政法文化論文模板(10篇)

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篇1

黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執法活動的監督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執法思想指導下，加強法律監督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監督，強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督以及強化民事行政的法律監督自然成為檢察機關的核心工作。

一、明確監督職權，強化權力觀念。

檢察權實質就是監督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。

檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執法、司法活動進行監視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監督控制權力，這是與個人權威的根本區別，也是法治與人治的根本區別。

二、突出監督重點，強化辦案監督。

檢察機關對訴訟活動實施法律監督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監督職能的有效發揮，特別是通過刑事及民事法律監督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。

檢察機關的法律監督職責主要體現在五個方面：一是偵查監督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監督。二是審判監督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監督。三是對國家工作人員的職務活動實行監督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監所監督，即對刑罰執行活動的監督。五是民事、行政監督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監督，這是法律賦予檢察機關司法監督權的核心內容。刑事訴訟第18條規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。”這一規定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監督權的具體表現。

既然法律監督的重點是司法監督，那么強化監督力度則是勢所必然的人。強化司法監督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監督強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督等五個具體環節，同時強化民事行政的法律監督，從中發現問題，進而發現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監督落到實處。

三、完善法律規則，強化程序監督

程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監督，既包括對實體法的監督，也包括對訴訟程序的監督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監督權、偵查監督權、審判監督權、執行監督權和民事行政審判監督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監督職責，就必須做到程序與實體并重。

強化程序監督，一方面要強化訴訟監督，即：加強立案監督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發現和糾正；對執行刑罰監督著重依法糾正判決生效后不交付執行和不依法執行問題，依法糾正違法適用保外就醫、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。

強化程序監督，還需要以立法上完善法律監督的程序，應當增加監督的硬性規定，由于立法的缺陷，已造成了監督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監督職能作用的發揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規定，對刑事訴訟各個環節的監督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規定，從客觀上制約了立案監督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監督手段，但由于缺乏強制力的保證，監督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發生。在法律監督機制上乏力，導致監督乏力。如民事、行政審判監督，雖然也有規定，但由于規定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監督，一些必要的實質性的監督手段和保障措施沒有明確、具體的規定。在監督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監督程序上規定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執行等重要環節上，檢、法兩家沒有可供共同執行的具體而又合理的法律規定，雖然高檢院制定了一些有關規則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規定辦，也影響了監督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監督陷入討價還價的尷尬境地。

四、理順執法關系，強制制約監督。

檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。

在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執法形勢，創造了不少有利于工作開展的執法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規定，如提前介入制度等。

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監督的做法應當拋棄，代之以制約監督新觀念，即：制約、監督也是一種配合，而且是更積極的配合，監督不僅是發現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。

五、拓寬監督方式，強化預防監督

預防監督在整個司法監督中，占據著重要的位置，做好預防監督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。

古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監督的同時，講求監督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監督就是這種執法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監督上即取得較好成果，如在轄區的監獄開展的監督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫的監督工作前移，變事后監督為事前監督，變被動監督為主動監督，變靜態監督為動態監督。在刑事立案監督中，與公安機關聯合制定刑事立案監督制度，規定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監督中，與法院聯合制定了民行辦案規范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監獄、街道、鄉村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。

篇2

二、我國當前稅收調控法律化制度存在的問題

由于我國至今還處于計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的階段，還需要有步驟的進行改革和完善，因此這就決定了我國稅收會在執行的過程中會同某些政策會產生矛盾:

(一)現行法律體系不健全對于我國目前的情況來說，正是因為缺少專門的法律法規，市場不能對某些相關的行為進行規范，從而導致了許多市場經濟問題的出現，因此制定一部完整的、關于稅收調控的法典很有必要。首先，就市場來說，稅收在被越來越頻繁的應用于社會經濟的各個方面，在國民經濟中發揮著不可替代的作用；其次，現行稅法對于宏觀調控職能表現不突出，不能從經濟法上真正去解讀稅收；最后，稅收調控法作為我國宏觀經濟法體系的一個重要部門法，是國家加強經濟立法的必要手段，因此必然會走向法制化。

(二)現行稅收制度調節居民的收入差距乏力，不能滿足居民消費需求的增長實現以國民消費為主導的經濟增長是我國經濟發展的主要目標，但就我國目前的情況來說，差距過大、稅收分配政策不合理的現狀導致了很多居民收入水平低而缺乏消費的能力。其政策不合理主要表現在：首先，我國現行個人所得稅實行的分類制雖簡單明了，但在當前收入來源多元化、復雜化的現狀中卻難以體現稅負公平、合理負擔原則，不能全面反映納稅人的能力。例如現在有些實際收入多的人繳稅的金額卻比收入少的人要少，有失公平。其次，財產稅征稅面積狹窄，難以有效應對收入結構失衡、財富集中的形勢。由于現行稅法的不完善性，我國目前開征的財產稅只有房產和車船，而遺產等更巨大的財產卻沒能納入開征范圍，因此就造成了我國大量富二代的出現，也使得貧富差距更加顯著。

(三)現行稅收制度很難有效的調控產業結構的不平衡首先，就我國當前的經濟發展體制來說，主要還是依賴第二產業。第三產業由于當前稅收優惠政策在促進發展的需要力度不夠，因此造成發展滯后，并未實現第三產業的協調拉動；其次，當前稅收政策未能有效的引導社會各個方面向農業投資，不利于農業產業結構的優化。表現在：第一，政府財政支持是我國目前農業最主要的投資來源；第二，我國涉農的稅收制度幾乎都集中在農產品的種植和農業科技的推廣上，而最主要的農產品銷售和養殖業卻缺乏優惠。

