履約合同模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇履約合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

電力企業的物資主要是針對在電網流通建設過程所需的基本材料，主要包括一部分較為基本的物料、以及輔助物料。只有通過這也物料的提供，才能保證整個電網的順利運行。而這些物資材料主要通過相關生產企業，再生產合格完成后運送到各個電力物資部門，再通過電力物資部門對這些物料進行檢查、核對、分類之后運送到每一個需要的位置，電力物資通常需求量較大，而且需要的位置分布較廣，而且為了滿足人們的正常生活需要，可能需要快速高效的將電力物資運送到位，這就為電力物資部門帶來一定的難度。而且隨著現階段科技發展迅速，科技換代較快，當新型技術出現時，基礎物資材料還需要一定調整，而且調整的涉及范圍較廣，對于淘汰物資的回收整理再利用工作，也是需要電力物資需要考慮的。

2 電力企業物資合同履約可能出現的問題和影響

當前，電力企業物資合同履約還可能出現方方面面的問題，影響到電力企業的直接或間接利益，而實現對這些物資合同履約情況的有效管理是消除不良影響的關鍵。通常，導致雙方簽訂的電力物資合同無法得到很好地履約的情況有如下幾種：

2.1 在簽訂電力物資合同時，合同雙方沒有明確物資履約上存在的問題和相關責任如果在電力物資合同中，沒有明文規定物資履約上的相關要求或者明確相關責任，就會導致合同簽訂方在執行合同過程中缺乏必要的約束和法理依據，也就容易出現物資合同不能得到良好履約的問題。同樣，如果在物資合同中沒有明確合同履約過程中出現的違約責任劃分，就會在出現合同糾紛時，不能依法追究和處理履約違約的相關責任方，就無法進行相關的違約懲處，也就會影響到電力企業的利益。

2.2 電力企業物資合同管理部門缺乏對合同履約情況進行科學系統的分析以及有效的管理。如果對合同履行情況分析不全面或者管理不科學，會導致合同無法順利履行甚至出現履約問題。因此，電力企業在簽訂電力物資合同后，要安排專業的合同管理機構和人員對合同雙方的履約情況進行實時有效的分析和管理，確保合同得到良好的履行。對于可能出現的違約情況，要及時采取相應的措施進行處理，保證企業的利益不受損害。

2.3 物資合同中的供貨商由于自身原因導致物資合同不能履約。物資合同簽訂后，物資供應商由于自身的問題導致物資合同不能履約時，電力物資合同管理部門要及時發現問題并采取一定的處理措施，從其他渠道獲取相應的電力物資，確保電網工程建設和維護所需物資的正常供應。否則，就會影響到整個電網工程的建設和維護工作正常進行，影響到整個電力系統的正常運行，嚴重地還會造成電網工期的延誤，進而出現合同違約情況，極大地損害電力企業的利益。

3 電力企業物資合同的履約管理對策

對于目前針對電力企業物資合同履約問題，為了保證合同的正常履行，和電網工程的順利進行，下面針對上述問題提出合理的解決辦法。

3.1 在電力企業物資合同簽約前，應當對涉及到的相關條款和內容進行明確的說明工作，將需要履行的相關條款進行一定的詳細的敘述，嚴格根據合同條約上的相關要求進行履行合同的工作，并針對如果不能履行的情況發生時，應當制定相關合法合理的責任制度，對造成不能履行的情況出現的后果應有相關負責任方，需要明確的明顯的注明工作。合同應當針對雙方需要履行的相關工作，進行一定的劃分，并且針對雙方情況，制定有一定制約性的約束條款，以上的全部內容應當保證全部在法律的約束下合理合法的公開，避免出現對方不熟知的隱藏條款，將合同的所有內容做到一定程度的公開透明。

3.2 由專業的合同管理機構和人員對物資合同的履約情況進行有效的分析和管理。電力企業物資部門要安排專業的合同管理機構和人員實時了解和掌握電力物資合同的履約情況，對項目物資供應里程碑進度進行跟蹤統計，不僅要處理好出現的合同履約違約情況，還要能及時預判可能出現的合同履約違約情況，并采取相應的管理措施進行處理。同時，還要發揮這些專業人員對于合同履約工作的監督指導作用。通過對每一個供應商的履約情況進行統計和分析，制作成書面資料并存檔，方便日后的招標選擇，做到有備無患。

篇2

二、買賣合同履約過程中存在的問題

買賣合同既然是合同中最為常見和典型的一種,與之相應的,在履行買賣合同時出現的各種問題,弄虛作假的數量和手段,也層出不窮,根據近年來國有大型企業發生的事例,綜合起來說有以下幾種手段:

1.假冒合同主體。在物資采購業務中,有些廠商往往本身不具備成為賣方主體的資格,卻利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份,制造假象,以達到獲取不法利益的目的。偽造、變造或盜取法人企業的營業執照、授權委托書、合同專用章。制造其為某大公司、大企業的業務人員或業務部門的假象,偽裝經濟實力和履約能力。

2.偽造、變造標的物。在標的物上做文章從來都是不法廠商為牟取額外利潤而慣用的手法,在到貨物資的檢驗中我們發現查處的假冒和不合格品具體來說有以下幾種:(1)以假充真,以劣充優,以次充好。有些廠商用貼牌,更換商標等手段以假冒偽劣的商品代替優質的、正宗的名牌商品,隱瞞商品存在的瑕疵。比如T國有大型企業通過招標采購了一批國內知名品牌太陽能熱水器,但在使用過程中發現太陽能熱水器控制板顯示器顯示失靈或不顯示,致使用戶誤操作導致集熱管爆裂,漏水、滲水等問題。經過調查發現正是廠商采用偷梁換柱的做法,熱水器外面的支架、太陽能管是廠家正規生產,溫控系統、檢測系統及內飾,是用低價劣質產品冒充,嚴重損害了企業和用戶的利益。(2)出示高質量的樣品,在履行中以偽劣產品代替。T國有大型企業在住宅建設工程中,塑鋼中標的樣品是“**”牌,供應商卻在供貨時摻雜了60%的其它雜牌產品,企圖蒙混過關。(3)投標時謊稱自己的產品是“專利”或“名優特新”產品,其實產品本身并沒有高附加值,利用技術認識的欠缺騙取高額價款。

3.標的物質量不合格。所品質量不合格屬于合同的瑕疵履行,嚴重影響了企業的生產建設和經濟利益。比如T國有大型企業采購了一套鋼管試壓設備,由于質量不合格導致兩年都無法投運,前期配套設施一直閑置,給企業造成了很大的經濟損失。

4.延遲交貨。有些供貨方只重視合同的名稱規格和價款,忽視其它條款,認為只要交貨就行了,按不按時不考慮。供貨方延遲交貨現象在各類采購合同的履行中時有發生,比如在T國有大型企業的一項重點工程建設項目建設中,就有二十多份合同簽訂的重點物資延期交貨,導致工程建設不能按計劃進行,嚴重危及到企業的經濟利益。

三、規避合同履約風險的措施

合同的不適當履行和履約風險往往因為上述原因而產生,不僅給企業造成經濟損失,耽誤生產,而且破壞了當事人經濟活動和社會經濟程序的正常進行。一定要在以下合同運行的各個環節加強管理,規避合同履約風險,爭取把一切風險行為消滅在萌芽狀態:

1.審查對方主體資格。即審查供貨商有無民事行為能力,所謂民事行為能力,是指公民或者法人能夠以自己的行為行使民事權利和設定民事義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任,從而使民事法律關系發生、變更或者消滅的一種資格。對于法人來說,只有具有相應的民事行為能力,才能從事民事活動。法人要具有相應的民事行為能力,必須依法成立。根據我國《民法通則》及其他民事法律的規定,法人依法成立,要有名稱、組織機構和章程;有固定的經營場所和必要的設施;有符合國家法律規定并與其生產經營和服務規模相適應的資金數額和從業人數:能夠自主經營、自負營盈虧,獨立承擔民事責任,經主管機關核準登記。審查法人的民事行為能力,就是審查法人有無營業執照,有無上述五個依法成立要件。

2.審查對方的履約能力。對于賣方而言,依照買賣合同的約定,應負交付貨物的義務和貨物質量合格的義務。審查賣方的履約能力,可以通過審查對方的經營范圍和經營方式進行,也可以實地考察。

