作到忠實、全面、準確，不得有隱匿不報、虛報債務等損害債權人利益的行為。如發現繼承人有上述行為，即應取消其有限責任繼承的資格，而強制其按無限責任繼承。

（2）選擇有限責任繼承的期限

遺產清冊完成以后，繼承人對遺產狀況有了全面了解，就可以作出理智的選擇。關于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。

（3）主管機關

主管機關即接受繼承人所提交之遺產清冊和繼承人所作選擇的機關。國外一般規定為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。我們認為，我國可以由公證處來承擔這一工作，理由主要是：我國不太可能在普通法院之外再設置專門的繼承法院，而現有普通法院任務已很繁重，無力承擔這一任務，而公證處則任務不足。而且制作遺產清冊、證明遺產狀況這一工作就其性質而言，屬于公證處的業務范圍。

2．關于債權人的遺產管理請求權

有限責任繼承是由繼承人主動行使繼承選擇權，以保護自己利益的制度。如果繼承人正確行使這一權利，該制度還可以同時起到保護債權人利益的作用。但是，如果繼承人不選擇有限責任繼承，例如，被繼承人財產狀況良好而繼承人負債累累，這時繼承人便會選擇無限責任繼承，使遺產和自己的財產混同，用遺產來清償自己的債務，這對被繼承人的債權人來說是不公平的。再如，繼承人隱匿財產、揮霍浪費，或不善經營，或惡意處分遺產等等，都會害及債權人的債權。在這種情況之下，無限責任繼承也不能保障債權人的債權。因此，在有限責任繼承制度之外，還必須有一種債權人可以主動采取措施保護自己債權的制度。于是，這樣的制度就被人們創造出來了。這種制度在日本、法國稱之為財產分立制度。這三種制度雖然名稱不一，內容也不完全一致，但都是供債權人選擇的保護其債權的制度。其主要內容是，債權人如果認為繼承人的行為可能危及自己債權的實現，可在法律規定的期限內向主管機關申請，要求由主管機關對遺產進行管理。主管機關應債權人的申請，對遺產進行管理，包括對遺產進行調查、清算等。建立遺產管理后，繼承人即喪失管理遺產的權利。這種制度可確保債權人的權利不受繼承人的分割，確保遺產首先用于清償被繼承人的債務。我國繼承法應當建立這種制度。

篇4

首先，從工作面支護的角度上來說，為了保障采掘作業的安全可靠，工作面支柱需要打直線，偏差值應當控制在±100.0mm范圍內。同時，支柱間距也應當控制在±100.0mm范圍內。同時，對于工作面新設置的支柱而言，其初撐力的控制標準應當按照以下方式進行控制：對于單體液壓支柱而言，800.0mm狀態下所對應的初撐力應當在60.0kN以上，100.0mm狀態下所對應的初撐力應當在90.0kN以上，同時還需要安排工作人員巡查工作面，杜絕缺梁少柱問題的發生。針對相鄰的支架而言，相互之間的高度偏差也應當有嚴格的控制標準：從避免支架發生相互擠咬的角度上來說，頂梁高低臺階所對應支架高度應當控制在2/3*側護板高度的范圍內，且相鄰支架的空隙應當滿足≤200.0mm的基本標準。

其次，從煤壁與機道的角度上來說，工作面支架（支柱頂梁）、端面距都要符合作業規程規定，做到“三直一平”：支架（支柱）排成一條直線，偏差不能超過50.0mm；工作面傘檐長度不大于1.0m時，其最大突出部分不超過250.0mm（薄煤層為200.0mm），傘檐產犢大于1.0m時，最大突出部分不超過200.0mm（薄煤層為150.0mm）；端面距按照≤340.0mm的標準進行控制，煤壁片幫超寬時及時超前移架（或打設貼幫柱）進行支護。

再次，從機電設備的角度上來說，結合采掘工作面惡劣的環境條件來看，機電設備運行期間的安全質量管理工作意義重大。在電氣設備上方有水的情況下，需要重點做好防水保護方面的工作，增設必要的防水設備，確保其防水性能的穩定與可靠。同時，閑置設備應當和材料放在安全出口20.0m以上距離的地方。對于采掘工作面輸送機設備而言，需要確保其能夠與順槽輸送機合理搭接，運行期間杜絕出現底鏈牽拉回頭煤的問題。同時，采掘期間需要安排專人對工作面的輸送機鏟煤板、擋煤板以及螺栓等相關部件的完備性進行檢查，保障管路敷設符合相關安全標準與規范，杜絕膠帶輸送機運行期間出現膠帶跑偏的問題。

