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被申請人:__市__街道辦事處,住所地__市__街道解放路445號,組織機構代碼____9483-3.法定代表人劉__,主任。
請求事項 :
1、依法對__市法院(2012)漳民初字第456號民事判決執行一案進行監督。
2、對于國家機關等特殊主體為被執行人的執行案件,向被執行人__市__街道辦事處提出檢察建議,督促__市人民政府__街道辦事處自動履行(2012)漳民初字第456號民事判決。
事實和理由:
申請人與被申請人__市人民政府__街道辦事處建設工程施工合同糾紛一案,已經__市人民法院(2012)漳民初字第456號民事判決并發生法律效力。該判決主文確定:__市人民政府__街道辦事處應于本判決生效之日起十五日內組成清算組對__市__房地產開發公司的債權債務進行清算,以清算后的財產清償債務。清算后的財產不足清償債務,不足部分由__市人民政府__街道辦事處承擔。__市人民政府__街道辦事處未在判決書確定的十五天期限內組成清算組進行清算,也未按該判決所確定的義務進行履行。
我國《民事訴訟法》第64條第2款規定:"當事人及其人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當收集。"另外,最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條,最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條,以及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第17條,均規定了當事人可申請人民法院調查收集證據。
將上述規定歸納起來,可以較為準確地確定我國民事訴訟中由當事人申請調查收集證據的范圍。具體而言,包括以下五種:(1)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(3)需要鑒定、勘驗的;(4)當事人雙方提供的證據相互矛盾,經過庭審質證無法認定其效力的;(5)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第17條規定:"符合下列條件之一的,當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據:(一)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。"該條規定實際上是對《民事訴訟法》第64條第2款的具體解釋和細化。
調查取證申請書
申請人:XXX,女,漢族,X年X月X日生,住XX省XX市XX縣XX鎮XX村新村X號。
申請人訴XX建設集團有限公司民間借貸糾紛一案現在貴院審理,因該案涉及到申請人是通過將出借款打入被告XX建設集團賬號,被告實際用于自身工程項目投標保證金使用;該保證金由于被告的違約行為已被合肥市招標投標監督管理局沒收,為了證明被告投標的行為系其個人行為且因為被告的違約行為導致保證金被沒收的事實。同時證明申請人未參與投標的任何環節,與被告投標的項目無牽連。申請人無法自行取得被告參與投標、中標后及保證金被沒收的證據原件,為此,申請人民法院調查取證。
請予準許為感。
此 致
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十八條規定:“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執行。”第一百八十條規定:“當事人對已經發生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的,可以申請再審。經人民法院審查屬實的,應當再審。”
當事人申請再審,是指民事訴訟的當事人,對于已經發生法律效力的判決、裁定或調解協議,認為確有錯誤,而向原審人民法院或者上一級人民法院請求對案件再次進行審理,以期撤銷或變更原判決、裁定、調解協議的行為。
根據民事訴訟法的規定,當事人提出再審申請,必須符合下列條件:
1.有權申請再審的主體,只能是案件當事人。案件當事人以外的其他公民、法人或組織發現法院裁判確有錯誤時,只能通過或申訴制度加以糾正,而不能依法申請再審。案件的當事人包括原告、被告或者上訴人、被上訴人、有獨立請求權第三人以及判決其承擔實體義務的無獨立請求權的第三人;當事人的法定人依法亦有權代當事人申請再審。
2.當事人申請再審的對象必須是已經發生法律效力且準予提出再審申請的判決、裁定、調解協議。這是對當事人申請再審的對象和范圍的限制。如果判決、裁定、調解協議尚未發生法律效力,則只能通過其他途徑解決。判決、裁定、調解協議雖已生效,但屬于法定不準提出申請再審的,當事人也不得申請再審。根據民事訴訟法第一百八十一條規定:“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。”這是因為,夫妻關系是以愛情為基礎的,不能靠用強制的方法使已經解除了婚姻關系的男女再結合在一起。況且,進行再審,還可能出現再審判決與現實婚姻等一系列無法解決的問題。