三、關于構建和完善我國財政稅收調控法的思考

所謂財政稅收調控經濟行為的法制化就是以人民大眾的意志為出發點，根據國家的法律法規，以稅收決策國策的規律進行決策，財政稅收決策者的權利受到公眾監督和法律約束的過程。

(一)制定宏觀調控基本法社會主義是法制經濟，必須以法制為準繩，良好的財稅法律法規是控制經濟的前提，而財政稅收調控法屬于宏觀法律調控體系，因此可以通過創建《稅收調控基本法》來對稅收調控法做出最基本的規定，如原則、特征、手段等等，通過細分來對稅收調控體系。但是需要注意的是在制定《稅收調控基本法》時，要注意同《稅收基本法》的區別。要盡量在書中完善稅收調整法的各稅種法，從而可以加重或減輕經濟主體稅負，從而起到影響其它經濟活動的稅收調控措施。

(二)加大稅收對分配的調節作用，縮小居民差距，拉動國內總體需求首先，納稅人的綜合納稅代替分類稅制，通過一次性對納稅人的收入綜合進行納稅可以更直觀的了解納稅人的納稅能力，從而實現多收入者多納稅；其次，完善稅收來源，例如開征遺產稅、社會保障稅等，發揮稅收在保障高收入、保障低收入方面的作用。

(三)發揮稅收在調節產業結構中的作用首先，要加強對第三產業等密集型產業和新興產業的調控，例如可以實行減免稅收等優惠政策等，鼓勵其發展，從而緩解我國目前緊張的就業壓力；其次，充分發揮稅收優惠政策的導向作用。可以通過將稅收的優惠政策范圍擴大到農業、養殖業等相關產業，對能夠促進發展的組織機構給予稅收優惠，從而促進農民組織成立或中小企業的建立。

(四)以良好監督、社會關注和信用體系為后盾一方面政府要嚴格公正的執法，另一方面社會各界也要履行自己的監督職能，時時刻刻關注執法者的行動，督促執法者在執行權利時能做到公平、公正、公開。同時，公民個人也要發揮主人翁的精神，積極表達自己的利益訴求。

篇3

（一）基礎資產終止確認出于增加流動性、進行完全的破產風險隔離、減少風險資產占用等目的，發起人可能將與信貸資產相關的所有風險和報酬進行轉移，將其現金流權利所依附的所有權全部轉移給特殊目的實體，從而在實質上形成基礎資產的真實銷售，將基礎資產在表內終止確認。由于風險和報酬已全部轉移，不滿足控制的“權力”、“可變報酬”、“權力影響可變報酬的程度”三要素條件，自然不需并表。

（二）基礎資產不出表風險自留行為的規定出臺后，在設計資產支持證券的結構時，尤其對于過手型的支付方式，通常將其交易結構按照基礎資產信用風險分為優先檔和次級檔，發起人需要持有不低于全部發行規模的5%，同時持有最低檔次的比例不低于最低檔規模的5%。為保證發行順利，在設計結構時，發起人有時會提高自持比例。假設，優先檔、次級檔比例為1：1，如果自持比例為全部發行規模的50%，即持有全部次級檔，此時，基礎資產的信用風險可能幾乎全部留置在次級檔，發起人保留了資產所有權上幾乎所有的風險和報酬，基礎資產不應出表。

（三）既沒有轉移也沒有保留資產所有權上幾乎所有的風險和報酬，需考慮發起人對特殊目的實體是否擁有控制權如果發起人既沒有轉移也沒有保留基礎資產所有權上的風險和報酬，但是保留了對基礎資產的控制權，在這種情況下，發起人需在報表日將特殊目的實體的相應資產和負債并入合并資產負債表。例如，發起人自持最低檔比例為最低檔規模的5%時，則首先需要對資產所有權上風險和收益的轉移程度進行量化評估。如果發起人既沒有轉移、也沒有保留資產所有權上的風險和收益，則需要繼續判斷其是否控制特殊目的實體。此時需要運用IFRS10合并財務報表準則中的控制三要素，即權力、可變報酬、權力影響可變報酬的程度。如果發起人控制特殊目的實體，則需要確認繼續涉入資產和繼續涉入負債，并在編制合并報表時，將特殊目的實體納入并表范圍。如果發起人不控制特殊目的實體，則將基礎資產從表內轉出，并確認轉移事項中產生的權利和義務所對應的資產和負債，不需并表。

二、資產證券化投資方的會計問題分析

當銀行將資金投向其他金融機構的資產支持證券時，在會計處理上，銀行首先面臨的問題是將投資成本按照金融工具準則計入相關的投資類科目，但是投資方仍然面臨著是否需要合并特殊目的實體的問題。例如，特殊目的實體的優先級分層為80%優先級，20%劣后級，銀行投資了全部的劣后級，由于銀行承擔了幾乎全部的風險，則需要將特殊目的實體進行并表。四、對設計資產證券化以及其他結構化產品的啟示《IFRS10：合并財務報表》對銀行資產證券化和其他結構化主體產生重要影響，會限制某些以出表為目的的業務設計，同時也可能將原來沒有納入合并范圍的結構化主體進行并表處理。銀監會于2014年8月的《商業銀行并表管理及監管指引（修訂征求意見稿）》，以替代原有的《銀行并表監管指引（試行）》的通知（銀監發[2008]5號），試圖將并表監管思維滲入銀行內部管理。銀行在設計結構化產品時，應該關注如下問題：