最后，從采高與資源回收的角度上來說，采掘工作面采掘作業實施期間所產生的煤炭不能夠隨意丟棄，而應當集中堆放后做合理處理。同時，在采高作業期間，其高度應當遵循一定的控制標準，結合工作面的具體情況，將采高誤差控制在100.0mm范圍以內。杜絕支架間隙出現浮煤炭堆積的問題。除此以外，還要求上分層綜采面人工假頂鋪設，金屬網的要求網和網之間應該橫向相對接，縱相接的搭架應該按照≥300.0mm的標準進行控制，端頭的兩個網頭要鏈接好，防止出現網之間的相互牽扯；聯網絲應該用網鉤旋轉30圈左右，釘牢固，以防脫落。

篇5

    被告：劉凱旋，男，大學講師

    案由：著作權侵權糾紛

    原告胡計海和被告劉凱旋是大學建筑系的同事，胡為副教授，劉為講師。2001年初，為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會，胡計海撰寫了幾篇專業論文，正準備寄給大會組委會時，劉凱旋覺得論文寫得不錯，要求胡計海將其中兩篇論文給他，胡計海一想兩人同事多年關系不錯，于是爽快地答應了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整，同時為防日后不測，劉凱旋要求與胡計海簽一份轉讓協議，約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起，其一切權利全部轉讓給劉凱旋，即買斷，胡計海認可并不得反悔。2001年2月10日，胡計海收到劉凱旋8000元報酬，將二篇論文稿交給劉凱旋，雙方在轉讓協議上簽字。幾天后，劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。

    2001年底，參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學術價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵，次年又被學校破格晉升為正教授。胡計海知道后，心理不平衡，一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權，要求法院判決轉讓協議無效；論文署名作者為原告胡計海；劉凱旋返還論文給胡計海，胡將8000元返還給劉；劉賠償胡經濟損失50000元；撤銷劉的正教授職稱；訴訟費用由劉負擔。

    原告胡計海訴稱，兩篇獲獎論文系他所寫，被告劉凱旋沒參與論文的創作，作者應為原告，所獲物質和精神獎勵均應歸原告所有。被告劉凱旋辯稱，他與原告間有轉讓協議，雙方都知道該二篇論文的轉讓是買斷性質，他支付報酬后取得論文的一切權利合情合理合法，所獲獎勵和榮譽應歸被告所有。

    [法院審判]

    人民法院經審理認為，原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉讓協議系雙方真實意思的表示，協議中一切權利全部轉讓（買斷）依法應理解為著作權中人身權和財產權的買斷。依照我國有關法律法規的規定，人身權是不能轉讓的，著作權中的財產權亦不例外，故轉讓協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效，人身權仍應歸作者即原告所有。根據《中華人民共和國著作權法》第九條、第十條、第十一條之規定，判決如下：（一）轉讓協議部分有效，部分無效，即協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效；（二）論文的署名權歸原告，被告不得在論文上署名；（三）被告賠償原告經濟和精神損失人民幣一萬元；（四）駁回原告的其他訴訟請求。

    [解評]

    本案涉及的是著作權能否買斷的問題。

篇6

    案由:著作權侵權糾紛

    原告胡計海和被告劉凱旋是大學建筑系的同事,胡為副教授,劉為講師。2001年初,為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會,胡計海撰寫了幾篇專業論文,正準備寄給大會組委會時,劉凱旋覺得論文寫得不錯,要求胡計海將其中兩篇論文給他,胡計海一想兩人同事多年關系不錯,于是爽快地答應了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整,同時為防日后不測,劉凱旋要求與胡計海簽一份轉讓協議,約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起,其一切權利全部轉讓給劉凱旋,即買斷,胡計海認可并不得反悔。2001年2月10日,胡計海收到劉凱旋8000元報酬,將二篇論文稿交給劉凱旋,雙方在轉讓協議上簽字。幾天后,劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。

    2001年底,參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學術價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵,次年又被學校破格晉升為正教授。胡計海知道后,心理不平衡,一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權,要求法院判決轉讓協議無效;論文署名作者為原告胡計海;劉凱旋返還論文給胡計海,胡將8000元返還給劉;劉賠償胡經濟損失50000元;撤銷劉的正教授職稱;訴訟費用由劉負擔。

    原告胡計海訴稱,兩篇獲獎論文系他所寫,被告劉凱旋沒參與論文的創作,作者應為原告,所獲物質和精神獎勵均應歸原告所有。被告劉凱旋辯稱,他與原告間有轉讓協議,雙方都知道該二篇論文的轉讓是買斷性質,他支付報酬后取得論文的一切權利合情合理合法,所獲獎勵和榮譽應歸被告所有。

    [法院審判]