此外,根據最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第二百零七條的規定,按照督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件以及依照審判監督程序審理后維持原判的案件,當事人也不得申請再審。
3.當事人申請再審應在判決、裁定、調解協議生效后的二年之內提出。這是對當事人申請再審的時間限制。其目的主要是為了促使當事人及時行使申請再審的權利,防止當事人無休止的纏訟,維護民事法律關系的穩定性。
4.當事人申請再審,應當向原審人民法院或者上一級人民法院提出。這是對當事人申請再審管轄法院的限制。其立法本旨在于防止因當事人到處申請所造成的人力、物力的浪費,以及對法院正常工作秩序的干擾。同時,明確申請再審的管轄法院,還可以避免法院之間互相推諉,影響當事人再審申請權的行使。
5.必須向人民法院提交書面申請。申請書應當寫明申請人的基本情況,原審法院的名稱、案由及案件編號,當事人爭議的事實和理由,原判決書、裁定書或調解書中認定的事實、理由和適用的法律,申請再審的具體訴訟請求以及申請再審的事實、事由和法律根據。同時,當事人提交申請書,必須附上原審人民法院的判決書、裁定書或調解書的副本。
當事人提出再審申請的,不影響生效判決、裁定的效力,即不停止判決、裁定的執行。這一點與二審程序不同。在上訴審中,只要當事人依法在法定期限內上訴的,一審判決、裁定均不能發生法律效力。
6.當事人申請再審,必須符合法定情形。這是對當事人申請再審的限制,也是法院審查的重點。按照民事訴訟法第一百七十九條的規定,當事人針對判決、裁定申請再審的,必須符合下述法定情形之一:
第一,有新的證據,足以原判決、裁定的,即當事人提供的新證據能夠否定原判決、裁定據以定案的主要證據的證明力,從而使案件事實完全改變或者發生重大變化,致使原判決、裁定的結論無法繼續成立。比如,原證據系偽造、變造、偽證等。
第二,原判決、裁定認定事實的主要證據不足的。證據是認定案件事實的前提和基礎,主要證據決定案件事實的主要方面。缺乏主要證據,案件事實就無法認定,至少是事實不清。主要證據不足有兩個方面含義:其一,原判決、裁定根本沒有能夠證明案件主要的、關鍵性問題的證據經當事人提交到案。其二,原判決、裁定據以定案的主要證據不實或經合法改變,如偽造被查實,或所依據的刑事、另案民事判決被依法撤銷等。
第三,原判決、裁定適用法律確有錯誤的。既包括適用實體法錯誤,也包括適用程序法錯誤,或是應適用此法而適用彼法,或是應適用此條款而適用了彼條款。法律是人民法院審判案件的準繩,適用法律上的任何錯誤都屬重大錯誤,必將影響判決、裁定的正確性,都應當再審糾正。當然,只引用某條而未具體指明款、項的,不屬于適用法律錯誤。
第四,人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的。法定程序是人民法院進行審判的操作規程,是保障判決、裁定合法、正確的必要形式。當然,并不是所有違反法定程序的行為都必然影響判決、裁定的正確性,所以,這不是人民法院進行再審的必然條件。只有人民法院違反重要的、關鍵的法定程序,如回避、質證、合議等,可能影響核實證據、調查認定事實、作出評斷時,才應當進行再審。
第五,審判人員在審理該案時有貪污受賄、、枉法裁判行為的。清正廉潔、公正斷案是審判人員最起碼的職業道德。一般情況下,審判人員受賄后,必然、枉法裁判。但是,這里要求具備的僅僅是審判人員實施了上述違法行為,而并不一定要證明審判人員因此進行了枉法裁判。至于審判人員基于親情、報復、嫉妒等卑鄙心理實施了、枉法裁判行為,一經查實,即應再審。應當強調的是,此處的貪污受賄是有其特殊含義的,即指審判人員貪污與本案有直接關系的財物,接受本案當事人或有關人員的賄賂。如果審判人員貪污其他財物或者接受其他人的賄賂,則不是提起再審的法定條件和理由。另外,這里的審判人員既包括審理該案的合議庭組成人員或者獨任審判的審判員,還包括參加討論研究該案的審判委員會委員。
根據民事訴訟法第一百八十條的規定,當事人針對調解書申請再審的,只有以下兩種情形,才可能實際引發再審程序:(1)有證據證明調解違反自愿原則的;(2)有證據證明調解協議的內容違反法律的。
上述當事人申請再審的幾個條件,缺一不可,只有同時具備,申請再審才能成立。
【文書樣式】
再審申請書
申請人
申請人 對 人民法院 年
月 日( ) 字第 號 ,申請再審。
請求事項
事實與理由
此致
人民法院
附:原審 書抄件(或復印件)一份
申請人
年 月 日
【填寫說明】
一、首部
即標題,寫明文書名稱“再審申請書”。
二、正文
1.當事人的基本情況。本文書是認為人民法院的判決、裁定有錯誤而申請再審的,所以,當事人只有申請人一個方面。