（一）需要關注有控制權的條款銀行在設計相關的結構化項目時，需同時考慮出表和并表問題。資產在形式上的轉出，并不一定滿足經濟實質上的出表條件，因此，在設計產品時需要首先評估出表條件。同時，如果發起人仍然保留對結構化主體的控制權，結構化主體中全部的資產和負債都需要進行合并。因此，在設計合同條款時，應特別關注對結構化主體有控制權的條款，如持有劣后級比例、投票權、決定投資方向等。

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惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權責任法等單行法中。這些單行法的調整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯法的比重應當說已經微乎其微了。總體而言，在當下運用蘇聯民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權法、侵權責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數不少的制度直接來源于《聯合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規范比較相對的概念，強調不簡單地從條文出發，而是從問題出發，只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創設、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現象。總體上看，盡管國內的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象。可以說功能比較模式是當下國內比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內的比較法研究大多還停留在規范比較的層次，少有高質量的功能比較成果。即便是規范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘學說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

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在競爭日益加劇的環境中,表面似乎是經濟實力的競爭,但本質上卻是人與人之間的競爭。如何發展現代化的郵政,滿足社會需求,實現郵政新世紀的宏偉藍圖,人才是根本的決定因素。當前郵政企業人力資源管理中存在以下幾個主要問題,如果不能加以正確認識,將不利于我國郵政企業的發展。

(一)部分管理者的人力資源觀念存在誤區

在郵政企業中,有些人特別是部分企業管理干部,對人力資源管理觀念還存在誤區,主要表現在:強調職工的職前學歷,忽視人力資源開發的終身教育;強調職工的團隊價值,忽視人力資源開發的個體需求;強調職工的存量穩定,忽視人力資源開發的合理流動;強調職工的一般使用,忽視人力資源開發的系統管理等。目前,以人為本的理念雖然被企業普遍強調,但一些管理者以人為本的思維仍停留在形式、口號層面上,突出表現多在強調理念,而少有具體措施,尤其是沒有將此在實踐中發展化為企業特質。這些不正確的認識,嚴重阻礙了郵政企業人力資源管理的開發工作。

(二)崗位用工不合理,缺乏有效的薪酬激勵因素

企業編制內在崗職工、聘用工、勞務工、混崗作業人員并存,同工不同酬的現象突出,績效考核不到位,未能有效滿足關于組織對個人績效認可、綜合素質提升和工作內容優化等方面的需求,致使部分員工在缺乏有效激勵的環境下工作。雖然郵政企業已經注意到人力資源績效考核的重要性,但是在實施過程中仍然流于形式。對員工的績效評價并沒有按崗位目標體系和完成執行情況逐項評價,領導的主觀看法受職工個人身份、資歷、地位、人際關系影響較大,容易脫離工作實際,對員工的崗位職責和職位設計等帶來沖擊,在一定程度上弱化了員工的工作質量和服務質量。

二、關于郵政企業人力資源管理改革的策略

中國加入WTO以后,屬于服務貿易范疇的郵政,也將面臨著國內郵政市場的對外開放,外國郵政特別是發達國家的郵政和跨國速遞公司將進入中國郵政市場,中國也可以進入其它國家的郵政市場。這對中國郵政來說,既是難得的機遇,也是嚴峻的挑戰。要想在新的機遇和挑戰面前贏得機會,必須要革除郵政企業現行人力資源管理的弊端,為企業實現良性發展做好支撐,解放思想,大膽探索,采用科學的人力資源管理方法,實現人力資源的合理配置。

(一)完善規章制度,規范管理行為

當前的郵政企業,要通過規章制度的建立,進一步優化結構、增強功能,規范員工和管理人員的行為,努力營造公平公正的用工氛圍,提高廣大員工的工作積極性。統一的行為規范,對內有利于強化管理,對外有助于提升形象,從而促進郵政企業的健康發展。

(二)創造更多發揮機會,充分挖掘員工潛能

每一個人身上都蘊藏著巨大的潛能,人力資源管理者必須努力營造好的環境從而使員工發揮出較大水平,如教育培訓、工資、晉升的公正性、受尊重、團隊精神、福利等,“把平凡的人造就成非凡的人”。因此,郵政企業在設置機構定崗定位時,要科學合理,使企業的每一個員工都有較飽滿的工作量,使不同類型的員工在合適的崗位上發揮其自我價值,并為企業創造財富。①

(三)完善內部競爭機制,提高員工工作效益

現階段郵政企業要從內部管理體制入手,完善企業內部的競爭機制、激勵機制;通過錄用適量的聘用工,改變企業員工的“一體化”結構,形成效率優先,競爭上崗,優勝劣汰,合理的激勵和約束機制,建立科學的工作分析和合理的職位評價制度,使更多的人才脫穎而出。②

(四)建立有效的培訓體系,提高人員綜合素質

郵政企業各種經營活動都具有很強的專業性,如果技術人員和業務人員不進行技術、知識更新,不接受新技術培訓,就很難保證郵政服務的質量,就會在競爭中失掉市場占有率。高度的重視和完善的制度,才能有效地促進了企業的發展。

(五)健全管理信息平臺,創新管理模式

人力資源部門為了適應管理變革的要求,必須自覺增加管理的科技含量,著手構建人力資源管理信息平臺,促進人力資源管理向信息化轉變。調動各方面力量,采取積極措施,促進郵政信息化的發展。一是繼續采取資金傾斜政策按照“統籌規劃,突出重點,注重效益,適度超前”的原則,優先安排信息技術建設項目投資;二是采取收入分配傾斜政策,對信息技術部門的工資總額,按高于企業平均工資水平撥付工資計劃,主要用于對技術骨干的工資傾斜和自主開發項目人員的獎勵;對有突出貢獻的人員建立企業補充養老保險和醫療補充保險等保障制度;三是采取人才引進傾斜政策,對信息技術部門急需的工程技術人員,可不受系統、地區和編制限制,優先解決。