    人民法院經審理認為,原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉讓協議系雙方真實意思的表示,協議中一切權利全部轉讓(買斷)依法應理解為著作權中人身權和財產權的買斷。依照我國有關法律法規的規定,人身權是不能轉讓的,著作權中的財產權亦不例外,故轉讓協議中關于財產權的部分有效,關于人身權的部分無效,人身權仍應歸作者即原告所有。根據《中華人民共和國著作權法》第九條、第十條、第十一條之規定,判決如下:(一)轉讓協議部分有效,部分無效,即協議中關于財產權的部分有效,關于人身權的部分無效;(二)論文的署名權歸原告,被告不得在論文上署名;(三)被告賠償原告經濟和精神損失人民幣一萬元;(四)駁回原告的其他訴訟請求。

    [解評]

    本案涉及的是著作權能否買斷的問題。

篇7

十八屆四中全會提出加強重點領域的立法，依法保障公民的財產權。憲法需要持續的關注傳統公民財產權保障的同時，也要關注財產權內容的新發展。隨著國家的福利職能的發展，政府在利益給付上扮演者重要角色，政府作為給付利益（largess）的提供者，創造了新的“財產權”形式，“這種以不同于傳統的法律模式的給付產生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關系以及與政府之間的關系，它創造了一個新的社會。”本文立足中國的上述變化，探討“新財產權”在中國的發展及其實踐，追問憲法對作為公民財產權組成之“新財產權”的保障原則及其規則構建。

一、公民財產權的發展與“新財產權”的凝練

（一）公民財產權體系的不斷發展與新財產權

財產權是一個古老的話題，至少可以認為是先于自由主義的。“中世紀最主要的政治和法律制度，都建立在財產權，特別是土地所有權的基礎之上。”但是政治視野下的財產權卻和自由主義結下了不解之緣。在自由主義理念生成之前的財產權在絕對王權主義的時代，難以具有作為個人權利的征象和內涵。自由主義在承認政府權威的同時也為公權力設立了界限，并將這個界限抽象成公民的一項基本權利，具備了對抗公權力的特征。如洛克論述的：“人民聯合起來成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保護他們的財產。”到了十八世紀，財產權得到有史以來最高的社會認可，它成為生命和自由的同義語，私有財產神圣不可侵犯具有了權利形態下的絕對意義。

從19世紀中期以來，出現了“公共利益和財產利益的抗衡，財產被認為具有社會因素，而不是無限制的私有權絕對，‘財富既有個人基礎，也有社會基礎’”。財產所彰顯的絕對主義不斷的受到詰問和挑戰，傳統的財產權觀念的觀念逐漸得到扭轉，探尋公民財產權的自治領域成為財產權發展的新時期的核心問題。以《魏瑪憲法》為實踐的開端，認為財產權的行權要以尊重“公共福祉”為限，國家得以以“公共利益”為私人財產權設立限制條件或者義務。以“新財產權”為代表的新問題再次引起我們的思考，新財產權語境下的公民財產權“其實質是福利權和財產權的關系問題”。“財產權不再是法院試圖劃定個人權利和政府權力之間界限的基礎了”。

新財產概念的抽象并不是憑空的想象，而是基于現實的印證和理論的沉淀。新財產權最早為美國學者所倡導，新財產權具有傳統財產法所承載的權利意蘊等，卻在權利發生上有不同的政治制度基礎，新財產權的“新”的含義由此而來。美國學者 Reich做了這樣的分類：來自政府的收入；工作和職業許可證；對農業的補貼；科學研究、健康和教育等，體現出了對公民個人基本權利的維護。“特別是對教育所提供的公共服務是個人利用公共服務的最主要的形式”。

（二）新財產權從政府權力到公民的權利的演變

“政府的給付利益是個人財產的重要組成部分，但是不是必須的財產”。政府給付利益的出現改變了法律的傳統體系，催生了新的財產權法律體系的誕生，該體系至少有以下不同于原權利體系的三個方面：給付利益持有者的權利，政府在給付利益中的權力；個人權利和政府權力的程序性調節機制。從新財產權的施予規則上來看，“更多的情況下被看做政府的一種賞賜”。

基于這種理論的判斷，政府利益給付和私人部門的給付具有了相同的性質。但是，新財產界定中應該包含對公民基本權利的尊重因素。從財產到財產權的演變，一個重要的標志是財產成為了個人與政府權利的界限。接受法律的規制，財產凝練成財產權，財產權的形成，改變了政府對待財產的方式和態度，財產權不再作為政府為達到某種目的手段，因為“當我們思考由政府創造的一系列新財產權時，我們看到法律持續的將期視作一種特權。駕駛資格、福利和失業保險都是福利。但是法律沒有反應現實，因為這些權利對個人的生存是必要的。”

（三）新財產權向憲法上的人權的演變

“憲法規定的基本權利是公民不可缺少的最重要的權利，這些權利的實現依賴于部門法的落實，憲法則要監督部門法對基本權利的落實情況。也就是說，憲法在很多時候不與老百姓直接打交道，而是指引和規范部門法如何與老百姓打交道。當部門法因為各種原因而無法實現憲法交給它的使命時，憲法就有必要出場親自維護公民的基本權利不受侵犯。”憲法需要持續的關注傳統公民財產權的免收侵害的同時，也要關注財產權內容的新發展。隨著國家的發展，政府成為給付利益（largess）的最大提供者，創造著新的“財產權”形式，“這種以不同于傳統的法律模式的給付產生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關系以及與政府之間的關系，它創造了一個新的社會。”