(1)申請人是自然人的,寫明其姓名、性別、年齡、民族、職業或工作單位和職務、住所。住所與經常居住地不一致的,寫經常居住地;申請人是法人的,寫明法人名稱和住所,并另起一行寫明法定代表人及其姓名和職務;申請人是不具備法人條件的組織或起字號的個人合伙的,寫明其名稱或字號和住所,并另起一行寫明主要負責人及其姓名和職務;申請人是個體工商戶的,寫明業主的姓名、性別、年齡、民族、住所;起有字號的,在其姓名之后用
括號注明“系……(字號)業主”。
(2)有法定人或指定人的,應列項寫明其姓名、性別、職業或工作單位和職務、住所,并在姓名后括注其與申請人的關系。
(3)有委托人的,應列項寫明姓名、性別、職業或工作單位和職務、住所,如果委托人系律師,只寫明其姓名、工作單位和職務。
2.案由。案由,即提出再審申請的原因。寫明不服哪個人民法院的哪一個判決或者裁定。依次寫明申請人的姓名或名稱、原終審人民法院的名稱、原判決的制作日期、文書編號、文書名稱。表述為:“申請人 對 人民法院 年 月 日( ) 字第 號 ,申請再審。”
3.請求事項。是要求人民法院提起審判監督程序,對本案再行審理。
請求事項應寫得簡明扼要,言簡意賅。
4.事實與理由。這是本文的關鍵部分,應根據法定內容來寫。
再審申請,是針對已經發生法律效力的判決或裁定的,內容比狀、上訴狀復雜得多。既要寫一審判決、裁定中的錯誤,又要寫二審判決、裁定的錯誤。如何把理由寫得井然有序,避免重復、贅疣,這是個寫作技巧問題。要把理由部分寫好,首先應從整體內容上思考,明確所要表達的中心思想,然后,對所掌握的材料進行歸類。具體制作時,可劃分為以下幾個大的層次:
第一層,綜述案情。可以先撇開一、二審的裁判,將民事糾紛的發生、原因、經過、結局情況寫出來。這一層要求寫得實事求是,有事實、有相關的確鑿的證據證實。如果不先綜述案件事實,直接批駁人民法院的錯誤判決或裁定,就會覺得缺乏總體感。因為,從邏輯學上說,綜述案情,是先舉出正確的結論。下邊的批駁,是運用論據進行分析論證的證明過程。但這一層不必寫得十分具體、詳細,簡明扼要地寫明案情即可。
第二層,具體分析論證法院的錯誤判決、裁定。或者認定事實的主要證據不足;或者錯誤地適用了法律;或者違反了訴訟程序;或者審判人員有貪污受賄、徇私枉法行為等。人民法院判決、裁定的錯誤,可能是一個方面的,也可能是多個方面的。不論什么情形,在批駁認定事實錯誤時,要注意運用證據;批駁適用法律、違反程序錯誤時,要注意引用法律原文,尋求立法的原意。如果有新的證據,而且這些新的證據足以原判決、裁定,就要將事實的發生、原因、經過、結局的真實情況如實寫出,并列舉確實、充分的證據,說明證據的來源。
這一層次要求寫得具體周詳,論述要有根有據,合理合法。不要空發議論,泛泛而談。
第三層,總結全文,闡明進行再審合乎法律規定。這一層次以法律規定為準繩,衡量人民法院的判決、裁定錯在哪里,為什么錯;當事人申請再審,為什么正確,等等。
三、尾部
1.主送機關,分兩行寫:“此致”、“ 人民法院。”
2.右下方:由申請人簽名或蓋章,并注明制作本文書的日期(年、月、日)。
3.附項:
第二條 本辦法所稱經營性網站,是指企業和個體工商戶為實現通過互聯網信息、廣告、設立電子信箱、開展商務活動以及向他人提供實施上述行為所需互聯網空間等經營性目的,利用互聯網技術建立的并擁有向域名管理機構申請的獨立域名的電子平臺。
第三條 本辦法所稱經營性網站備案,是指經營性網站向工商行政管理機關申請備案,工商行政管理機關在網站的首頁上加貼經營性網站備案電子標識,并將備案信息向社會公開。第四條 北京市行政區劃內的企業和個體工商戶所開辦的經營性網站,應當在北京市工商行政管理局備案。
第四條 北京市行政區劃內的企業和個體工商戶所開辦的經營性網站,應當在北京市工商行政管理局備案。
第二章 備案
第五條 申請經營性網站備案應當具備以下條件:
(一)網站的所有者擁有獨立域名,或得到獨立域名所有者的使用授權;
(二)網站的所有者取得北京市電信管理機關頒發的《電信與信息服務業務經營許可證》(以下簡稱《ICP許可證》)。
網站有共同所有者的,全部所有者均應取得《ICP許可證》。
(三)網站所有者的《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》中核定有互聯網信息服務或因特網信息服務經營范圍。
網站有共同所有者的,全部所有者的《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》中均應核定有互聯網信息服務 或因特網信息服務經營范圍。
第六條 經營性網站名稱應當符合以下規范:
(一)每個經營性網站只能申請一個網站名稱。
(二)經營性網站備案名稱以通信管理部門批準文件核準為主要依據。
(三)經營性網站名稱不得含有下列內容和文字:
1、有損于國家和社會公共利益的。
2、可能對公眾造成欺騙或者使公眾誤解的。
3、有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
4、其他具有特殊意義的不宜使用的名稱。
5、法律、法規有禁止性規定的。
第七條 使用以下名稱的經營性網站備案申請不予受理:
(一)網站名稱與已備案的經營性網站名稱重復的。
(二)使用備案失效后未滿1年的網站名稱的。