3.應審查合同承辦人的資格。在實際生產經營中,買賣合同的雙方法定代表人不可能事必躬親,法人的業務活動如簽訂買賣合同等通常是委托其他人經辦。買賣合同的承辦人無論是法人代表或其委托的人,其簽約的法律后果由簽約單位承受,這就給一些不法分子以可乘之機,他們冒用和盜用其他單位的名義簽訂買賣合同,進行欺詐活動,以致給一些企事業單位造成不必要的損失。在簽訂買賣合同之前,必須對合同承辦人的資格進行審查,主要包括對法定代表人的審查、對法人工作人員的審查和對委托人的資格審查。如果買賣合同由委托人簽訂,就要著重審查委托人的簽約資格。根據國家法律規定,簽訂買賣合同的委托人必須具備三個條件,對委托人要進行三方面的審查:審查其委托證明,審查其權限和審查其簽約時是否以委托人的名義進行。

4.對合同的主要條款的審查。買賣合同的主要條款是買賣合同的核心部分,是明確買賣雙方當事人的權利義務和當事人履行買賣合同的根本依據。買賣合同首部的內容主要包括買賣雙方的名稱、合同編號、簽訂時間和簽訂地點等。買賣雙方的名稱必須寫得清楚明白,不能有錯字、別字、漏字。買賣合同的第二部分包括標的物條款、質量條款、數量條款、價格條款、包裝條款、交貨條款、驗貨條款、結算條款、違約責任條款和爭議處理條款等。對上述條款,應在合同中慎重審查,力求完備,并用準確清晰的文字予以表述。買賣合同的尾部,主要包括買賣雙方的單位名稱、單位地址、法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內容。

在審查完合同中的首部和文體之后,要審查對方的上述內容的簽字蓋章是否有誤。買賣雙方當事人在簽訂合同時簽字蓋章是一項十分嚴肅的程序,一旦簽字蓋章,即表明當事人完全同意買賣合同中的全部條款,買賣合同即對當事人產生法律約束力,必須對對方的單位名稱等內容進行嚴格審查。要審查買賣雙方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致,所加蓋公章或合同專用章上的單位名稱與書寫的單位名稱是否完全相同,單位地址是否具體,法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內容有無漏簽,是否清楚。

合同評審工作不僅側重于規范合同條款,而且更加注重細節,在精、細、嚴上下功夫,如加強合同附件(技術協議等)與合同的匹配性、一致性審查,防止出現理解分歧;加強合同的可操作性審查,防止出現漏洞,被供應商鉆空子(例如沒有特殊情況,要求驗收地點與交貨地點一致等);數量條款,要數字大小寫一致,計量單位,計量方法,簽約時力求完備、周祥。企業管理部門每年都要根據合同履約過程中出現的新問題和新情況對正在使用的合同文本進行更詳細的梳理,反復斟酌,不斷修改完善合同條款,使合同更加細致嚴謹,為合同履行打好基礎,也為可能出現的爭議或分歧提供解決依據。一旦出現合同糾紛,如何解決,合同里寫得清清楚楚,使合同真正成為物資采購全過程中的根本依據,最大程度地維護企業利益。

5.合同標的物的檢驗是關鍵。供貨商所交標的物是否符合合同約定是合同履行的關鍵,先進完善的設施和業務過硬的質檢員是買方的火眼金睛,可以在入庫的第一道關口查出不合格品,防止瑕疵產品在物流環節流通。企業建立完善的質檢制度,購置檢驗設備,加強對質檢員的培訓,對所有到貨物根據不同的產品性質按不同方式進行檢驗,確保產品入庫的合格率100%,才能啟到為企業生產建設保駕護航。

6.嚴格按合同條款履行,追究違約供應商的責任。買賣合同的履行和買賣合同的簽訂是互相聯系的兩個階段,只有買賣合同簽訂得正確完備,在履行買賣合同時才會順利,買賣雙方的經濟利益才會實現。并不是說買賣合同簽訂得好,履行買賣合同中就不會出現問題,嚴格按合同約定履行才能最終實現雙方簽訂合同的目的。在T國有大型企業物資采購業務中經常出現供貨商不適當履行,遲延履行或瑕疵履行的情況,所品質量不合格,延遲交貨等嚴重影響生產,根據《合同法》我方可以要求供貨方承擔違約責任。如果雙方協商不成,可以根據雙方在買賣合同中的約定,或申請仲裁決定,或向人民法院。T國有大型企業通過逐步建立了違約供應商處罰制度,嚴格按照程序,依照合同及企業相關制度追究供應商的違約責任,處理處罰違約供應商。

篇3

在國際經濟貿易日益發展的今天，各國之間的交往異常活躍與頻繁，國際貿易合同的簽訂與履行時刻都在發生，但由于現實的種種原因，國際貿易合同履行過程中的履約問題也時常發生。因此，對國際貿易中的違約問題及相關救濟措施非常值得我們探究。

 

一、合同履行中違約的類型

 

(一)根本性新違約與非根本性違約

 

所謂根本性違約，按《公約》第25條的規定為：當事人一方違反合同的約定，使合同的目的完全不能實現，以致給另一方當事人造成根本性的損害，即因為一方的違約導致另一方基于合同約定的可期待利益受到了損害。但有一種例外情況，即出現不可抗力的情形時，違約方可以以此為由進行抗辯。不可抗力是指出現了不可預見、不可避免和不能克服的客觀情形，在這種情形下，任何一般的自然人都無法預知該種情形的發生。因而根本違約方可以以不可抗力為由，主張免除責任。根據以上論述不難看出根本違約的構成要件：一是違反約定與損害的產生之間具有因果關系;二是違約使另一方當事人的合理期待利益完全喪失，即損害結果嚴重;三是不存在不可抗力情形。

 

(二)預期違約和實際違約

 

根據違約行為發生的時間，違約行為可分為預期違約和實際違約。

 

預期違約的案例分析

 

例如：1999年6月，中國A公司出售給日本B公司3000噸錳礦，合同將最遲的裝船時間約定為1999年8月26日，約定支付方式為信用證，選擇的國際貿易術語為CIF。合同成立后，A公司將3000噸錳礦運抵約定港口，等待B公司裝船，B公司也開立信用證。但是B公司因為財務狀況出現問題，兩公司決定延期裝船發貨。然后錳礦市場疲軟，價格連續大幅度下跌，B公司在這種情況下，要求降低貨物錳礦的價格。到了1999年11月，雙方的談判還在進行，此時錳礦價格已經下降了30%，乙方未對信用證交貨期做出修改。中國A公司宣告解除合同，依法要求B公司賠償損失。分析中國A公司是否主張預期違約。

 

運用預期違約的相關理論進行分析可知，日本A公司構成預期違約。一是乙方在向甲方要求延期裝運時表明其財務狀況發生惡化、經濟狀況不佳，表能其履約合同義務的能力發生了變化。二是由于鋼材市場價格大幅下降，乙方一再要求貨物降價才能修改信用證，表面其現在不愿意按照先前合同約定的價款履行支付義務。

 

(三)賣方違約與買方違約

 

根據違約主體的不同，合同履行中違約的類型分為賣方違約和買方違約。賣方違約包括不交貨、少交貨、遲交貨及交貨造成的違約，交貨不合格造成的違約，賣方根本違約或賣方在寬限期內沒有交貨導致的違約。買方違約包括因買方不付款、延遲付款、不收貨、延遲收取貨物造成的違約，以及因買方根本違約或者買方不在寬限期內履行義務，或者聲明其將不履行導致的違約。

 

二、國際貿易合同履約中違約的救濟措施

 

(一)賣方違約，買方的救濟措施

 

1、要求賣方實際履行

 

根據《公約》第46條的規定，當賣方違約時，買方可以選擇要求賣方繼續履行合同的救濟措施，但是要求買方沒有采取阻止賣方繼續履行的救濟措施。《公約》將要求繼續履行作為違約救濟措施的首要措施，表達了保證交易穩定的立法目的。

 

2、要求賣方交付替代物

 

要求賣方交付替代物是指賣方交付了合同約定數量的貨物，但是交付的貨物內容或者質量與合同約定的不相符時，供買方選擇適用的一種救濟措施。即要求賣方交付合同約定內容相符的貨物。

 

3、要求賣方修理

 

根據《公約》第46條的規定，修理的救濟措施針對賣方交付的貨物存在瑕疵的情形，并且貨物有修理的可能性。可以要求對貨物的瑕疵部分進行修理、修補或調整，使其符合合同約定。但是請求修補的通知應當在《公約》規定的合理期限內提出。

 

4、要求賣方減價

 

根據《公約》第50條的規定，當賣方交付的貨物與合同約定不符，或者存在瑕疵，即交付的貨物的價值低于合同約定的貨物的價值時，買方可以要求賣方減價。減價的數額以交貨時交付的貨物的價值與合格貨物的差額為準。

 

5、給賣方一段合理的時間，讓其履行合同義務

 

依《公約》第49條規定，如果發生不交貨的情況，如果賣方在合理期限內沒有如約履行義務，買方即可宣告合同無效。這時再宣告合同無效，既顯得仁至義盡，又符合法律規定。

 