不僅降低人力資源成本而且有助于職工把人力資源部門看成是一個積極的部門,也為職工在個人職業發展方面承擔起更大責任提供了方便。

總之,在科學技術迅速發展及市場競爭的強大壓力下,郵政的企業化轉型,是步入良性發展的關鍵時刻,加強人力資源管理是郵政企業轉型后的首要任務。面對新的機遇和挑戰,郵政企業應堅持“人力資源是第一資源”理念,把人力資源管理與郵政公司改革配套推進、緊密銜接成為一項緊迫任務。不斷對組織結構進行優化,走出傳統的人才管理誤區,與時俱進,不斷創新,合理配置人力資源與制定激勵機制,采用科學的、適應企業發展的、行之有效的人才管理模式來適應已發生變化的外部環境,才能使郵政企業在未來的國際國內市場競爭中立于不敗之地,得到持續、快速、健康的發展。

參考文獻:

[1]呂昆,淺談如何評價和提高郵政人力資源整體素質山東省郵政局山東濟南250011

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發展權作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受經濟、社會、文化和政治各方面發展所獲利益的基本人權形式，隨著近幾年人權理論與實踐的豐富與發展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發展權與當代憲法發展的關系，對豐富當代憲法人權的理論與實踐和更好地保障發展權的實現具有重要意義。

一、發展權是憲法人權的新發展

1．發展權對個人權利原則的發展。傳統的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發展權并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。

2．發展權對憲法人權內容的拓展。發展權涵蓋了傳統人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統人權的基本人權。

3．發展權對憲法人權普遍實現的推動。發展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現具有舉足輕重的價值功能。理論上，發展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發展利益，充分享有免于他人對自身發展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發展的積極自由。實踐上，發展權能夠不斷地消減發展差距與發展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發展與人類進步。

二、憲法對發展權的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統治集團的政治主張和理想，對發展權具有宣示、規范和保障之功能。

1．宣示功能。發展權入憲，意味著憲法在制度上對發展權的確認，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發展權的態度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發展權的規定為立法機關制定專門的發展權保護法案提供了理論依據；同時，發展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發展權受法律保護的態度。就國際而言，現代社會是一個國家、民族、地區之間互相聯系又相互制約的社會，發展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發展權態度的重要渠道，也是決心要承擔保護發展權義務的表示。

2．規范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環節就是必須經過憲法，只有憲法進行了規范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發展權作為一項基本權利，不少的發展中國家通過憲法的規范形式對發展權進行了較為全面的規定。一是在制憲的過程中充分體現出發展權的經濟意義，通過發展國家經濟促進實現人民的發展主張。二是不少的國家在著力發展經濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調社會的、文化的和政治的發展權利。

3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發展權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發展權實現的制度、措施和手段做出規定，這些規定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發展權利關系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發展自由與發展機會的發展規劃或發展計劃，實施保障發展權得以實現的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發展權保障制度，成立發展權保障機構。

三、發展權的憲法規范

發展權是一項年輕的權利，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權法律制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。

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一、經濟法與行政法劃分的悖論

（一）傳統部門法劃分理論下經濟法與行政法的劃分

按照傳統的部門法劃分理論，經濟法與行政法的劃分也即二者調整對象的劃分。經濟法的調整對象是經濟法理論中最基礎也是極富爭議的一個研究領域，歷來學說紛雜，且至今仍無定論。但近些年來各方學者對經濟法調整對象的認識已經日趨統一，多數學者轉向“經濟管理關系論”，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們最大的共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的論斷”[1].但是經濟法學界在經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象這一問題上卻仍存在分歧，有的認為所有的經濟管理關系都應劃入經濟法的調整范圍[2]；有的則認為經濟法僅僅調整部分經濟管理關系[3].正因存在這樣一些分歧，所以學者們從調整對象出發對經濟法與行政法的劃分的論述也有所差別。凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系[4]；而主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則認為可以對經濟管理關系一刀切，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，那么這種管理關系就應由行政法去調整，相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種經濟管理關系則應由經濟法調整[1].

上述有關經濟法與行政法劃分的論述均從調整對象的界分出發，但效果都不理想。1、主張所有經濟管理關系都應劃入經濟法調整范圍的觀點顯然忽視了經濟管理關系中的行政法因子，經濟管理關系作為行政機關行使行政權干預經濟而形成的一類社會關系首先必須是行政關系并受有關行政規范約束，因此將其全部歸入經濟法調整范圍是不科學的；2、主張經濟法僅調整部分經濟管理關系的觀點顯然是認識到了經濟管理關系中經濟法因子與行政法因子的共存，但他們對經濟管理關系進行一刀切而將其劃分為兩個部分分別歸入經濟法與行政法調整范圍的做法卻又犯了另外一個錯誤。他們錯誤的認為在經濟管理關系是由一部分純經濟法色彩的和一部分純行政法色彩的社會關系拼合而成，因此可以機械的將其一分為二。這顯然是不符合事實的，我們可以用一個形象的方法來說明。如果我們把每一經濟管理關系看作是一個分子，那整個經濟管理關系就是由各個分子所組成的一個有機整體。所謂經濟管理關系中經濟法因素與行政法因素的共存并非指這個有機整體是由純經濟法分子與純行政法分子構成，而是指每個分子均由經濟法原子與行政法原子構成。既然如此，那要對這個有機整體進行機械分割而從中分出純經濟法分子是不可能的，也即是說對經濟管理關系進行一刀切而從中分割出一塊經濟法的專有調整對象是不可能的。