憲法基本權利價值取向的轉換是憲法基本權利體系變遷的前提，“作為憲法載體的權利，在憲法基礎價值明確博弈規則之后，必然伴隨博弈結果的變化而不斷變化，直接表現為憲法權利的入憲和出憲”。“因此，一些新的權利會涌現，并得到憲法確認而升格為憲法權利。“新財產權”的語境彰顯出了公民與國家的二元關系，從而具有了政治術語的意義，具備了憲法意義上的權利內涵，也當然成為了憲法意義上公民財產權的唯一內涵。

二、新財產權成為憲法上公民財產權的制度基礎

（一）社會的再分配與“新財產權”的生成

因分配形成的財富對個人的公民來說卻具有了不可替代的意義，成為影響到個人生存的基本財富形式。國家分配本身并不必然導致新財產權的產生，因為公法意義上的財產權反應的是公權力和私權利之間的對抗，只有當政府因分配形成的財產權被以福利的形式體現為公民的一項權利，并且這項權利具備了人權品格，國家分配變成了國家義務，作為公權力主體的國家由“主導者”變成了“義務者”，新財產權得以形成。

“新財產權與傳統財產權相比，并不具有嚴格的私人所有的意義。新財產權形式的財產諸如一份（來自）政府的工作、許可證和福利會隨時根據不同的情況而被剝奪或者被修正。對個人來說，新財產權并沒有像房產和土地那樣被賦予必要的保障。”所以在財產權的征象上，新財產權被附加很多作為財產權所不應該具有的約束，例如，“新財產權經常的被政府利用來調整很多的不相關的行為。”這對作為財產權所表現出的問題而言，政府的行為是失控的，“這是對權利危險的濫用”。這種財富形式引起了法律體系的變更和拓展，并修正了傳統的法律模式，伴隨法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的財產權利。

（二）“新財產權”主體和使用上的人權品格

基本權利的保護問題與一個國家的價值觀念有非常密切的關系，我國現行的實際情況是雖然對公民基本權利的內容進行了廣泛的規定，但是由于無法容納對立法的實質性的司法審查，個人不能直接依據憲法上的基本權利條款要求排除國家的侵害，所以基本權利的主觀防御功能在我國的規則構建具有更重要的意義“憲法權利體系的邏輯起點問題，就是憲法權利體系得以構建的轉化法則。應該指出，對于人的生存和全面發展的關注，已成為時展的必然趨勢，是人類發展的歷史規律”。

從西方個體主義的人權到中國本土資源的集體主義人權，雖然有不同的歷史背景和制度背景，但是，現代人權向“人權是近代憲法所確證的邏輯起點，它更多的偏向非物質層面”21是一個普適性的價值。財產權的發展，沒有改變財產權在公民權利體系中的核心作用，新財產權的出現，更多的遠離“財富”價值的意義，在法律權利的凝練中，與財產的新類型的出現是一個完全不同的問題，新財產權是基于“不同情況不同對待”的邏輯為制度起點，更多的體現是人權的尊重和重視，以人權為唯一關注之價值。

（三）基于福利國家的正當性

財產最初直接的體現的是個體之間的關系，隨著政治國家的建立，財產接受了法律的構造，而成為了財產權，在財產權的角度看，財產權體現著個人與國家之間關系的政治調整，在這種調整中也引發國家權力的反省。基于國家財政分配職能的實現，公民的財產權形式得到了拓展。該種拓展直接表現為法律上的創造，是國家與個人之間因為國家與個人利益規則之重建而表現出了國家對個體權利的讓與，這種讓與是基于對個體生存和自由等的尊重，很多情況下表現為對人權之基本價值的最低限度的維護，這也是憲法“最低道德標準”的踐行，也因此而拓展了公民財產的范疇。

“新財產權”上升到公民基本權利或者說是人權的角度所反映當然是國家和個人之間的關系，而不再以個體之間的財產關系維護為角度。人權本身就是一項不斷發展的權利體系，人權突破個人范圍發展為集體人權，從傳統政治領域向經濟、文化領域的延展，都充分說明這個問題。

三、新財產權在中國的當代問題及其正當規則

新財產權有狹義和廣義的認知，狹義的認知認為，新財產權需要具備私使用性”、“自己給付”和“生存保障”三要素的方可以納入憲法財產權保障范圍。

（一）保障的進步與新財產權的“私使用性”