(二)買方違反合同時適用于賣方的救濟選擇

 

(1)要求買方履行義務;

 

(2)要求買方在合理期限內繼續履行合同義務;

 

(3)宣告合同無效。

 

三、結論展望

 

篇4

關鍵詞： 施工合同；履約抗辯權；建議

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我國的合同法律體系內，建設工程合同作為典型合同地位重要而復雜，這其中又以建設工程施工合同的履約過程最為復雜。在整個合同履行過程中，許多施工企業不善于及時行駛法律賦予的抗辯權，對法律履約抗辯權的規定也不了解，造成在司法實踐中經常處于被動的局面，甚至于付出了慘痛的代價。而建設工程施工合同在不同的階段，也都會存在著一些不同的履約順序。

1 法律規定及解讀建設工程履約抗辯權

同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權是《中華人民共和國合同法》在第66條、67條、68條中明確規定的三種合同抗辯權。每種合同抗辯權的具體情況和解讀

如下：

1.1 同時履行抗辯權 《中華人民共和國合同法》第66條規定一般情況下，另一方的履行期限應當順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權而屬于權利消滅的抗辯權。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規定隨之失去效力。同時履行抗辯權的成立，需具備以下條件：在雙務合同中，由于雙方義務的關聯性，雙方各自違反應承擔的義務，各自承擔相應責任的情況，是很少出現的。司法實踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認定為雙方違約，而令雙方同時承擔違約責任的情況。先履行抗辯權反映了合同義務之間聯系，運用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關系。

1.2 履行抗辯權的條件 當事人之間訂有對價關系的雙務合同、一方當事人必須先履行合同、應當先履行合同義務的一方當事人沒有履行或者沒有適當履行義務的都可以行使先履行抗辯權的，是《中華人民共和國合同法》相關規定，必須具備的三個條件。在 “指當事人在互負債務的情況下，又沒有履行先后順序的，需要同時履行抗辯權，但是其中一方在對方還沒有履行抗辯權前有權拒絕履行要求。另一方在對方履行債務時不符合約定的，也有權拒絕其履行要求。”是合同法規定的如何先履行抗辯權。而先履行抗辯權，本質上就是對先期違約合同的抗辯。先期違約是指一方當事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權是對負有先履行義務一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。例如在一個工程即將施工的開工階段，雙方在訂有工程款預付款條款的合同中，應該明確由發包人先行按約支付預付款，施工企業在其沒有先行支付預付款的前提下，有權使其停止施工、要求其賠償損失等。

1.3 不安抗辯權 《中華人民共和國合同法》第68條規定“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有：（一）經營情況嚴重惡化；（二）為了逃避債務，將財產轉移或者抽逃資金；（三）商業信譽度喪失；（四）喪失履行債務能力的情形，但是當事人又沒有確切證據終止履行合約”行為的，有權中止履行。

根據上述的規定，很顯然“不安抗辯權”是一支“雙刃劍”。權利人在行使該項權利時，首先，必須有“確切證據”能夠證明對方具備了法定的“不安”情形。其次，要結合《中華人民共和國合同法》第69條的規定，履行“及時通知”的義務，并可以要求對方提供擔保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情況再主張解除合同；只有在“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當但保的”情況下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設工程施工合同》的履行過程中，有證據證明發包人出現了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進度款或工程結算款時，施工企業就可以主張“不安抗辯權”，中止合同的繼續履行，采取停止施工或留置工程不進行交付的措施，要求發包人提供相應的擔保，直至在具備法定條件時，行使解除合同和優先受償的權利。“不安抗辯權”是法定抗辯權，權利人行使不安抗辯權而留置工程和主張優先受償權，并不以當事人在合同中事先有約定為前提。

2 施工企業有效行使履約抗辯權的相關因素

為了讓施工企業認真學習并真正解讀法律規定的合同履約抗辯權，預防出現司法實踐中出現的教訓。并知道如何嫻熟地運用履約抗辯權達到保護自身合法權益的目的，應成為現如今施工企業提高企業自我維權的法務能力的重大課題和當務之急。三點相關措施如下：

2.1 有針對性組織培訓學習活動，提高對履約抗辯權認知和運用能力 施工企業缺乏法務能力的主要表現是對抗辯權不夠了解造成的，這就需要企業重視合同履約抗辯權的管理，也是企業擁有自我維權法務能力的重要標志。施工企業因為對相關法律法規的不了解，或者了解程度不夠，對本行業合同履約抗辯權的問題也加以去了解，就造成企業出現嚴重的損失，但是企業卻沒有意識到問題的嚴重性，也不尋找相應的措施提高管理。為了解決這一問題，企業需要結合企業現狀和市場實際情況研究，有針對性地組織專題培訓學習活動，通過專題培訓活動，提高企業各層次員工對履約抗辯權認知和運用能力。

2.2 提高企業管理水平，積極應對被動局面 施工企業只有加強履約抗辯權方面的管理，提高合同履約過程中的證據管理水平及時檢查發現疏漏并采取相應的措施，就不會出現通過法律訴訟要回被拖欠的工程款了，往往由于發包人的原因導致工期延誤工程日期所提出的訴訟請求，一旦發包人提出合理的理由時就會出現反駁勝訴的情況，這樣在應對政策上就處于明顯的被動。而把行使履約抗辯權作為工程簽證和索賠的中心問題和關鍵點，該簽證就要簽證，該索賠的堅持提出索賠，就可以預防和避免在司法實踐中出現的被動情況的發生。

2.3 建立、健全法務部門，適應新形勢的需要 面對工程施工合同的履約的復雜性，施工企業的法務部門對于維護企業自身合法權益具有非常重要的作用。由于法務人員并不完全熟悉行業情況，遇到法務問題不能及時解決，就造成在企業天天應付仲裁和訴訟案件，這是因為施工企業法務部門不健全因素造成的，所以企業需要提高合同管理預防出現疏漏造成相應的損失。施工企業為了適應履約管理的需要，應該盡快完善適應本行業特點的專業法務部門，并配備一些有行業經驗的專職法務人員以備不時

之需。

3 結束語

《建設工程施工合同》屬于雙務合同，承發包雙方都需要按照合同的約定承擔相應的權利和義務。鑒于履約抗辯權在建設工程施工合同履行中的重要作用，建議施工企業積極采取相關措施，從根本上扭轉施工企業在履約管理中的被動局面，為了達到保護自身合法權益的目的，我們需要及時、嫻熟的運用履約抗辯權來保障自己權益。

參考文獻：

篇5

關于預約產生的法律效力，理論界爭議很大，主要有以下兩種觀點。

（一）必須磋商說

“必須磋商說”認為，合同的當事人之間一經訂立預約，則各方都承擔了在以后的某個時間為了訂立本約而誠信地進行談判磋商的責任義務。但當事人各方也僅僅是負有談判磋商的行為義務，而不針對是否最終簽訂本約的實質結果負責。即當事人只要實施了誠信談判磋商的行為就認為是義務的履行完畢。

（二）必須締約說

該學說是建立在“帶有未決條款的預約”基礎之上的，內容恰恰與“必須磋商說”相對立，持此觀點的學者認為僅有談判磋商的義務是遠遠不夠的，必須使得本約合同最終達成才是完全的履行預約義務。否則預約將成為一紙空文，預約的形成將變得毫無意義，而且極易導致惡意締結合同的行為發生。

（三）兩種學說辨析

上述兩種學說都有一定的道理，但也表現出一些片面性。訂立預約的初衷是能夠讓當事人各方在變化復雜的市場經濟中抓住固定的交易機會或者擁有一顆定心丸，對經濟活動有個心理預期。但采用這兩種不同的學說對當事人各方勢必會產生不同的法律效果。

“必須磋商說”注重的就是預約合同訂立的動態行為。而“必須締約說”則更希望各方達成合意能最終成立，他們更注重結果的出現。如果采用“必須磋商說”，雙方只要按照當初的預約要求進行誠實地、善意地談判磋商即可，至于能否訂立本合同不會產生違約責任問題。任何合同的成立都必須經歷一個或長或短的過程，而這種過程能否帶來最終的結果則很難確定。如果談判中有一方或者雙方其實無心促成本約的訂立，那么他們之間的接觸洽談就是走形式、做無用功，從而浪費了寶貴的機會。在買方市場條件下，“必須磋商說”的利益傾向性在于買方，因為它將預約合同視為訂立本約合同可有可無的過程；在賣方市場條件下，就會得出相反的結論。該學說只保護交易一方，有失偏頗。