(三)違反本辦法第三條規定的。
第八條 備案經營性網站名稱含有馳名商標和著名商標的文字部分(含中、英文及漢語拼音或其縮寫),應當提交相關證明材料。
第九條 經營性網站備案按照以下程序進行。
(一)前期準備
1、申請者向通信管理部門申領《ICP許可證》。
2、申請者取得《ICP許可證》后,向工商行政管理機關申請增加互聯網信息服務 或因特網信息服務的經營范圍。
(二)在線提交申請
1、登錄北京市工商行政管理局的網上工作平臺,進入網站備案系統中的備案申請模塊。
2、在《經營性網站備案申請書》的欄目中,填寫網站的名稱、域名、IP地址、管理負責人、ISP提供商、服務器所在地地址、聯系辦法等相關內容。
3、在線提交《經營性網站備案申請書》。
4、打印《經營性網站備案申請書》。
(三)準備書面材料
1、加蓋網站所有者公章的《經營性網站備案申請書》。
2、加蓋網站所有者公章的《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》的復印件。
如網站有共同所有者,應提交全部所有者《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》的復印件。
3、加蓋域名所有者或域名管理機構、域名機構公章的《域名注冊證》復印件,或其他對所提供域名享有權利的證明材料。
4、加蓋網站所有者公章的《ICP許可證》復印件及相關批準文件的復印件。
5、對網站所有權有合同約定的,應當提交相應的證明材料。
6、所提交的復印件或下載的材料,均應加蓋申請者的公章。
(四)送達
1、將書面材料通過郵寄或當面方式送達至北京市工商行政管理局特殊交易監督管理處(北京市海淀區蘇州街36號,郵政編碼:100080)。
以當面方式送達的,經辦人應提交身份證復印件、網站所有者介紹信或法定代表人簽署的授權委托書。
2、書面材料應于完成在線申請程序后30日內提交。逾期提交視為未申請。
3、申請者對所提交申請材料的真實、合法、有效性負責。
(五)備案確認
1、確認在線和書面申請材料的內容齊全、符合形式的,受理備案。
2、申請材料存在瑕疵或備案網站名稱存在事實或法律沖突的,終止備案申請,并將終止原因告知申請者。
3、符合備案的申請,自受理申請5個工作日內,對該網站備案的主要內容予以公告,公告期為30日。
4、公告期內任何單位和個人如對所公告的經營網站備案申請持有異議,均可向北京市工商行政管理局提出書面異議聲明。
(1)與主張權利人所設立的企業、個體工商戶名稱相同。
(2)與主張權利人已辦理備案的網站名稱相同或近似,可能造成他人誤認。
(3)使用了主張權利人擁有的馳名商標、著名商標的文字部分(含中、英文及漢語拼音或其縮寫)。
(4)主張且有證據證明,申請備案的網站所提供的信息不真實。
(5)主張且有證據證明,主張權利人對申請備案的網站擁有所有權。
5、異議處置。
(1)對證據充分的有效異議,北京市工商行政管理局將中止相關網站申請備案的程序。
(2)對網站所有權和網站名稱所有權提出異議的,異議方應在提出異議之日起3個月內,向有管轄權的人民法院提起確定網站名稱所有權的民事訴訟。北京市工商行政管理局將依照有關的民事判決結果,恢復網站備案的受理工作。
6、公告期滿無異議的,向備案網站發放統一制作的經營性網站備案電子標識。
(六)安裝備案電子標識
網站所有者應于15日內將備案電子標識安裝在網站首頁的右下方,并將其鏈接到北京市工商行政管理局經營性網站備案信息數據庫,以供公眾查詢。
第三章 變更、轉讓和取消
第十條 經營性網站備案事項發生變化的,網站所有者應于變化發生之日起30日內辦理變更有關備案事項。
第十一條 經營性網站備案事項變更程序。
(一)在線提交申請
1、登錄北京市工商行政管理局的網上工作平臺,進入網站備案系統中的備案變更模塊。
2、在《經營性網站備案變更申請書》欄目中填寫相關內容。
3、在線提交《經營性網站備案變更申請書》。
4、打印《經營性網站備案變更申請書》。
(二)送達書面材料
1、加蓋網站所有者公章的《經營性網站備案變更申請書》。
2、涉及域名變更的,應提交加蓋變更后域名所有者或域名管理機構、域名機構公章的《域名注冊證》復印件,或其他對變更后域名享有權利的證明材料。
3、涉及增、減網站所有者的,應提交對網站所有權約定的證明材料。
涉及增加網站所有者的,還應提交新增所有者加蓋公章的《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》的復印件,以及《ICP許可證》復印件。
4、涉及網站名稱變更的,北京市工商行政管理局將予以公告。
5、以當面方式送達的,經辦人應提交身份證復印件、網站所有者介紹信或法定代表人簽署的授權委托書。
(三)確認變更申請
北京市工商行政管理局確認經營性網站變更申請后,將變更后的備案情況錄入備案電子標識所鏈接的經營性網站備案信息數據庫,以供公眾查詢。
第十二條 轉讓已備案的經營性網站,應當按下列程序辦理:
(一)在線提交申請
1、登錄北京市工商行政管理局的網上工作平臺,進入網站備案系統中的備案轉讓模塊。