“一個建立在共同同意基礎之上的自由政府可以而且經常必須使用強力以迫使公民們遵守法律。事實上，它必須比任何一個公民或一群公民都要強大有力。政治自由并不意味著免于控制的自由。它意味著自我控制。”22新財產權的成長讓其具備了財產權的屬性，與每個公民個人的生存變得息息相關。美國1970年的“福利聽證案正式觸發了新財產權上的“正當程序革命”。

在程序革命的背景下，“對公民至關重要的社會福利，不能再被視為可以隨時取消的饋贈，而是基于財產的個人權利。”對公民個人而言，新財產權具有了政治意義上的人身專屬性，從而也取得了對公權力的對抗意蘊，在中國亦是如此。新財產權的出現改變了財產權的發生而形成的個人與政府的關系發生。公權力對新財產權的尊重，體現出的是對公民個人生存的保障之尊重，個人尊嚴之尊重，形成了承載財富意義，卻又超乎財富意義的的權利內涵。憲法視角下的財產權更多的超越了財產本身所蘊含的財富意義，而具有了和基本權利同質的內涵。

（二）國家與個人的關系和新財產權的“自己給付”

從洛克的“先占”和“勞動所得”，到黑格爾的“財產就是自由”，到盧梭的“公意”論，都是在論述財產權的正當性，也即財產或者說是財產權得到社會的認可。盧梭的社會契約精神的論述雖然本意在意論證財產權本身存在的正當性，但是，在論證創造財產權的正當性時，提及財產權的目的是創造“共同利益”獲得“公共幸福”，本身就表達出財產權上的一定的限制，“需要有約定和法律把權利義務結合在一起，并使正義能符合于它的目的”。

內在限制論認為：不存在權利本身和權利限制的二元劃分，權利本身就蘊含權利限制，權利限制就是權利內容的一部分，權利限制從根本上說，就是為了權利的現實而存在。外在限制論認為公民的私有財產權是一項先于國家而存在的固有事物，國家可以基于社會公共福利等原則對財產權施加限制。權利本身可以無限制存在，限制和權利并無必然的聯系。26基于新財產權與傳統財產權生成的制度基礎的差異，也基于國家福利主義在“成就懶人”詰問下的尷尬和法的績效價值的考量，新財產權的先于給付是新財產權所應該具有的內涵，也是新財產權所應該具有的正當性標識。

（三）中國國職能的發展與新財產權對公民的“生存保障”

近代自然法思想認為財產權是一項“神圣不可侵犯的權利”，洛克將生命、自由和財產看做一個人與生俱來的權利，他認為：“人們聯合成為國家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保護他們的財產。‘者’的權力絕不容許擴張到公眾福利的需要之外，而是必須保障每個人的財產。”

我國憲法也有公民財產權之規范，但是到人權保障之高度尚有思考之余地，在公民基本權利體系中對公民財產權之彰顯，實屬非常有必要。換言之，我國憲法已默示確立了私有財產權的人權性質和明示確立了私有財產權為公民基本權利的性質。從這種意義上來說，私有財產權實現了其應有性質的回歸。對人權的尊重也是我國憲法首要的價值選擇，作為人權組成的公民財產權制度更具意義是指財產權制度具有人權意義。

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[作者簡介]員寧敏，廣西大學校長辦公室副研究館員，廣西南寧530004

[中圖分類號]G643.8　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生學位論文是指申請研究生學位的學生(碩士、博士)，為獲得不同級別學位資格，在導師的指導下，運用所學理論，結合科研實踐活動，經過大量的創造性思維勞動撰寫的學術研究論文。研究生學位論文檔案是指在學位申請活動中所形成的檔案材料，包括學位申請書、答辯通過的學位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學位論文具有較高的學術價值、情報價值和實際應用價值，對這一資源進行開發利用有著重要的意義。但是在開發利用過程中，也面臨著如何使研究生學位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業和科學研究服務，同時又確保其著作權不受到侵犯的問題。探索研究生學位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。

一、研究生學位論文檔案著作權內容

著作權指公民、法人或非法人單位依法對其創作的文學、藝術和科學作品享有的專有權利。研究生學位論文檔案一經形成，便包含了作者的人身權與財產權。

(一)研究生學位論文著作人身權。研究生學位論文著作人身權是與作者人身利益密切相關的權利。具體有以下幾種：(1)發表權。即研究生學位論文作者或著作權人對尚未公開的檔案有權決定是否將其公之于眾的權利。(2)署名權。即研究生學位論文作者在學位論文檔案上署名的權利。署名權具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結而取消，不因著作財產權的轉讓和繼承而發生變化。(3)完整權。即任何人不得違反研究生學位論文作者的意愿，對檔案內容進行歪曲、篡改、斷章取義等實質性的變更。

(二)研究生學位論文著作財產權。研究生學位論文著作財產權分為使用權和獲得報酬權。具體包括：以復制、發行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。