如果采用“必須締約說”，使得出現合意的達成、本約的訂立結果出現才是預約義務的履行完畢，相對而言，這個觀點或許與設立預約制度的初衷是最符合的。因為它對交易雙方都是比較公平的，至少不會偏袒某一方利益。在這種必須締結合同的效力影響下，交易機會是相對固定的，不會輕易失去，即使有任何一方不愿訂立本約而試圖惡意拖延時間假談判，那么善意方也有獲取救濟彌補損失的途徑。按照該觀點的要求，在訂立合同時，當事人應當在預約中就未來的本約的主要條款達成合意，并依據這些主要條款訂立本約，否則需承擔違反預約的責任。如此看來，“必須締約說”似乎比“必須磋商說”更能使當事人之間的利益得以均衡，但這個觀點也并非那么完滿。首先，最大可能的發揮該學說的作用是與預約內容的詳細程度成正比的，內容愈詳細，順利訂立本約的可能性就愈大。如果預約條款既簡單又模糊，甚至連本約的主要條款都沒有標明，那合同各方還要進行磋商洽談為的是達成本約。如果最終磋商沒有見效，并且任何一方均無過錯，則預約的存在仍然不能決定本約的訂立。其次，盡管預約內容詳盡明了，由于在訂立預約后到簽訂本約前有一定的時間間隔，倘若在此期間出現了不可抗力、情更或原先商定好的一些條件等發生了變化，一方當事人仍然要求對方按照預約來簽訂本約，就會造成新的不公平。

綜上所述，兩種學說沒有哪一個能完全解決好問題所在。筆者認為，預約合同的法律效力如何，關鍵要看其內容中對未來本約合同的主要條款是否進行了說明。如果涉及《合同法》第十二條提到的那些條款的內容，表明這種預約內容比較完備，具有實質性意義，為下一步簽訂本約提供了較為充足與便利的條件，可以按照“必須締約說”來實踐其法律效力，因為雙方都已經對標的物達成共識并且相當知曉對方的情況，所以可以將中間的談判磋商環節壓縮至最少以節約時間成本；如果預約內容簡簡單單，沒有就本約主要內容達成明確共識的，則應當采取“必須磋商說”的法律效力，因為雙方在預約時僅僅是提出了希望進一步磋商的意思表示，只要接下來的程序是當事人之間再次就交易事項誠信地進行磋商洽談就實現訂立預約的目的了。如果這種情況下采取的是“必須締約說”的法律效力，雙方在客觀上對事物尚未有所了解或準備，在主觀上也沒有十足的把握來訂立本約，在不具備直接締約的前提下就要求各方締約本合同，是非常草率的也是極不合理的。

篇6

項目基本工序及網絡圖的繪制

以某鋼鐵廠熱軋機項目為例，買方要求合同在270天內完成，需分析其完成概率。

參數值的確定

采用專家估計的方式來確定表1中所涉及到的工期時間參數值。對每個工序，專家估計工序完工的最樂觀時間，最悲觀時間，最可能時間。專家a，專家b，專家c分別估計一個時間，最后取三位專家估計時間的平均值作為參數值。根據估計的時間數據，可以確定參數值如表1所示。

時間以天為單位。因篇幅所限，本文不對專家估計過程及基本數據進行贅述，直接將結果列出見表1。

根據三時估計法，進行數據處理，計算平均工序時間及方差見表3。采用公式如下：

平均工序時間：，

方差：，

為最樂觀的時間，為最悲觀的時間，為最可能的時間。

網路圖見圖1。

關鍵路徑的分析

在關鍵路徑上的工序，其完工事項最早日期與最遲日期相同，由此，構成了一種找出關鍵路線的簡便方法，即事項日期唯一法：

設已將結點統一編號為1，2，…，k，…，n，有關事項的日期有兩種：

（1）事項最早日期，記作te （k）。

（2）事項最遲日期，記作tl （k）。

不失一般性，可將工程開工日期定為第零日，則可合理規定 te （1） = 0，顯然，有tl （n） = Tef 成立 。

同時，注意到關鍵路線的特點，易知 ：=， =

設有結點k，則關于事項k的最早與最遲日期計算式為：

以表3得出的平均工序時間為基礎，計算工序的時間參數。經計算可得：

te（1）=tl（1）=0；te（2）=tl（2）=4.06；te（8）=tl（8）=96.34；te（9）=tl（9）=228.12；

te（10）=te（6）+t（6，10）=16.70+97.33=114.03；te（14）=tl（14）=269.73；

te（15=）tl（15）=299.51；te（16）=tl（16）=306.35；

確定關鍵路徑為：1-2-8-9-14-15-16，計算關鍵路線長度，路長：L1=T6+T12+T15+T16+T4+T5

=4.06+92.28+131.78+41.61+29.78+6.84=306.35

合同履約概率的計算

計算期望工期與工期方差

期望工期：該值等于關鍵工序的平均工序時間之和。工期方差：該值等于關鍵工序時間方差之和。

關鍵路徑為路線1，其工序的平均工序時間和為306.35，即其期望工期T=306.35

根據表3，工期方差=125.46。

項目在天內完工的概率：

由標準正態分布數值表可查得：

：期望工期，該值等于關鍵工序的平均工序時間之和。

：工期方差，該值等于關鍵工序時間方差之和。

該項目合同的交貨期為270天，=306.35，=125.46，=11.20則有：

查標準正態分布數值表可得合同履約的概率為0.058%，履約的概率非常小，在不采取進一步措施改進的情況下，承接該合同基本屬于不能完成。

從前面的計算分析，很容易得出影響概率最突出的問題在于：P工序的時間，以及Q工序的方差（即Q工序時間的不確定性）。縮短P工序時間及Q工序方差之后，按照本文再重新計算即可得出采取改進措施之后的合同履約概率。

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中圖分類號：D923.6 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）017-000-01

一、供電企業工程物資供應的特點

供電企業為了保證和提高供電質量，每年進行一定量的電網建設與改造工程。據中國電力企業聯合會網站公報的全國電網建設投資數據顯示，2012年及2013年兩年電網建設投資均超過3000億，大投入必然造就大需求，按電力建設特點，物資占投資額的60%算，則每年的電力建設物資需求量達2000億。按國企的集約化采購方式，供應商不可能太多太散，據電力行業當年工程項目需當年投運的要求，每年的年中及年底是供貨高峰期，扎堆需求令到很多電力物資供應商的生產也出現梗塞，電力企業物資部門的合同履約執行人員面臨大難題：如何保證按工程要求的時間供應物資。

二、合同履約遲交原因分析

1.不合理供貨期存在

電力企業很多當年項目年前或年初立項后要在年中完工結算，物資的申購到合同簽訂至少兩個月，施工期也要兩三個月，合同簽訂到工程開工只有一個多月，也就是留給合同履約的時間也是只有一到兩個月，很多產品的合理生產期都超過這個時間，很多電力物資是按客戶技術要求專業生產，不可能有備貨；給生產廠家和供電企業供應部門結成很大的供應壓力，生產周期長的物資遲交延交現象就更加普遍了。

2.供貨時段過于集中

電力建設很大部份項目都是在年中或年終完工，特別是那些配網類工程，項目投資不大工期短，但要在工程所需要的物資都集中在工程結算前的5月或11 月，大部份供應商的產能短期內都滿足不了那些急需求。電力企業為了減少運行設備的差異性，一批物資不會向多個供應商訂購，也減少零備品的存貨量。有限的供應商有限的生產力在要在短時間內供應出一年的產量那是不可能的，供應商只能用拖延或委托同行生產的方式應付。2013年廣東某電桿廠在9-10月份接到10萬根電桿的合同，這些合合同的供貨期是13年12月底前，該廠的年生產能力是8萬根電桿，廠家明知無法按時履約但又不愿放棄按到的生意，只有在訂貨后不斷與各個貨主協調供貨時間，能往后拖一天算一天，并找了幾家同行幫助生產。即使幾家同時生產也直至到2014年6月才這批合同的貨供應完，這是扎堆訂貨的惡果，扎堆供貨同時對產品質量控制也成難題。

3.對供應商的合同執行力評估不足

供應商其生產能力、管理水平、企業人員及機構變動、等企業經營資金狀況等因素對合同執行力影響很大。例如供應商經營資金不足導致無法繼續生產或破產，所簽的合同就執行不了；2014年廣東某電纜公司由于拖欠銀行大量資金且資不抵債，銀行通過法院凍結其基本帳號，電纜公司無法外購原材料進行生產，大批合同無法執行供貨，嚴重影響了很多供電局的工程項目進度，這主要是合同