根據上述分析，在現有的理論框架下對經濟法與行政法的調整對象的劃分注定是徒勞的，因此要在傳統的部門法劃分理論下將經濟法與行政法劃分開來是不可能的。

（二）經濟行政法論的缺失

根據上述分析，在傳統的部門法劃分理論下，要將經濟法與行政法劃分開來將會遇到二者調整對象劃分這個難以逾越的障礙。這種劃分上的障礙不僅令經濟法學界沮喪，而且還授之于一些行政法學者以把柄，使得經濟行政法論在90年代又有復辟之勢。在一些行政法學者看來，作為經濟法學界通說所認定的調整對象——經濟管理關系實質上就是一種行政關系，而經濟法學者又無法從中分割出純經濟法色彩的一塊領域，那結論也就自然而然地得出了：經濟法根本就是行政法的一個子部門。但行政法學界在慶幸“鯨吞”了經濟法這一塊疆土之余又何曾想到，經濟法恰恰是他們所吞下的一枚苦果，盲目擴張必將會造成行政法自身體系的紊亂并進而影響到經濟管理（經濟干預）任務的實施。析言之，作為調整行政管理以及行政機關與私人的關系的行政法規是公認的“國家本位”的法律，若其將調控范圍擴展至經濟管理關系將至少產生兩方面的疑慮：一是行政法以什么利益關系為本位，按行政關系，以國家本位為當，若以經濟管理關系，則似乎應昭示社會本位；如果二者并舉，則會產生第二個問題，即當國家本位與社會本位發生沖突，行政法又應當以何為先？[5]果真遇到這種情形，行政機關定會以國家本位作為第一本位，而犧牲對社會利益的保障，各國政府對發行財政性貨幣的強烈傾向便是最好的注釋。因此，經濟行政法論將會使行政法迷失自身方向并最終造成國家利益對社會利益的傾軋而妨礙經濟管理任務的實施。如此看來，將經濟管理關系劃入行政法的做法也是行不通的。

于是，經濟法與行政法劃分的悖論便產生了。一方面，經濟管理關系既不可能全部也不可能部分地劃入經濟法的調整范圍；而另一方面，若將經濟管理關系劃入行政法又會造成行政法的自身紊亂并最終導致國家利益對社會利益的傾軋。因此，在現有的理論框架內經濟法與行政法便陷入了分與合、進與退均兩難的境地。

二、劃分悖論的深層根源分析

之所以會出現這種理論上的兩難悖論，從表面上來看，似乎是由經濟管理關系的特殊性所決定的。經濟管理關系是國家運用行政權干預經濟而形成的社會關系，行政機關作為一方主體決定了經濟管理關系的行政屬性，而彌補市場缺陷的干預目的又決定了其經濟法的屬性。因此，經濟管理關系是一種兼具經濟法屬性和行政法屬性、社會本位與國家本位共存的社會關系。正是這種雙重屬性直接造成了經濟法與行政法分與合均兩難的悖論，但要解決這個兩難悖論，僅僅停留在社會關系這一表層層面卻是無法完成的，問題的答案在為表象所掩蓋的更深層。追根溯源，經濟管理關系的雙重屬性完全是經濟法的“借風使船”所造成的，也即借行政權之風行干預經濟彌補市場缺陷之船。析言之，從經濟法的產生根源來看，經濟法是源于市場機制的“無形之手”出現了自身所無法克服的缺陷而對外力干預的訴求，而在干預之外力的選擇環節上，傳統的經濟法理論義無返顧地選擇了行政權這個強大的國家權力充當干預經濟的外力，而正是這個決定從根本上導致劃分悖論的產生。因為本來行政機關是僅僅作為國家利益維護者而存在，行使的也僅僅只有單一的行政任務，但自從其充當了干預經濟的外力因素后，就兼具了社會利益維護者的身份，也擔負起了干預經濟、彌補市場缺陷的任務，行政機關的雙重身份和雙重任務就直接造成了以行政權干預經濟而形成的經濟管理關系中經濟法因子與行政法因子的共存，并最終導致了悖論的產生。

三、經濟法與行政法劃分悖論的破解

如上文所述，要真正劃分經濟法與行政法還得首先為社會利益尋找到一個新的代表

者與維護者，也即是說經濟法在干預經濟的外力選擇上應在國家行政機關之外尋求一個能獨立代表社會利益的干預主體。唯有如此，才能產生一類新的社會關系作為從原有的經濟管理關系中分離出來的經濟法因子的載體，從而產生一類作為經濟法單獨調整對象的社會關系，而原有的經濟管理關系也因經濟法因子的抽離而純化為純行政關系，這樣，經濟法與行政法的調整對象便可毫無瓜葛的劃分開來。