二、研究生學位論文檔案的著作權歸屬

確定著作權人，即誰依法享有著作權，是保護著作權的重要前提。《著作權法》第九條規定：著作權人是指創作作品的作者和依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。研究生學位論文的完成是一個較為復雜的過程，其著作權人也因此而有所不同，主要有以下幾種：

(一)研究生學位論文的著作權完全歸論文作者享有。《著作權法》第十一條規定：著作權屬于作者，本法另有規定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構思、寫作、修改到最后定稿，主要由學生本人完成，其論文的來源既不是導師的科研項目，也不是學校安排的科研任務，并且論文內容的獲得沒有主要利用學校的物質條件，指導教師雖然也給予指導、修改，但沒有參加直接創作，這種情況下學生是《著作權法》規定的著作權人。

(二)研究生學位論文的作者僅享有部分著作權(如論文的署名權)，其他著作權歸學校所有。《著作權法》第十六條規定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創造的作品是職務作品。其第二款規定：主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等為職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。

研究生參加由學校主持，指導教師承擔的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學位論文。在這種情況下，從論文的選題到創作思路及最后定稿均由指導教師完成，凝聚著導師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔全部責任和風險，而且還完全利用學校的各種物質條件、技術條件完成，利用了學校的資源(實驗設備、圖書資料等)，研究生學位論文只是實現對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學校知識產權保護管理規定》第九條規定：由高等學校主持、代表高等學校意志創作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權由高等學校享有。在這種情況下學生不具備著作權人的條件，不能成為權利主體，法定著作權人是該生所在的高等學校。

(三)在職申請學位人員只享有研究生學位論文的署名權，著作權的其他權利由所在單位享有。《高等學校知識產權保護管理規定》第十三條規定：在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務所完成的發明創造及其他技術成果。除另有協議外，應當歸高等學校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學位其間開展的研究往往與實際工作相聯系，在履行工作職責的同時，利用工作單位所提供的物質條件完成研究工作，其研究當屬于職務作品。

三、研究生學位論文檔案的合法使用

研究生學位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權利，學位論文檔案管理部門在開發利用工作中，為了避免可能發生的侵權行為，必須準確理解著作權合法使用的范圍、界限、條件等，在保護著作權人的合法權益的前提下，合法使用研究生學位論文。

(一)超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案的開發利用情況。我國《著作權法》對一般作品的作者署名權、修改權、保護作品的完整權實行永久保護，而對作者發表權與復制權、獲酬權等財產權的保護期限為作者有生之年及死后50年。已經超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案，除人身權永遠屬于作者外，可不經作者授權，不付報酬地查閱、復制或在網絡上傳播等自由利用。

(二)著作權保護期內的研究生學位論文檔案的開發利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權人的許可或同意，不向其支付報酬。基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為。合理使用規定了三個必備條件：第一，僅適用于已發表的作品，未發表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學習、研究、欣賞或為教學、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴格限制，只能“少量”或“適當”，否則視為侵權行為。

(三)無論著作權保護期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權人依法享有的人身權等其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名

稱。已存檔的研究生學位論文有相當部分是未發表作品，按《著作權法》的規定不屬于合理使用的范圍。筆者認為，之所以這樣規定，主要從未發表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權合理使用制度的目的在于維護公共利益的需要，對著作權行使的限制，界定是否合理使用的關鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應充分享受著作權這一立法實質，應將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。

三、侵犯著作權的行為及法律責任

所謂侵犯著作權的行為是指既未經著作權人許可，又無法律認可，擅自對他人享有著作權的作品行使作者或者其他著作權人的專有權利，使權利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導致侵犯著作權人權益的法律事實的發生。

學位論文檔案管理部門在利用活動中容易發生的侵權行為有：未經著作權人許可，擅自以各種方式(包括網絡傳播)公布學位論文檔案，侵犯了著作權人享有的公布權；改變作者的署名方式，對作品內容進行歪曲、修改，侵犯了著作權人享有的署名權；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復制學位論文檔案并贏利，侵犯了著作權人享有的復制權；擅自對學位論文檔案進行編輯、出版、發行，侵犯了著作權人享有的出版、發行權。在贏利模式下未經著作權人授權，未支付其著作權人報酬使用受《著作權法》保護的學位論文，侵犯了著作權人的財產權。

用戶在利用學位論文檔案中容易發生的侵權行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內容等；擅自將未公布的學位論文檔案公布；超出合理使用權限等侵權行為。

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回答是肯定的。

福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業的一個份額。

通常我們在法律上講財產，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現代社會，財產要表現為價值才有意義，價值不表現為有形物體也是財產，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產在法律上早已有了，就是概括財產，一個人、一個企業的概括財產，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權和債務；一項概括財產中也不妨含有若干較小的概括財產，如某人轉讓其在某企業中的一切權益，等等。