所以，合同履約人員必須如實地掌握供應商的企業狀況，正確評估企業的履約能力，才能提前發現問題并及時采取對策，才能保證貨物的供應。

三、保證合同履約及時的途徑

1.加強訂貨的計劃性，合理的供貨時間

與一般工業民用物資不同，大部份電力物資的個性化要求多，不同地區所需設備設計不一，通用性的物資較少。電力物資生產企業一般不提前生產儲備，主要都是訂單下后才開始備料生產，從原料采購到生產完成都需要一定的時間，如生產一臺配電變壓器正常也要兩個月，如果是大型的電力變壓器更長時間，有些長達一年。由于電力物資供應的特殊性，提前訂購是必要的，必須根據物資的生產期提前做好訂貨計劃，才能保證項目物資及時供應到施工現場。

2.提前介入項目管理，掌握工程需求進度

企業內部門分工的不同，必然存在信息溝通方面和專業認知的缺失。例如工程管理部門對項目實施計劃沒有與供應部共享信息，沒有及時提交相關項目的物資需求計劃，直到項目開始才向供應部提物資需求，容易扎堆訂貨。如果立項時就讓供應部參與項目的實施，憑借供應人員的專業知識可以讓物資的訂購工作提前開展，避開了訂貨高峰又有充足的供應期，物資的供應變得很主動了。

3.深入了解廠家生產情況

訂貨前對電力物資生產廠家情況的掌握對后續合同的執行很有幫助。平常人從一個供應商購買物資總行要先貨比三家，就是在超市購物或網購都會先看信用好實力強的生產商品，電力物資是用在電網上，質量可靠是重點。電力物資雖然集中采購前期已對投標商行過準入審查，但市場瞬息萬變，一兩個月間企業經營情況就會發生變化，從招標到簽約兩月間企業狀況可能不一樣了，有的或在準入審查期有意隱瞞企業的情況。當然，訂貨前不可能對所有中標商進行重新摸底，但對于一些供貨量大生產周期長容易扎堆需求的產品供應商，如線材類、電桿類，簽約前應對其進行一輪考查，掌握廠家當時的實際生產經營情況以保證日后正常履約。

4.對特珠物資供應情況分析，重點跟進

有些電力物資的生產受到市場原材料的供應影響很大，如電線電纜受國內外市場的銅材鋁材的波幅影響，如果供應商簽約后沒有及時在期貨市場鎖定銅價，原銅價上漲后再購原材料就出現虧損，這時供應商往往拖后供貨來減少損失。解決方法是合同簽訂后馬上與供應商定出確實交貨時間，讓供方按交貨期提前預訂材料，避開原材料漲價風險生產供應才有保障。

同時，對于周期長的大型設備，如大型變壓器組合開關等，要實時掌握供應商的物資材料供應及生產進度情況，利用派人駐廠或生產關鍵點見證等方式收集生產狀況，以便出現異常情況及早采取措施，提前控制風險，保證物資能按時供應，工程能按期投產。

四、總結

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目前，大部分企業都在進行全面風險管理，分包合同履約風險是建筑企業重要的運營風險之一，采取主動措施預防分包合同履約風險的發生，促進分包合同履約風險管控的規范化，提高分包合同履約風險管控能力和水平，有著重大的現實意義。

1 分包合同履約風險管控的主要目標

分包合同履約風險管控的目標：防范或減少分包合同履行風險發生，禁止或降低由此造成的損失。

2 對分包合同履約進行風險評估

項目部在分包合同簽訂，應在已成立的全面風險管理領導小組的組織下，對已簽訂的分包合同進行風險評估；一般包括風險辨識、風險分析、風險評價三個步驟

2.1 對分包合同履約進行風險辨識

分包合同履約風險一般包括：分包商主體資格合法性方面的風險，分包工程質量、施工安全方面的風險、投入資源及進度方面的風險、經濟方面的風險、資金方面的風險。

2.2 在全面風險領導小組的組織下，根據分包合同，結合分包工程、分包商的具體情況，進行風險分析和風險評價，初步確定各類風險的級別，制定相應的風險管控措施。

2.3 對風險進行動態的管控。一般應每季度進行風險辨識、風險分析、風險評價。

3 分包合同履約過程中存在的主要風險及管控措施

3.1 分包商主體資格合法性方面的風險管控

主要風險：分包商主體資格不合法。表現在《企業法人營業執照》、《建筑業企業資質證書》、《稅務登記證》、《安全生產許可證》、《中華人民共和國組織機構代碼證》、《法人代表證書》、《法人代表授權委托書》不在有效期內、或未年檢、或與承擔工程所需不符。

主要管控措施：簽訂合同前嚴格審查原件；在合同履行過程中，建立各類證照的有效期臺賬，同時定期或不定期檢查分包商資質證照；

3.2 分包工程質量、安全方面的風險管控

主要風險：因質量和安全事故給承包人和分包商帶來較大的經濟和聲譽損失。

主要管控措施：建立完善的質量、安全管理體系；項目部應對分包工程質量、安全采取介入式的管理，嚴格落實各項質量、安全管理規章制度；同時項目部應制定質量安全教育、檢查、考核及獎懲辦法，提高分包商的質量安全意識；根據制定的質量及安全專項措施，積極指導分包商加以落實，切實保障工程質量和施工安全；嚴格過程控制，預防為主。

3.3 投入的資源及進度方面的風險管控

3.3.1 加強對分包商投入人力資源的管控。

主要風險：人員投入數量與素質與工程施工需要不匹配，影響工程工期、施工質量、施工成本；拖欠工資；人身安全方面的風險。

主要管控措施：項目部應對分包商投入的人力資源制定詳細的管理辦法。應對分包商投入的人力資源每月進行統計，建立起分包商投入人力資源臺賬，掌控其人數、人員進退場、人員素質、出勤、工資發放等方面的情況，力促分包商購買人身意外傷害保險，轉移風險。

3.3.2 工程施工用材料的管控。

主要風險：承包人供應材料的超領、超耗、丟失、甚至倒賣。

主要管控措施：建立分包商材料領用、消耗、庫存臺賬；應采取嚴格控制主材的領用流程，定期核查分包商的庫存，根據完成工程量定期核算主材的消耗；防止分包商倒賣和超耗主材，協助分包商節約成本，提高效益。

3.3.3 加強分包商分包商投入施工機械設備管控。

主要風險：設備投入數量、種類與工程施工需要不匹配，影響工程工期、施工質量、施工成本；施工設備運行安全方面的分先。

主要管控措施：應對分包商投入的機械設備每月進行統計，建立起分包商投入機械設備臺賬，掌控其數量、種類、進退場、工作出勤、租賃費用支付等方面的情況，力促分包商購買相應的財產保險，轉移相關風險。

3.3.4 應對分包商投入的資源進行綜合分析，促進分包商投入的資源與工程施工進度的匹配；協助分包商適時調整資源投入。

3.4 經濟方面的風險管控

主要風險：分包商實際發生施工成本過高，造成虧損，影響工程施工進度及雙方協作關系。

主要管控措施：

3.4.1 按照分包商投入的資源及完成工程情況，定期核算分包商的施工成本，掌控其盈虧狀況。

3.4.2 對分包商的各項施工采取介入式的方法進行管理，協助和指導分包商降低施工成本，提高盈利能力，實現互利雙贏。

3.4.3 項目部應組織學習分包合同，讓項目相關人員掌握分包合同條款規定，制定工程價款規定，合理管理和協助分包隊伍。

3.4.4 制定并嚴格落實工程價款結算流程和辦法，完善工程量確定及主材扣回的方法和措施，防止超結和漏扣現象的發生。

3.5 施工技術方案的風險管控

主要風險：分包商因施工方案不當，造成施工質量、進度、安全滿足不了合同要求，影響施工成本。

主要管控措施：項目部應充分發揮技術優勢，積極分析項目施工特點、難點、重點，積極與分包商進行溝通，制定科學合理的施工技術方案；以利于減少分包商資源投入、節省成本，防范質量、安全、進度、費用方面的風險；保障工程施工順利進行。

3.6 資金方面的風險管控

主要風險：因借款或工程款超付造成工程價款結算的難度或經濟損失。

主要管控措施：

3.6.1 制定資金支付管理辦法，嚴格控制分包商借款。

3.6.2 定期及時辦理工程價款結算，及時支付資金。

3.6.3 掌控分包商使用的人力資源工資發放、材料費支付及租賃設備費用支付情況。制定分包商未按時支付前述費用時的相關措施和管控辦法。

鑒于目前各項目均成立了綜合部、合同管理部、施工技術部、機電物資部、質量管理部、安全管理部、生產管理部、財務管理部等相關的部室，對相關工作進行了分工負責；因此項目各部室在對分包商的分工管理過程中，應加強團結協作、及時溝通交流，加強整體管控能力，提高管理效果。