既然要破解悖論就需為社會利益尋找一個獨立的代表主體，那接下來的則是一個更為具體的制度設計問題：由什么組織來充當社會利益的獨立代表主體。筆者以為，這類組織至少應具備兩個基本特性：其一，獨立性。作為社會利益的代表主體，必須獨立于行政機關及其他組織，唯有如此，才能保證其在社會利益的維護過程中不受其他因素的影響：其二，公共性。該類組織必須以實現和維護社會公共利益為宗旨并能夠提供公共物品。就目前世界各國的理論和實踐來看，已經提供了兩類符合條件的組織。第一，“無頭的第四部門”。所謂“無頭的第四部門”是指國外近代所出現的一些集立法飛行政、司法于一身的獨立的經濟管理機關，如美國的證券交易委員會、平等雇傭機會委員會、聯邦儲備委員會及德國的德意志聯邦銀行等。這些新型的國家機關具有較強的獨立性，且具有與傳統的立法、行政、司法機關不同的法律屬性，難以劃入傳統的國家機關之列，因此1937年美國的行政管理委員會將其稱為“無頭的第四部門”。[6]這種所謂的第四部門大多以實現和維護社會利益為其宗旨，且具有獨立于行政機關的法律地位，因此可以不受國家利益的影響而實現社會利益的優化調控；第二，社會中間層團體。社會中間層團體是20世紀末席卷全球的“第三部門”運動的主角，這是一種介于政府與市場之間的非營利性的市民經濟社會的自治性組織，它有自己的經費來源和獨立的法律地位，并以社會公共利益和團體利益的實現和維護為宗旨且能提供一定的公共物品，我國的一些行業協會及消費者保護協會即屬此類。

既然有關的理論和實踐已經提供了符合條件的組織，那接下來的問題又將是：原來由行政機關所承擔的經濟干預任務能否完全交由這兩類主體實施。但由于目前我國法學界相關研究的缺乏，因此這一問題尚無定論甚至可以說無人研究，筆者在此無意也無能力對這一問題下結論。但有一點是可以肯定的，由這兩類組織作為干預主體能更好的實現社會利益和干預經濟的任務，并能有效的防止政府失靈，因此二者必將要逐步承擔起干預經濟的任務。而且，這還將是一個動態的領域，隨著相關理論和制度的不斷完善，行政機關承擔的經濟干預任務完全交由這兩類主體也未嘗不可。

雖然經濟干預的任務能否完全交由“無頭的第四部門”和社會中間層團體去實施尚無定論，但目前社會中間層的興起已經對傳統的經濟法理論構成了變革，“市場失靈——國家干預”的經濟法理論軸心為“市場失靈——社會公共干預”所取代。社會公共干預是一種系統的干預，包括政府干預、“第四部門”的干預和社團干預。在多個干預主體的系統干預下，經濟法的調整對象也由原來的全部由行政機關干預所形成的社會關系分化為由行政機關的干預、“第四部門”的干預和社團干預所形成的三部分社會關系，這樣，經濟法便有了屬于自己的一塊土壤：“第四部門”的干預和社團干預所形成的社會關系，從而經濟法與行政法的界線便可大致劃定了。

[參考文獻]

[1]王保樹。市場經濟與經濟法學的發展機遇。法學研究，1993年第2期。

[2]謝次昌。論經濟法的對象、地位及學科建設。中國法學，1990年第6期。

[3]王保樹。經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變。法律科學，1997年第6期。

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二、非物質文化遺產的保護現狀分析

(一)地方行政立法的保護現狀

自20世紀90年代開始，寧夏、江蘇等省先后制定了保護民間美術與民間藝術的地方性法律法規和政府規章，這些法律規章率先開啟了地方行政立法的先河。1997年，國務院又頒布了《傳統工藝美術保護條例》，云南、貴州、福建、廣西等省在國務院法律法規的基礎上又相繼出臺了適合自己本省的省級民族民間傳統文化保護條例，這些地方性民族民間傳統保護文化的出臺，有效的保護了各地各省的非物質文化遺產，為非物質文化遺產的立法保護工作提供了許多寶貴的借鑒經驗。目前，非物質文化遺產的管理現狀有待提高，非物質文化遺產體系龐大，需要管理的非物質文化遺產種類與數量眾多，因此，需要首先充分發揮行政管理部門的管理職責，并將文化部門、文物部門等多個部門聯合起來，建立完善、有效的非物質文化管理體系;建議專門的非物質文化遺產管理機構，避免多方管理、責任推諉的現象的發生;制定高效、合理的民族民間傳統文化保護條例，規定保護條例的總則、認定與傳承、保障措施、法律責任等具體內容。

(二)中央行政立法的保護現狀

中央行政立法保護的現狀是在地方性立法保障的基礎上，在總結各地非物質文化遺產的實踐經驗而出臺的高級立法。2005年，國務院辦公廳了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，該《意見》明確指明了非物質文化遺產保護工作的重大意義、工作目標和指導方針，并給予了詳細的保護建議。《意見》指出應該建立國家級、省級、市級、縣級的非物質文化遺產代表作名錄體系，建立有中國特色的非物質文化遺產保護制度，充分發揮政府在文化遺產保護中的主導作用，建立保護工作領導機制;其次，建立部際聯席會議制度，由文化部牽頭，實行有國家發改委、教育部、國家民委、財政部、建設部、旅游局、宗教局、文物局等聯合參與的保護聯席會議制;再次，充分發揮專家作用，廣泛吸納有關學術研究機構、大專院校、社會團體等關于非物質文化遺產保護的工作意見;最后，實行專家咨詢機制和檢查監督制度，推動國家國務院及其各部委乃至各省市的專家聯手的行政立法的序幕。