因此，蓋茨個人財產中的一個大頭，就是他對微軟企業作為概括財產中屬于他的那一份概括財產。

迄今我們只是把企業作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產權，更要把企業作為法律上的客體。企業不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產，是財產權的客體，所有權、他物權的對象。企業還是一種事業、任務乃至于追求。財產權人可以盡可能發揮自己的想象力，通過企業來實現其財產利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產權，鼓勵他們把財產投入企業或用于企業經營。這就不能把企業法人神圣化，而要把企業法人作為人們實現自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產和財產權的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產關系甚或社員權、人身權關系來，都要對之適用財產權不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。

問題二：支配就是對物的有形支配嗎？

回答是否定的。

大陸法系傳統上將所有權概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權利，都分離出去了，那還是不是所有權呢？通行的說法是，所有權投資以后就轉化為股權，就不是所有權了。這與修憲保護財產權的精神不符。股權是所有者投資于企業或投資經營時其所有權的表現形式，股權固然不是所有權，但是所有者投資以后，所有權就表現為股權。要保護財產權，就要使財產所有人或他物權人能夠基于其財產權，控制由其財產權衍生出來的各種各樣的財產法律關系和組織法律關系。當其投資于企業時，就要承認及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔任董事或經理、參與決策、查賬、分紅等組織權利、財產權利和人身權利，這些都應歸結為財產權。侵犯這些權利就是侵犯財產權，不保護這些權利就是沒有財產權。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產權受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產被他人侵奪，這種普遍現象不應再繼續下去了。

現在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產權，包括知情權。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預期的利潤低了很多，文格爾就此質問奔馳公司，奔馳公司答復：根據德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業秘密為由而拒絕答復股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產權。法院順應保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規定到，要求確認其違憲，結果大獲全勝。德國又順應保護小股東暨財產權的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。

由此可見，發展中國家與發達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產權的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發達，財產權越是根深蒂固，基于財產權派生出來的法律關系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認財產權派生出來的組織權利、人身權、知情權、開會權等等都歸結為財產權，侵犯這些權利即是侵犯財產權，不保護這些權利也就是沒有真正保障財產權。

問題三：對存款的權利是所有權還是債權？

對這個問題，法學界和經濟學界的觀點涇渭分明。經濟學界認為權利人對存款還享有所有權，法學界則普遍認為權利人對存款只享有債權。那么，這種權利究竟是所有權還是債權？按照傳統的理論，如果是所有權，權利人對其存款還有支配權、支配力，否則就是債權，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權和相對權的區分。

應當認為，存款人對其存款享有的是所有權。首先，其權利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權，存款的價值還是存款人的；其次，現代社會保護弱者、消費者的權利，維護金融的穩定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給取；再次，即使銀行倒閉了，現代的政府也對老百姓的存款提供擔保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產，所以是所有權的客體。

可見，絕對權和相對權、所有權和債權、支配權和請求權等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質變的，達到一個臨界點就可能轉化了。應當在法學上明確，絕對權和相對權、支配權和請求權、物權和債權的區分是相對的，它們可以相互轉化，更存在著物權性的債權。然后要在法律上、司法上從財產權保護出發，保證在任何必要、適當的情況下，使任何表現為請求權的相對的債權得以隨時轉為對財產、價值等的直接支配權，不要把它絕對化。存款以及債轉股、銀行的債權控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權物權化，使債權人必要時得直接支配財產或控制債務人。

問題四：財產和人格能夠絕對分離嗎？

現代法承認任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產，將財產和人格相分離，財產是財產，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：

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一、導言

現代公認的大陸法系財產權理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學者奠定的、以物權和債權的分立、所有權和他物權的分離為基礎構造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進的學說認為：物權和債權、所有權和他物權的權利體系是由歐洲中世紀的前期注釋法學派將羅馬法的專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進行的簡單區分，羅馬法并未區分物權和債權，甚至也未抽象概括出“物權”概念，當然也就無法區分所有權和他物權了（proprietas即指所有權，該名詞產生于帝國晚期）。基于此，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現行大陸法系二元權利結構面臨的質疑和挑戰以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎、以所有權為核心構造了財產法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權法，還包括債權法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當寬泛的，大不同于現代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現有的羅馬法學家關于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權利本身。蓋尤斯認為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數不勝數的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權、用益權及以任何形式設定的債權等權利，被稱為役權的城市和鄉村土地上的權利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權并無其獨立性，無法取得與物權平等的地位。這一點在《優斯體尼亞努斯學說匯編》中也得到證實 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內涵和范圍相當廣泛，債權沒有從物權中獨立出來，也不存在區分自物權和他物權的邏輯基礎。

（二）羅馬法時期關于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權與債權的二元分野。

羅馬法對后世影響之大為當世所公認，甚至不少學者認為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區分物權與債權提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀，歐洲前期注釋法學派代表正是將對物之訴和對人之訴進行轉換方才提出了“物權”（jusinre）的概念，建立了初步的物權學說 。