4 結束語

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作者簡介：劉浩，男，中信建投證券股份有限公司，從事民商法學研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的頒布實施彌補了我國現行法律對旅游糾紛規定的不足，對于維護旅游者的合法權益、規范旅游市場具有重要意義。《旅游法》課以旅游經營者多項義務，并主要通過違約責任的形式來促使其合法經營和信守承諾。然而旅游經營者的何種行為構成違約，不同的違約行為又該如何救濟，救濟的范圍又該如何確定等問題亟待澄清。

一、旅游經營者違約行為的界定

旅游經營者如未按照法律或旅游合同約定履行義務，或不適當履行義務致使其實際提供的旅游服務偏離約定的品質或不具備通常的價值，則其應向旅游者承擔違約責任。

約定之品質不以旅游合同為限，旅游經營者刊登的廣告、宣傳材料、行程表、說明書等亦是“約定品質”的依據。需要說明的是，地域性的旅游給付品質差異不構成不適當履行。例如同為七星級酒店，北京的酒店與迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）設施品質不能等量齊觀。地域性的旅游給付品質差異不可避免，基于現狀，不可能要求旅游經營者提供相同的旅游給付品質。“通常之價值云者，系指依該契約在一般情形下，通常所應具備之價值而言，亦即相較于旅游者所支付之旅游費用，通常情形應即具有之交換價值與使用價值。”[1]（P105）該價值是否與旅游者所支付的旅游費用相當，應當與市場上一般情形加以比較、衡量。

從違約時間來看，旅游經營者違約行為可能發生于旅游行程開始之前，如期前拒絕履行；也可能發生于旅游行程進行之中，如旅途中導游未進行必要的解說；亦可能發生于旅游行程結束之后，如旅游經營者違法倒賣其在提供旅游服務過程中知悉的旅游者個人信息。

從違反的義務類型來看，旅游經營者可能因違反主給付義務而違約，如旅游經營者未依約提供各項旅游服務；其也可能因違反從給付義務而違約，如旅游合同中約定由旅游經營者代為辦理出境旅游所需的簽證等相關手續，因其過錯未能在規定時間內辦妥，給旅游者造成了損失；其還可能因違反附隨義務而違約，如在旅游行程中旅游經營者未對其所代管的旅游者的物品盡到妥善保管的義務，致使物品毀損或滅失。

從違約原因來看，旅游經營者可能因自身原因違約，如擅自改變旅游行程；其也可能因履行輔助人的原因導致違約，如實際提供住宿服務的賓館未提供合同約定等級的客房。在旅游合同中，履行輔助人并非合同當事人，其功能只是代旅游經營者實際履行旅游合同約定的義務，承擔違約責任的主體應為旅游經營者。《旅游法》第71條第1款對此也予以明確規定。同時，為了便于查明案件事實，減輕訴累，根據《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條之規定，人民法院可以將履行輔助人追加為第三人。旅游經營者還可能因旅游者的原因導致違約，當然此情形構成免責事由。

從違約形態來看，旅游經營者的違約行為可以分為“不履行”和“不適當履行”兩大類。其中“不履行”包括拒絕履行、預期違約和遲延履行；“不適當履行”則包括瑕疵履行和部分履行。

從實踐來看，雖然旅游經營者違約行為的情形眾多，但是，多數表現為不適當履行，故僅對不適當履行予以說明。旅游合同的特殊之處就在于旅游經營者需提供兩項以上的獨立給付義務（如食、住、行、游、購、娛），且上述給付義務居于同等重要地位，均屬主給付義務。相應地，不適當履行在這六個方面均有體現。

二、旅游經營者違約行為之法律效果

在旅游經營者不履行旅游合同義務或者履行合同義務不符合約定時，旅游者可以請求旅游經營者承擔何種違約責任，《旅游法》第70條做出了相關規定，試解讀如下。

（一）繼續履行

旅游經營者有拒絕履行、預期違約、遲延履行和部分履行等違約行為時，旅游者可請求旅游經營者繼續履行合同。旅游合同屬于繼續性合同，合同內容并非一次給付可以完結，而是繼續地實現，如西歐十日游，旅游經營者須在這十日中持續為給付。時間因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游經營者須繼續提供旅游服務方能實現債的本質。

繼續履行請求權的行使通常以旅游行程尚未結束，旅游經營者有可能繼續履行為前提。如果旅游行程業已結束，對于旅游經營者擅自減少或取消旅游景點的行為，則不宜采取繼續履行的救濟方式。原因在于，旅游者之所以選擇包價旅游，很大程度上是因為包價旅游給予了旅游者單獨旅游無法比擬的價格優勢，價格優勢來源于規模化經營，規模化經營就使得包價旅游不可避免地具有團體性。如果不考慮包價旅游的團體性，要求旅游經營者在旅游行程后采取“補游”的繼續履行方式，雖然履行尚屬可能，但是旅游經營者將要承擔較高的成本，對其未免過苛。旅游者選擇其他救濟方式是更好的選擇。

（二）采取補救措施

對于旅游經營者的瑕疵履行，旅游者可以請求旅游經營者采取補救措施。違約行為出現后，事后的救濟雖然可能會給旅游者以慰藉，但其更希望旅游經營者能夠及時采取補救措施，繼續美好的旅途。旅游者要求旅游經營者采取補救措施的，應當在發現瑕疵履行的合理期限內提出。假若旅游者不通知旅游經營者旅游服務瑕疵的存在，旅游經營者可能就無從知曉，既然無從知曉采取補救措施可能就無從談起。瑕疵通知義務屬于強度較弱的不真正義務，相對人一般不得請求履行，其違反亦不發生損害賠償責任，僅使負擔此義務者承擔不利益的后果。旅游者若因可歸責于自己的原因，未及時履行瑕疵通知義務，則就遲延通知所造成的擴大損失不能要求旅游經營者賠償。

就旅游合同而言，采取補救措施的手段主要包括改善和減少價款。

1. 改善

所謂改善，是指旅游經營者須使瑕疵旅游服務恢復至合同約定的品質或具備通常的價值。例如，旅游者請求更換至符合約定等級的賓館、請求排除賓館工程噪音、更換不清潔的用具等。

旅游者應否為旅游經營者指定改善瑕疵的合理期限？林誠二教授認為，旅游大多為時短暫、行程緊湊，所以改善難免緩不濟急，多只能針對將要提供或正在進行之服務為之，而且有甚多情形必須即時改善始能達到目的，因此旅游者應得請求即時改善，不必定相當期限，亦不必具備一定之方式。1筆者不贊同林教授之見解，認為規定瑕疵改善期限為宜，理由有二：一是規定瑕疵改善期限，方有明確的判斷時點，于此時點屆至，旅游經營者有無進行改善，改善效果如何一目了然，避免推諉扯皮，便于旅游者在改善效果不佳時行使其他救濟手段。二是，誠如林教授所言，旅游多為時短暫、行程緊湊，但旅游者可相應地指定較短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游經營者在第二天行程開始之前更換符合約定標準的交通工具等。一般來說，上述期限足夠旅游經營者進行改善瑕疵。如果旅游經營者拒絕改善瑕疵，則無須指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需費用過高，則旅游經營者有權拒絕進行改善。至于改善所需費用是否過巨，自應就其費用對于全部旅游之價值，以及比較改善所需費用與所生利益定之，其過巨之事實，應由旅游經營者負舉證責任。[2]

2. 減少價款

部分瑕疵履行，無法做到事后改善，或者說事后改善無濟于事。例如，乘坐有空調故障的巴士，旅游者已經忍受的悶熱與不適無法通過修好空調進行彌補，則旅游者可行使減少價款請求權。同樣，假若旅游經營者能夠進行改善而不為改善，或者客觀上將來已無改善的可能，則旅游者亦可請求減少價款。

所謂旅游經營者不為改善，不僅指旅游經營者怠于改善或拒絕改善，解釋上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所謂不能改善，自指該項瑕疵客觀上、技術上確實不能改善而言，如錯過觀賞表演會或座位非常不佳而因客滿無法變更時；至于旅游經營者因改善所需費用過巨而拒絕改善者，亦應比照不能改善，旅游者得請求減少費用。[2]

從理念上講，減價的功能在于按質論價，以維持合同的均衡。[3]（P617）旅游服務品質決定旅游服務價值，旅游服務價值決定旅游服務價格，低品質只能獲取低價格。在出現旅游瑕疵的前提下，減價權的規范目的在于維持在旅游合同中所建立的旅游服務與旅游費用之間的等價關系。[4]鑒于旅游者通常在旅游行程開始前即全額預付旅游費用，減價權的行使在實踐中一般表現為旅游者對于超出部分旅游費用的返還請求權。并且，請求減少價款時應考慮整體旅游給付所減少的價值，原則上減價的基準值應當是旅游者支付的全部旅游費用。如果某項旅游服務瑕疵與他項旅游給付相對獨立，則減少價款的數額僅需考慮該部分所減少的價值，以發生瑕疵給付部分的旅游服務費用作為減價的基準。