三、非物質文化遺產保護中存在的問題及建議分析

(一)非物質文化遺產保護存在的問題

首先是非物質文化遺產的范圍與知識產權的客體并不完全對應。知識產權的客體是指人們在科學、技術、藝術等知識文化領域形態中所創造的出的精神產品，它可以分為創造性成果、經營性標記、經營性成果三個部分，非物質文化遺產的范圍包各類傳統工藝、技能、語言、藝術等等，兩者之間的主體并不完全對應，知識產權客體中的經營性標記和經營性資信不屬于非物質文化遺產的范圍，不能僅靠知識產權法來指導非物質文化遺產的保護與傳承工作。其次，非物質文化遺產需要行政法的特別保護。非物質文化遺產的保護工作涉及公、私兩方面的利益，因此，首先應該確立國家范圍內的公法的權威性，由國家來保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文物，這需要著重發揮行政法管理文化遺產保護工作時的高效、及時、主動的優勢;另一方面，確保締約國領土上的非物質文化遺產公約，制定非物質文化遺產的總政策，建立主管非物質文化遺產保護文化遺產的專門機構，采取合適、恰當的法律、行政、財政等措施，充分發揮政府主導作用。

(二)建立非物質文化遺產的行政法保護體系的建議

1．要建立完善的非物質文化遺產的行政申報、確認和普查制度在非物質文化遺產保護工程的完整過程中，要切實實行國家、省級、市級、縣級四級申報確認制，對有申報資格的非物質文化遺產按照由低到高的順序逐級進行申報。同時還要注意有優先申報的問題，對具有共性的非物質文化遺產應該堅持優先申報的原則，“端午節”申遺事件就給我敲響了警鐘，提醒我們要抓住申遺的最佳時機，切不可被動。2．加強行政立法保護，完善非物質文化遺產的保護機制目前中國關于非物質文化遺產保護的專門法律不夠完善，能夠起保護作用的法律具體包括《文物保護法》、《中國民族民間文化保護工程實施方案》、《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》以及地方性的文物保護法規等，為此，應當建立專門的行政法，借助行政法來調整和規范非物質文化遺產的保護管理工作，鼓勵行政機關積極進行創制性行政立法，建立相對完善的非物質文化遺產保護機制。3．在非物質文化遺產的保護過程中個引入聽證制度聽證制度是行政程序法的核心制度，聽證制度的實行可以廣泛征集和了解民意，可以幫助行政人員全面了解真實情況，以減少人力和物力投入，達到節約資源、提高行政效率的目的，現行的聽證制度主要包括處罰聽證價格聽證、立法聽證、環境聽證、許可聽證等等。4．實行行政獎勵制度，鼓勵做出突出貢獻的個人和單位對做出突出貢獻的個人和單位可以實行行政獎勵制度，這樣可以充分發揮個人和團體的積極性。為此，首先要在法律上對授獎主體進行必要的規范，明確各級授獎主體的權限和職責;其次，明確規定獎勵的范圍和條件，使得獎勵范圍和條件明確化，應該包括物質獎勵和精神獎勵;再次，明確規定獎勵的等級和標準，利用多種激勵方式，發揮激勵的整體效應。

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(二)高職院校思想政治教育的碎片化、斷層化思想政治教育作為一項系統工程，必須要進行系統化、持續化的教育方能將高職院校大學生塑造為社會所需要的人才。然而當前高職校園精神文化“缺位”、校園育人環境復雜化、高職校園文化建設定位不明確等問題，導致高職思想政治教育出現碎片化、斷層化等不良狀況。“碎片化”主要表現為高職思想政治教育主體和內容的零散性。在高職院校，思想政治教育的主體為思政課教學，然而這一課程在“工具理性”的影響下收效甚微，其所傳授的內容難以與高職院校的主體內容對接，內容空泛，碎片化極為明顯。“斷層化”主要表現為高職院校缺乏專業性的思想政治教育隊伍，在教育方法上仍然采用以教師為主的灌輸式模式，難以與時下“以學生為主體”的教育理念對接，忽略了高職生的文化需求，導致高職院校思想政治教育的效果無法凸顯。

二、文化發展觀視域下高職院校學生思想政治教育的路徑選擇

(一)以社會主義核心價值觀為引領，凸顯高職思想政治教育的文化涵養社會主義核心價值觀是當代中國最高價值體現，是多元社會背景下實現多元價值觀向主流價值觀引領的重要保證。將社會主義核心價值觀融入高職院校思想政治教育的具體實踐中，促進社會主義核心價值觀日常化、具體化、形象化、生活化，實現社會主義核心價值觀對高職院校思想政治教育的引領，是推進高職院校校園文化建設的必然選擇。因此，必須做好以下幾項工作。首先，將社會主義核心價值觀嵌入思想政治教育的實踐中，讓高職學生理解“什么是社會主義核心價值觀”、“為什么要培育和踐行社會主義核心價值觀”、“怎樣踐行社會主義核心價值觀”等理論命題;開展社會主義核心價值觀專題式教學和講座，讓高職學生耳濡目染地得到教育指引。其次，將社會主義核心價值觀嵌入校園文化建設的具體環節中。校園文化建設是實現文化育人的重要基礎。針對當前高職院校在校園文化建設中的“失位”問題，亟需融入社會主義核心價值觀，以實現對高職學生之理論武裝、輿論引導、精神塑造和作品鼓舞。最后，將社會主義核心價值觀引入高職院校學生思想政治教育的機制建構中。社會主義核心價值觀是社會主義核心價值體系的高度凝練和集中表達，是我國文化發展的本質體現。針對高職院校思想政治教育存在碎片化、斷層化的狀況，可以通過社會主義核心價值觀的引入來實現長效機制建設，以打造起一項系統的、持續的育人工程。