2、在《經營性網站轉讓申請書》的欄目中填寫相關內容。
3、打印《經營性網站轉讓申請書》。
4、在線提交《經營性網站轉讓申請書》。
(二)送達書面材料
1、加蓋出、受讓雙方公章的《經營性網站轉讓申請書》。
2、加蓋受讓方公章的《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》的復印件。
如受讓方為兩個(含)以上的,應提交全部受讓方《企業法人營業執照》或《個體工商戶營業執照》的復印件。
3、加蓋域名管理機構、域名機構公章的受讓方《域名注冊證》復印件,或受讓方對所轉讓網站的域名享有權利的證明材料。
4、加蓋受讓方公章的《ICP許可證》復印件。
如受讓方為兩個(含)以上的,應提交全部受讓方的《ICP許可證》復印件。
5、以當面方式送達的,經辦人應提交身份證復印件、網站所有者介紹信或法定代表人簽署的授權委托書。
(三)確認轉讓申請
北京市工商行政管理局確認已備案經營性網站的轉讓申請后,將網站轉讓后的相關信息錄入備案電子標識所鏈接的經營性網站備案信息數據庫,以供公眾查詢。
第十三條 取消已備案的經營性網站,應當按下列程序辦理。
(一)在線提交申請
1、登錄北京市工商行政管理局的網上工作平臺,進入網站備案系統中的備案取消模塊。
2、在《經營性網站備案取消申請書》欄目中填寫相關內容。
3、打印《經營性網站備案取消申請書》。
4、在線提交《經營性網站備案取消申請書》。
(二)送達書面材料
1、加蓋網站所有者公章的《經營性網站備案取消申請書》。如網站有共同所有者的,應加蓋全部所有者的公章。
2、以當面方式送達的,經辦人應提交身份證復印件、網站所有者介紹信或法定代表人簽署的授權委托書。
(三)確認取消申請
1、北京市工商行政管理局確認網站取消申請后,取消該網站與經營性網站備案信息數據庫的鏈接。
2、網站應于申請之日刪除其主頁上的備案電子標識。
第四章 注銷
第十四條 屬于下列情況之一的,經營性網站所辦理的備案自動注銷。
(一)備案得到確認后60日內,未在網站主頁上加貼備案電子標識的。
(二)網站所有者未通過企業年檢被吊銷的。
(三)網站所有者注銷或因其他原因被吊銷的。
(四)網站備案信息發生變化后,未能按期辦理經營性網站備案變更手續的。
(五)網站轉讓后未辦理經營性網站備案轉讓手續的。
(六)網站停止運營后30日內,未辦理經營性網站備案取消手續的。
第十五條 對于注銷的網站備案,北京市工商行政管理局取消該網站與經營性網站備案信息數據庫的鏈接,并將相關注銷情況予以公告。
第五章 附則
第十六條 不得冒用北京市工商行政管理局經營性網站備案電子標識。對冒用行為,工商行政管理機關將依據《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定進行處罰。
人力資源公司注冊的條件:1、申辦人開展人才市場中介服務活動的注冊資本(金)不得少于10萬元,有獨立承擔民事責任的能力;2、需要實際的辦公場地進行注冊,面積不小于50平米。
人力資源公司注冊所需要的材料:1、申請書、《上海市設立內資人才中介服務機構申請表》;2、工商行政管理部門核發的《企業名稱核準通知書》;3、機構負責人的簡歷、身份證;4、房產使用證明(提供50平方米以上商務用房房產證或租賃合同及房產證)5、工作設備情況;6、驗資報告;7、工作規范和章程;8、其它規定提交的材料。
人力資源公司注冊的流程:1、核準注冊公司名稱 ;2、辦理人才中介批文 ;3、銀行開驗資帳戶 ;4、會計師事務所出驗資報告;5、到工商辦理營業執照 ;6、工商備案;7、到質量監督管理局辦理組織機構代碼;8、辦理稅務登記證。
(來源:文章屋網 )
被申請人:__市__街道辦事處,住所地__市__街道解放路445號,組織機構代碼____9483-3.法定代表人劉__,主任。
請求事項 :
1、依法對__市法院(2012)漳民初字第456號民事判決執行一案進行監督。
2、對于國家機關等特殊主體為被執行人的執行案件,向被執行人__市__街道辦事處提出檢察建議,督促__市人民政府__街道辦事處自動履行(2012)漳民初字第456號民事判決。
事實和理由:
申請人與被申請人__市人民政府__街道辦事處建設工程施工合同糾紛一案,已經__市人民法院(2012)漳民初字第456號民事判決并發生法律效力。該判決主文確定:__市人民政府__街道辦事處應于本判決生效之日起十五日內組成清算組對__市__房地產開發公司的債權債務進行清算,以清算后的財產清償債務。清算后的財產不足清償債務,不足部分由__市人民政府__街道辦事處承擔。__市人民政府__街道辦事處未在判決書確定的十五天期限內組成清算組進行清算,也未按該判決所確定的義務進行履行。
申請人依法向__市人民法院申請強制執行。但由于被執行人__市人民政府__街道辦事處不履行生效法律文書所確定的義務,并通過各種手段干預執行,致使該案無法執行,擱置至今。 __市人民政府__街道辦事處作為__市__房地產開發公司主管部門和開辦單位,尚欠申請人工程款412462元已長達十七年之久,申請人多次追討無門,通過訴訟也未獲得解決。__市人民政府__街道辦事處完全有財力和能力解決拖欠申請人工程款,但終因其處強勢地位而拖延至今。因此,申請人要求:
一、督促被申請人__市人民政府__街道辦事處于本判決生效之日起十五日內組成清算組對__市__房地產開發公司的債權債務進行清算,以清算后的財產清償債務。清算后的財產不足清償債務,不足部分由__市人民政府__街道辦事處承擔。向申請人支付尚欠工程款412462元及違約金(自1996年6月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算);
二、督促__市人民法院排除干擾,依法采取查封財產、凍結帳戶、劃撥資金等強制措施,確保本案順利執行。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規定“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”,最高人民法院最高人民檢察院《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》(2011年3月10日 高檢會[2011]2號)第五條規定:“對于國家機關等特殊主體為被執行人的執行案件,人民法院因不當干預難以執行的,人民檢察院應當向相關國家機關等提出檢察建議”等法律法規、司法解釋的規定,請求檢察機關對__市法院(2012)漳民初字第456號民事判決執行一案進行監督,以維護申請人的合法權益。此致__市人民檢察院
第二條本規定適用于中華人民共和國境內的國道、省道、縣道、鄉道的路政管理。
本規定所稱路政管理,是指縣級以上人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構,為維護公路管理者、經營者、使用者的合法權益,根據《公路法》及其他有關法律、法規和規章的規定,實施保護公路、公路用地及公路附屬設施(以下統稱"路產")的行政管理。
第三條路政管理工作應當遵循“統一管理、分級負責、依法行政”的原則。
第四條交通部根據《公路法》及其他有關法律、行政法規的規定主管全國路政管理工作。
縣級以上地方人民政府交通主管部門根據《公路法》及其他有關法律、法規、規章的規定主管本行政區域內路政管理工作。
縣級以上地方人民政府交通主管部門設置的公路管理機構根據《公路法》的規定或者根據縣級以上地方人民政府交通主管部門的委托負責路政管理的具體工作。
第五條縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構的路政管理職責如下:
(一)宣傳、貫徹執行公路管理的法律、法規和規章;
(二)保護路產;
(三)實施路政巡查;
(四)管理公路兩側建筑控制區;
(五)維持公路養護作業現場秩序;
(六)參與公路工程交工、竣工驗收;
(七)依法查處各種違反路政管理法律、法規、規章的案件;
(八)法律、法規規定的其他職責。
第六條依照《公路法》的有關規定,受讓公路收費權或者由國內外經濟組織投資建成的收費公路的路政管理工作,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構的派出機構、人員負責。
第七條任何單位和個人不得破壞、損壞或者非法占用路產。
任何單位和個人都有愛護路產的義務,有檢舉破壞、損壞路產和影響公路安全行為的權利。
第二章路政管理許可
第八條除公路防護、養護外,占用、利用或者挖掘公路、公路用地、公路兩側建筑控制區,以及更新、砍伐公路用地上的樹木,應當根據《公路法》和本規定,事先報經交通主管部門或者其設置的公路管理機構批準、同意。
第九條因修建鐵路、機場、電站、通信設施、水利工程和進行其他建設工程需要占用、挖掘公路或者使公路改線的,建設單位應當按照《公路法》第四十四條第二款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);
(三)安全保障措施;
(四)施工期限;
(五)修復、改建公路的措施或者補償數額。
第十條跨越、穿越公路,修建橋梁、渡槽或者架設、埋設管線等設施,以及在公路用地范圍內架設、埋設管(桿)線、電纜等設施,應當按照《公路法》第四十五條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);
(三)安全保障措施;
(四)施工期限;
(五)修復、改建公路的措施或者補償數額。
第十一條因搶險、防汛需要在大中型公路橋梁和渡口周圍二百米范圍內修筑堤壩、壓縮或者拓寬河床,應當按照《公路法》第四十七條第二款的規定,事先向交通主管部門提交申請書和設計圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);
(三)安全保障措施;
(四)施工期限。
第十二條鐵輪車、履帶車和其他可能損害公路路面的機具需要在公路上行駛的,應當按照《公路法》第四十八條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和車輛或者機具的行駛證件。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)行駛路線及時間;