減價的具體方法應該是根據具有旅游服務瑕疵時的實際價值與無瑕疵時應有的價值的比例，計算應減少的數額。在瑕疵旅游服務實際價值的估算上，一方面應該從客觀的判斷標準出發，旅游者的主觀期待除非在合同中明確約定，否則在減價過程中不應予以考慮。[4]此外，還應當考慮瑕疵發生的時間、瑕疵出現的頻率等時間要素。[4]

（三）損害賠償

在旅游經營者拒絕履行、預期違約、遲延履行、瑕疵履行和部分履行的場合，旅游者均可主張損害賠償。旅游合同中如有違約金條款，旅游者可要求旅游經營者支付違約金；如旅游合同中未約定違約金，則旅游經營者應賠償因其違約行為而給旅游者造成的實際損失。

1. 無益費用賠償

關于無益費用之支出，例如參加以登山、潛水活動為目的之旅游，旅游者為此項目的所購買之登山、潛水用具裝備，因旅程變化而無使用之余地時，可否請求損害賠償，不無問題。[2]有觀點認為，“惟此等用具裝備本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成為無機會再加使用之廢物，此顯然已侵害了旅游者之經濟上的利益，屬于一種附隨損害，自應允許旅游者就此項損害請求旅游經營者賠償較妥”2。

筆者認為無益費用不應予以賠償，理由如下：第一，根據差額說的觀點，損害是指受害人的財產狀況在損害事故發生前后所產生的差額。而上述無益費用難以認定為損害，因為這些登山、潛水設備仍然屬于旅游者的財產，其總財產并未發生變化，只是不能如期使用而已。第二，上述無益費用支出并不限于旅游合同，在其他合同關系中亦可能發生，但相關立法和司法實踐均未承認此種損害賠償。第三，此類支出是否必然會成為無益費用，尚難蓋棺定論。上述設備可能成為無機會再用的廢物，但旅游者也可能再參加此類旅游而加以使用。如果因無法使用的可能性而可主張賠償，那是否也可以說使用可能性尚存而否定賠償？

2. 時間浪費賠償

時間的經過在民法上會發生一定的法律效果，如時效制度。時間的經過對于旅游合同亦具有重要的意義，因為旅游屬于絕對定期行為。如果旅游服務瑕疵導致旅游假期無益，如因旅游經營者變更交通工具，應以飛機航行者因改搭汽車，致在旅途上虛耗時間。[5]此種隨時間經過而難以彌補的損害，旅游者可否請求賠償呢？

對此，德國民法和我國臺灣地區“民法”均予以肯定，賦予旅游者時間浪費賠償請求權。《德國民法典》第651f條第2款規定：“（2）旅游無法進行或者明顯受損害時，旅游者也可以因無益地使用休假時間而要求適當的金錢賠償。”臺灣地區“民法”第514-8條規定：“因可歸責于旅游經營者之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅游者就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游經營者所收旅游費用總額每日平均之數額。”

雖然德國民法和臺灣地區“民法”均規定了對于時間浪費的損害賠償，但對于這種損害賠償的性質認識卻并不相同。德國民法根據“非財產上損害商業化理論”，認為時間浪費的損害賠償屬于財產上損害賠償。所謂非財產上損害之商業化，系指凡于交易上得以交付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據交易觀念，此種利益即具有財產價值，從而對其侵害而造成之損害，應屬財產上損害，被害人得請求金錢賠償，以恢復原狀。[6]（P120）德國學說認為休假時間是以收入損失為代價換取的，度假本身即具有財產價值，因此，旅游經營者的瑕疵履行，致使旅游者浪費時間，應當承擔財產上損害賠償責任。臺灣地區的通說則認為時間浪費的損害屬于非財產上損害。如王澤鑒教授即認為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受”[6]（P118）。又時間能否換取金錢，“涉及因素甚多，殊難加以衡量，應屬非財產損害”[6]（P118）。休假時間的浪費雖然可能會導致旅游者的不悅、沮喪或感嘆，甚至可能引起精神痛苦，但其本質上仍屬于財產損害，其給旅游者造成的損失亦是財產損失。此項損害賠償的標準可依據旅游者的收入等指標確定，賠償數額一般應以旅游者支付的旅游費用為上限。

3. 精神損害賠償

旅游是一項綜合性的活動，旅游者在旅游過程中的需求亦是多方面的。概括地說，旅游者的消費需求既包括物質消費需求，又包括精神消費需求。如果旅游經營者的違約行為造成了旅游者的精神損害，旅游者能否主張精神損害賠償？對此，學術界觀點不一，司法實踐判決各異。《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條規定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。”據此，在我國法上旅游合同損害賠償中不適用精神損害賠償。精神損害不得通過違約責任救濟是一項基本規則，學者亦已從法律體系、交易基本原則、可預見性、交易風險以及等價有償等角度充分論證了該規則的正當性。篇幅所限，無法一一辯駁。筆者只是強調，雖然目前我國法律層面尚無違約之訴中支持精神損害賠償訴求的先例，主流學說亦持否定態度，但是以實現精神消費需求為目的的旅游合同適用精神損害賠償具有相當的合理性。

4. 懲罰性賠償

《旅游法》在旅游合同中確立了懲罰性賠償制度。《旅游法》第70條第1款規定：“旅行社具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”在旅游經營者具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同的情形一般被稱為“甩團”。甩團往往是由于旅游者拒絕旅游經營者提出的購物或者參加另行付費項目等不合理要求，導游、領隊未能從中獲得回扣等不正當利益而引起的。甩團行為性質惡劣，因此，旅游合同規定懲罰性賠償制度實屬必要。懲罰性賠償作為一種附加的民事責任形式，不影響旅游者依照《旅游法》第70條第1款之規定，要求旅行社承擔人身損害、財產損失的賠償責任。此外，如果旅行社提供服務時有欺詐行為，旅游者有權依據《消費者權益保護法》第49條和《合同法》第113條第2款請求旅行社雙倍賠償其遭受的損失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一種違約責任的形式，其不屬于《民法通則》第134條規定的承擔民事責任的方式，亦不構成《旅游法》第70條提及的“采取補救措施”的其中一種，但其屬于一種有效的違約補救方式，故在此一并予以討論。

旅游者可以依據《旅游法》第65條1賦予的任意解除權在旅游行程結束前解除合同，亦可以在旅游經營者構成根本違約的場合請求解除合同。在旅游者已經擁有任意解除權的情況下討論旅游經營者構成根本違約場合的合同解除權是否還有意義？筆者認為兩種解除權的行使就法律效果而言存在以下差別：（1）必要費用的扣除內容不同。旅游者如行使任意解除權，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。必要費用一般包括兩個部分，一是組團社已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用；二是旅游行程中已實際發生的費用。在因旅游經營者違約解除合同的場合，必要費用的扣除僅包括旅游行程中已實際發生的費用。（2）返程費用承擔主體不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地請求權，在行使任意解除權的場合返程費用由旅游者承擔；在因旅游經營者違約解除合同的場合，返程費用則由旅游經營者承擔。（3）損害賠償的范圍不同。在行使任意解除權的場合，一般不涉及損害賠償；而在因旅游經營者違約解除合同的場合，旅游者還可以請求損害賠償。兩種不同的法定解除權給予了旅游者更多的救濟選擇，其可以根據自身利益訴求擇一行使。

假若旅游經營者的違約行為，致使預定旅游行程不能進行，應具備的旅游品質不能實現，致使預期旅游的目的難以實現，即構成根本違約，則唯有賦予旅游者解除合同的權利。“所謂有難于達預期目的之情形，解釋上必須系重要之瑕疵，且因該瑕疵未經改善或不能改善，致無法達成簽訂旅游契約之預期目的。”2具體處理時應該結合旅游的目的、個別瑕疵發生持續時間以及頻率來判斷。[8]

在旅游服務某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分對于旅游者而言仍有利益，且剩余給付部分根據合同預期目的有獨立經濟意義的場合，旅游者可以僅就瑕疵給付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分給付對于旅游者無利益可言，且各項給付經濟上相互依存，合同目的上互相牽連，基于旅游服務的整體性特點，旅游者應全部解除合同。

旅游者因旅游經營者違約解除合同，合同關系并非因解除而立即終止，旅游者可請求旅游經營者將其送回原出發地，且要求旅游經營者承擔此費用。《旅游法》第68條規定：“旅游行程中解除合同的，旅行社應當協助旅游者返回出發地或者旅游者指定的合理地點。由于旅行社或者履行輔助人的原因導致合同解除的，返程費用由旅行社承擔。”這樣規定一方面是考慮到旅游者解除合同后，身處異國他鄉，難免不知所措。另一方面是因為，旅游者解除合同系因旅游經營者的違約行為所致。送回原地請求權，應依旅游者請求旅游經營者履行而發生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游經營者無干涉的必要。