事實上，“當此之時，人們充其量已經創造出物權、債權的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認識” ，專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現在其實踐理性上，之所以區分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴格區分債權和物權，更不代表其要以抽象的權利觀念概括、總結、構建財產權體系，而只是從操作層面使用法律程序對當事人的實際利益進行反映和保護的一種手段。在羅馬法時期債權是依附于物權存在的，并不能將其視為現今大陸法系民法的物債二元權利結構。

三、現行大陸法系物、債二元權利結構所面臨的質疑和挑戰

物權的概念、物權與債權的分立、所有權與他物權的區別均來自于德國的潘德克頓法學。德國人長于思辨，德國法學家更是擅長嚴謹精細的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產權系統基礎的物權和債權的二元權利體系，并在世界范圍內產生了極大的影響，對于該理論的成就理應進行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發展，歷史已經進入上對上述理論產生質疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現實中所有的財產權類別，且物權和債權之分也日趨模糊

物權與債權的二元權利體系是一種沒有在實證中得到過嚴格驗證的學理性、封閉性的區分，隨著社會生活的不斷發展，一方面新的財產權客體不斷涌現（即出現了物權、債權二元體系之外的“中間現象”），如股權、信托財產權、租賃權物權化、特許經營權等等，另一方面物權和債權之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權理論、租賃權物權化、債權的預告登記制度和優先權制度（如建筑物承包人優先權、職工工資和勞動保障費用優先受償權等）的出現都意味著“物權概念的柔軟化”和“債權的物權化”。

（二）關于“物權法定”和“物權自由”的爭議

《物權法草案》（第六次審議稿）第五條原本規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”但正式公布的《物權法》第五條已將后半段刪去，改為“物權的種類和內容，由法律規定”，這表明我國目前遵行的原則為物權法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現代意義上得物權法制度從來不發達、不完善，若在物權法制初建時不嚴格堅守物權法定主義，結果將造成我國大陸法民法體系的結構，對國家和民族將有百害而無一益 。

結合我國國情，我國現階段采取這一立場是正確的，但是物權法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現在：物權法定原則在使財產歸屬關系得以穩定的同時，也使物權成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權利即使具備物權的基本權能，但由于法律不承認其為物權，則其始終不能具備物權的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發展的社會經濟生活。

可見，物權法定主義中固含的“類型強制”和“類型固定”已經不能跟上社會不斷涌現的新型物權，同時立法落后于現實生活，更不利于相關糾紛的及時解決和社會經濟生活的發展。因此，如何克服物權法定主義的局限，也成為我國學界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學并不打算永垂不朽或充當自然理性，只不過為特定時間的人所創作，它從來沒有把盡善盡美當做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學發展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實踐出發，構建的私法體系，卻體現出高度的智慧和現實功能。古羅馬人最關心的不是權利，而是作為法律保護手段的訴權是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進行思考，就要盡可能的跳脫出現有的民事財產法二元體系，主要觀點歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構建未來財產法體系

以德國潘德克頓法學創立的物權、債權二元分立結構其實是與其將物局限于有體物，并進一步嚴格區分物權與債權，按照“物即財產”的傳統認識，必然將無體物排除在“財產”范圍之外，這顯然是不合乎社會現實的。為了突破這一悖論，有民法理論認為：只要是可以進行管理的“無體物”，在可管理的范圍內，也可稱為物權的客體 。

事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產的含義。目前我國民法學界也日益承認，物的客體不應只限于有體物，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”的規定雖略嫌保守，但已為將來新型物權的出現預留出空間，而早先由學者起草的《中國物權法草案建議稿》第10條第2款就規定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進行擴大。

（二）對物權法定主義進行擴大解釋

羅馬法中物法的運行并不有賴于物權的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權法定主義做擴大解釋。

江平教授曾說過：“《物權法》不可能把全國各種形式的物權通通都寫進去。社會生活這么復雜，還有一些不是很典型的物權……還有一句話，當事人不得創設任何一種物權，甚至有人說這種創設是無效的，我不這樣認為。物權法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規定的當事人就一定不設置，也不意味著設置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權法定主義中的“法”進行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權法定主義中的“法”不僅應包括物權法，效力層次較低的行政法規和司法解釋，還應包括習慣法，當然，如何解釋物權法定主義所言的“法”，學界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統大陸法系財產權體系進行調整，再以立法配合、補充，形成真正適合我國財產權現實發展的理論體系。

注釋：

[日]佐賀徹哉.關于物權和債權的區別的考察.法學論叢.98卷5號.

曾慶敏.法學大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

尹田.物權與債權的區分價值：批判與思考.中國民商法律網.

梁慧星，陳華彬.物權法.法律出版社.2003.17.71.