(三)行駛采取的防護措施;
(四)補償數額。
第十三條超過公路、公路橋梁、公路隧道或者汽車渡船的限載、限高、限寬、限長標準的車輛,確需在公路上行駛的,按照《公路法》第五十條和交通部制定的《超限運輸車輛行駛公路管理規定》的規定辦理。
第十四條在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志,應當按照《公路法》第五十四條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)標志的內容;
(三)標志的顏色、外廓尺寸及結構;
(四)標志設置地點(公路名稱、樁號);
(五)標志設置時間及保持期限。
第十五條在公路上增設平面交叉道口,應當按照《公路法》第五十五條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖或者平面布置圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號);
(三)施工期限;
(四)安全保障措施。
第十六條在公路兩側的建筑控制區內埋設管(桿)線、電纜等設施,應當按照《公路法》第五十六條第一款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或公路界樁的距離);
(三)安全保障措施;
(四)施工期限。
第十七條更新砍伐公路用地上的樹木,應當依照《公路法》第四十二條第二款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書。
本條前款規定的申請書包括以下主要內容:
(一)主要理由;
(二)地點(公路名稱、樁號);
(三)樹木的種類和數量;
(四)安全保障措施;
(五)時間;
(六)補種措施。
第十八條除省級人民政府根據《公路法》第八條第二款就國道、省道管理、監督職責作出決定外,路政管理許可的權限如下:
(一)屬于國道、省道的,由省級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理;
(二)屬于縣道的,由市(設區的市)級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理;
(三)屬于鄉道的,由縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理。
路政管理許可事項涉及有關部門職責的,應當經交通主管部門或者其設置的公路管理機構批準或者同意后,依照有關法律、法規的規定,辦理相關手續。其中,本規定第十一條規定的事項,由省級人民政府交通主管部門會同省級水行政主管部門辦理。
第十九條交通主管部門或者其設置的公路管理機構自接到申請書之日起15日內應當作出決定。作出批準或者同意的決定的,應當簽發相應的許可證;作出不批準或者不同意的決定的,應當書面告知,并說明理由。
第三章路政案件管轄
第二十條路政案件由案件發生地的縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構管轄。
第二十一條對管轄發生爭議的,報請共同的上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構指定管轄。
下級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構對屬于其管轄的案件,認為需要由上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構處理的,可以報請上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構決定。
上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構認為必要的,可以直接處理屬于下級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構管轄的案件。
第二十二條報請上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構處理的案件以及上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構決定直接處理的案件,案件發生地的縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構應當首先制止違法行為,并做好保護現場等工作,上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構應當及時確定管轄權。
第四章行政處罰
第二十三條有下列違法行為之一的,依照《公路法》第七十六條的規定,責令停止違法行為,可處三萬元以下的罰款:
(一)違反《公路法》第四十四條第一款規定,擅自占用、挖掘公路的;