三、旅游經營者責任之減免

一般來說，旅游合同中旅游經營者的違約免責事由有約定免責、指示免責、旅游者過錯免責、不可抗力免責，分述如下：

（一）約定免責

旅游者可與旅游經營者在旅游合同中約定免除或減輕旅游經營者違約責任的條款。免責條款需滿足以下要求：（1）免責條款不得違反法律的強制性規定。此處所說的強制性規定，是指效力性強制性規定。（2）免責條款不得免除造成旅游者人身傷害的責任。（3）免責條款不得免除因故意或者重大過失造成旅游者財產損失的責任。

（二）指示免責

指示免責是指如果違約行為系因旅游經營者聽從旅游者的指示而發生，則旅游經營者不承擔違約責任。旅游經營者因旅客指示而致旅游違約，可以說是旅客“意思自治”的結果，自己行為，自己責任，要求旅游經營者承擔責任則實屬無理，其只能為自己的行為埋單。當然，旅客指示免責成立的前提是信息充分對稱，如若可歸責于旅游經營者的信息不對稱則旅游經營者不能免責。

（三）旅游者過錯免責

旅游者過錯免責是指旅游經營者不履行或者不適當履行合同是由于旅游者的過錯造成的，在此情況下，旅游者的過錯應成為旅游經營者責任減免的正當理由。《旅游法》第70條第2款規定：“由于旅游者自身原因導致包價旅游合同不能履行或者不能按照約定履行，或者造成旅游者人身損害、財產損失的，旅行社不承擔責任。”如果旅游者的行為不是造成旅游經營者不履行或不適當履行的唯一原因，則旅游經營者可以基于雙方違約的規定主張減輕責任，但不能要求完全免除責任。

（四）不可抗力免責

在我國法上，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條，《合同法》第117條第2款）。《旅游法》第67條和第75條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條對于不可抗力免責予以了規定，但未予明確不可抗力的具體情形。參考國外立法和理論學說，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三個方面：一是自然災害，如地震、臺風、洪水、火山噴發、泥石流等。二是社會異常事件，如戰爭或武裝沖突、罷工、騷亂等。三是國家或主管部門的行為，如法律的頒布實施、政策的出臺與貫徹落實、司法機關對標的物采取的強制措施、國家征用等。[3]（P328）最后需要說明的是，如果旅游經營者遲延履行后發生不可抗力事件，則其不得主張免除違約責任。

參 考 文 獻

[1] 邱聰智：《新訂債法各論》（中），北京：中國人民大學出版社，2006.

[2] 劉春堂：《論旅游契約》，載《輔仁法學》2000年第19期.

[3] 韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未實際發生的費用及其計算》，載《法學雜志》2011年第6期.

[5] 孫森焱：《旅游契約之研究》，載《東吳法律學報》1998年第1期.

篇10

綠色閱讀具有兩個層面的內涵:第一個層面是健康和諧,倡導少年兒童用綠色健康的方式閱讀綠色健康的書籍;第二個層面是身心和諧,這也是倡導綠色閱讀最主要的層面,就是通過閱讀讓少年兒童達到情感和智力的生態平衡,得到精神道德的提升。而能讓少年兒童的閱讀達到上述兩個層面的圖書都可以稱之為“綠色圖書”。

綠色是生命的原色,象征著健康和活力。在活動的《綠色閱讀倡議書》中這樣寫道:“綠色閱讀,就是純天然、有生命力、有創造力的閱讀,就是堅持真、善、美和諧統一的閱讀,就是以人為本、著眼于少年兒童身心全面發展的閱讀。”此次活動將一直持續到今年年底,通過綠色閱讀公益講座、小作家特訓營和征文等形式,進一步促進少年兒童閱讀關愛自然和生命、有益于自身精神道德健康成長的綠色圖書,從圖書中汲取成長所需要的精神食糧。

不少文學工作者、教育工作者和童書出版者不僅對此次活動充滿了期待,還一致認為響應綠色閱讀需要從多個方面開展刻不容緩的行動:要注重培養孩子們的閱讀興趣,讓他們自由選擇喜歡的書,忘我地進入身心愉悅的世界,形成屬于自己的獨特的感知方式,使閱讀成為快樂的源泉;要凈化閱讀資源,不一味遷就孩子們的閱讀口味,避免少兒閱讀的娛樂化、消遣化傾向,使他們多讀能豐富社會經驗、促發人生感悟、啟迪哲理思考的經典名篇和文學佳作;要培養孩子的閱讀期待,學會用兒童的眼光去閱讀,以兒童的心靈去感受,在閱讀情感上和孩子達成共鳴,做他們閱讀交流的知音,通過建立讀書交流平臺引導他們讀出個性、讀出收益;要讓孩子們將閱讀得到的知識和經驗轉化為智慧和思想,使其逐漸學會用自己的眼光去評判書中的人物,用自己的思想去推斷文中的道理。閱讀會深刻地影響人的文化氣質和文化品格,綠色閱讀活動會使孩子們克服個體生命的局限,感受人生的博大,從而觸摸世間的真情,領悟人生的美好。

大自然文學和綠色閱讀密不可分

長期致力于大自然文學寫作的作家劉先平認為,大自然養育了人類,我們每個人都面臨著人與人、人與社會、人與自然的關系。人們長期以來只重視人與人、人與社會的關系,卻忽略了人與自然的關系,自己30年來在大自然中的跋涉和寫作就是為了呼喚生態道德,使人們意識到人與自然和諧相處的重要性。在面臨生態危機的世界,生態道德是維持人與自然的紐帶。人們只有以生態道德來修身治國,人與自然的和諧之花才會遍地開放。從這個意義上講,綠色閱讀可以讓大自然走進校園,讓孩子們走進大自然,并幫助他們接通與大自然相連的這條紐帶。

國務院參事室副主任方寧指出,綠色閱讀活動以大自然文學為主體,以少年兒童為主要讀者,使他們通過閱讀滿足好奇的天性和喜歡探險的心理,接受生態道德和熱愛生命的教育,獲得審美的愉悅和道德的完善。中國作協兒童文學委員會原主任束沛德談到,倡導綠色閱讀與我們要建設的綠色精神家園是完全一致的。大自然文學以人和自然的和諧發展為主題,在建設和諧文化、構建和諧社會方面亦可發揮“潤物細無聲”的作用。和諧社會已經給了孩子們一個自由快樂的成長環境,也應該形成一種良好的閱讀氛圍,以滿足孩子們的精神需求。大自然文學有獨特的審美追求和獨立的審美價值,而兒童文學是最接近大自然的文學。創作大自然文學,不僅要充分展示大自然的美麗、豐富、神奇,讓小讀者領略大自然的風光,了解大自然的奧秘,還要表現人類不怕困難、歷盡艱險拯救和保護自然環境的斗爭,使小讀者認識到人與自然的和諧統一的重要性。

湖北省教學研究室原副主任史紹典認為,一切好的閱讀都是綠色閱讀,凡是有利于學生成長或者與生命相關聯的閱讀都是綠色閱讀,它涵蓋了大自然文學。我們從中小學語文教學的角度感悟到兒童文學的目前狀態,應更好地改進中小學語文教學,為語文教育注入新的活力,增加更多的綠色。

綠色閱讀對語文教育提出更高要求

劉先平不無感慨地說,為什么我們在進行語文教學和引導學生進行課文欣賞時,關于大自然的課文和內容如此之少?為什么我們不能讓孩子們對大自然多一些體驗和領悟?因此,需要通過大自然文學和綠色閱讀活動還給孩子們一個真實的大自然。由此可以看出,綠色閱讀對語文教育提出了更高要求。

首都師范大學教授、教育部全國語文教材審定委員會委員金波說,大自然文學是與人的心靈和人的素養緊密聯系的,精神世界與大自然的契合是研究大自然文學特別要強調的。從綠色閱讀活動和大自然文學進課堂的角度上講,大自然文學都是非常好的素材。只是過去我們的語文教材對大自然文學重視的程度不夠,入選教材的文章也不夠豐富。如葉圣陶的《一個少年的筆記》一文從寫實的角度描寫了荷花,這樣的文章就不是很多。在將大自然文學引入課堂、貫徹綠色閱讀理念時,應非常鮮明地針對少年兒童的年齡特征、生理特征特別是審美特征,使孩子們在陶冶情操、豐富感情的前提下去貼近大自然、親近大自然。