(二)以文化育人環境的優化為主導，創新高職思想政治教育的育人路徑在“重科學輕人文”、強調“工具理性”而忽視“價值理性”的引導下，高職院校采取了一系列疏離人文教育的模式，導致高職思想政治教育環境的復雜性。更為嚴重的是，在當前我國社會轉型、多元價值沖擊的背景下，社會上存在的“道德滑坡”“信仰危機”“價值危機”等現象通過網絡等方式進入高職院校，對高職大學生造成了不良影響，加大了高職思想政治教育的難度。對此，必須優化文化育人的環境，從文化發展之視角來創新高職思想政治教育的育人路徑。首先，堅持“以人為本”之文化育人理念。“以人為本”是開展高職學生思想政治教育的本質要求，是構建塑造人、培育人、發展人之育人環境的內在需要。一些高職院校思想政治教育環境的復雜性與其脫離“以人為本”核心育人理念息息相關。對此，必須在“以學生為本”的教學理念指導下來實現高職學生的文化養成和文化自覺，尊重其主體性，發揮其自主學習、自主建構、自我教育、自我管理、自我服務的效能，通過在人生觀、世界觀、價值觀方面的引導來實現校園文化的建設，并促進高職學生自由和全面發展。其次，架設和諧多樣、奮發向上的校園文化環境。先進文化代表著文化發展的前進方向，是文化發展觀的本質體現。因此，在高職校園文化架設的過程中，必須以社會主義先進文化為指引，引導高職學生正確看待個人價值和社會價值、個人主義和集體主義、物本價值和精神價值等方面的關系，并通過物質環境和人文環境建設的有效結合，打造“內涵式校園文化”，發揮高職思想政治教育隱性文化之“正能量”，為提升高職學生道德水準提供幫扶。

(三)以思想政治教育模式的改進為主線，優化高職思想政治教育的實踐方法網絡化、信息化是當代社會最為明顯的特征。在此背景下，學生信息接收的方式將更加多元化，尤其是通過網絡來獲取，體現了高效性、快捷性、海量性、交互性等特點，這就要求思想政治教育模式必須改變以往“灌輸式”的做法，進而轉變為“雙向互動”的育人模式。因此，在文化育人的過程中，必須發揮網絡作為文化傳播之主載體的功能，以當前先進文化為主要內容，并旗幟鮮明地推動先進文化的傳播，以占領思想政治教育的文化制高點，規避校園文化中的低俗、腐朽文化對大學生的負面影響。在傳播先進文化的過程中，要凸顯文化交流之互動性、雙向性、動態性，徹底改變傳統“單向度灌輸”的模式，激活學生參與思想政治教育的主動性和積極性，建構起基于“雙向互動”基礎之上的行動導向、任務型、情景式、案例式等教學方法，增強高職學生對思想政治教育的情感體悟、互動交流，為良性師生關系的建立以及高職學生思想政治教育實效性的提升打下基礎。此外，在思想政治教育中必須關注青年學生的亞文化，將亞文化中的有利因子進行提煉，嵌入到思想政治教育的具體實踐中，并引導他們提升自己的文化素養、道德水平和信息媒介素養，塑造其成為社會所需要的人才。

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[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩定現金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發行與交易等四項制度。

在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。

資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。

一、“真實出售”的定義及法律性質

（一）定義

在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。

“真實出售”是發起人和發行人之間的一種交易行為。發起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發行人是從發起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。

（二）法律性質

1。“真實出售”不是讓渡擔保

有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規定等進行仔細分析后，我們可以發現資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。

（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。

（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發行“地產投資券”融資開發丹州小區，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。

（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據我國現行的有關法律法規，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發現其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。

前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產所有權發生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統的買賣中，資產的所有權一旦發生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規制，以限制其經營除資產證券化業務以外的其他業務，從而實現風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營。總之，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。

二、資產證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認定問題

資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。

第一，發起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發起人的資產負債表上剔除。

2。資產轉移后“真實出售”的判斷

第一，對發起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。

第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發起人對資產的責任，而是若資產發生損失，發起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發起人有追索權，發起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。

第三，發起人擔任服務商的問題。由于發起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現金流進行監理和保管。但不可否認，發起人擔任服務商，存在著基礎資產與發起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。

第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發起人的期權回購，即發起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產的有效轉移問題

資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。

轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發起人通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。

1。合同權利轉讓的效力問題

由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權讓與是否與債務人發生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。

債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。

債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。

債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。

（2）我國的相關立法

我國對于債權讓與的效力問題也做出了規定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規定前后不統一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現了沖突。根據新法優于舊法的原則，現在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規定，在發起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規定。

（4）解決辦法

本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變為債權登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。

1999年，《美國統一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。

日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。

我國也可以規定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節省了成本又提高了操作效率。

2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題

（1）債權附屬擔保權益的移轉

根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續的問題上，并沒有明確的規定。

目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態度的。

（2）移轉后的完善問題

對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規定進行登陸時取得該質權或抵押權。”

（3）我國相關立法

我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題上，我國缺乏明確的規定。

同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續，又與《擔保法》第43條之規定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認為可以通過特別立法或修改現行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。

（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題

1。抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。

2。我國的相關立法

我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。

我國《合同法》第82條規定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。

債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？

3。所產生的問題

若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。

在發起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發起人的債權人能否以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認為可以通過對相關法規做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發起人的債權人以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發起人的債權人的要求。

三、結論

通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發生的問題，我們可以發現，問題的發生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。

我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現立法的權威性、一致性與穩定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續有幾十個國家和地區制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現發起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規定的營業受托人，通常是經核準有資格經營信托業務的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。