(二)違反《公路法》第四十五條規定,未經同意或者未按照公路工程技術標準的要求修建跨越、穿越公路的橋梁、渡槽或者架設、埋設管線、電纜等設施的;
(三)違反《公路法》第四十七條規定,未經批準從事危及公路安全作業的;
(四)違反《公路法》第四十八條規定,鐵輪車、履帶車和其他可能損害路面的機具擅自在公路上超限行駛的;
(五)違反《公路法》第五十條規定,車輛超限使用汽車渡船或者在公路上擅自超限行駛的;
(六)違反《公路法》第五十二條、第五十六規定,損壞、移動、涂改公路附屬設施或者損壞、挪動建筑控制區的標樁、界樁,可能危及公路安全的。
第二十四條有下列違法行為之一的,依照《公路法》第七十七條的規定,責令停止違法行為,可處五千元以下罰款:
(一)違反《公路法》第四十六條規定,造成公路路面損壞、污染或者影響公路暢通的;
(二)違反《公路法》第五十一條規定,將公路作為檢驗機動車輛制動性能的試車場地的。
第二十五條違反《公路法》第五十三條規定,造成公路損壞,未報告的,依照《公路法》第七十八條的規定,處以一千元以下罰款。
第二十六條違反《公路法》第五十四條規定,在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志的,依照《公路法》第七十九條的規定,責令限期拆除,可處二萬元以下罰款。
第二十七條違反《公路法》第五十五條規定,未經批準在公路上設置平面交叉道口的,依照《公路法》第八十條的規定,責令恢復原狀,處五萬元以下罰款。
第二十八條違反《公路法》第五十六條規定,在公路建筑控制區內修建建筑物、地面構筑物或者擅自埋設管線、電纜等設施的,依照《公路法》第八十一條的規定,責令限期拆除,并可處五萬元以下罰款。
第二十九條《公路法》第八章及本規定規定的行政處罰,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構依照《公路法》有關規定實施。
第三十條實施路政處罰的程序,按照《交通行政處罰程序規定》辦理。
第五章公路賠償和補償
第三十一條公民、法人或者其他組織造成路產損壞的,應向公路管理機構繳納路產損壞賠(補)償費。
第三十二條根據《公路法》第四十四條第二款,經批準占用、利用、挖掘公路或者使公路改線的,建設單位應當按照不低于該段公路原有技術標準予以修復、改建或者給予相應的補償。
第三十三條路產損壞事實清楚,證據確鑿充分,賠償數額較小,且當事人無爭議的,可以當場處理。
當場處理公路賠(補)償案件,應當制作、送達《公路賠(補)償通知書》收取公路賠(補)償費,出具收費憑證。
第三十四條除本規定第三十三條規定可以當場處理的公路賠(補)償案件外,處理公路賠(補)償案件應當按照下列程序進行:
(一)立案;
(二)調查取證;
(三)聽取當事人陳述和申辯或聽證;
(四)制作并送達《公路賠(補)償通知書》;
(五)收取公路賠(補)償費;
(六)出具收費憑證;
(七)結案。
調查取證應當詢問當事人及證人,制作調查筆錄;需要進行現場勘驗或者鑒定的,還應當制作現場勘驗報告或者鑒定報告。
第三十五條本規定對公路賠(補)償案件處理程序的具體事項未作規定的,參照《交通行政處罰程序規定》辦理。
辦理公路賠(補)償案件涉及路政處罰的,可以一并進行調查取證,分別進行處理。
第三十六條當事人對《公路賠(補)償通知書》認定的事實和賠(補)償費數額有疑義的,可以向公路管理機構申請復核。
公路管理機構應當自收到公路賠(補)償復核申請之日起15日內完成復核,并將復核結果書面通知當事人。
本條規定不影響當事人依法向人民法院提起民事訴訟的法定權利。
第三十七條公路賠(補)償費應當用于受損公路的修復,不得挪作他用。
第六章行政強制措施
第三十八條對公路造成較大損害、當場不能處理完畢的車輛,公路管理機構應當依據《公路法》第八十五條第二款的規定,簽發《責令車輛停駛通知書》,責令該車輛停駛并停放于指定場所。調查、處理完畢后,應當立即放行車輛,有關費用由車輛所有人或者使用人承擔。
第三十九條違反《公路法》第五十四條規定,在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志,依法責令限期拆除,而設置者逾期不拆除的,依照《公路法》第七十九條的規定強行拆除。
第四十條違反《公路法》第五十六條規定,在公路建筑控制區內修建建筑物、地面構筑物或者擅自埋設管(桿)線、電纜等設施,依法責令限期拆除,而建筑者、構筑者逾期不拆除的,依照《公路法》第八十一條的規定強行拆除。
第四十一條依法實施強行拆除所發生的有關費用,由設置者、建筑者、構筑者負擔。
第四十二條依法實施路政強行措施,應當遵守下列程序:
(一)制作并送達路政強制措施告誡書,告知當事人作出拆除非法標志或者設施決定的事實、理由及依據,拆除非法標志或者設施的期限,不拆除非法標志或者設施的法律后果,并告知當事人依法享有的權利;
(二)聽取當事人陳述和申辯;
(三)復核當事人提出的事實、理由和依據;
(四)經督促告誡,當事人逾期不拆除非法標志或者設施的,制作并送達路政強制措施決定書;
(五)實施路政強制措施;
(六)制作路政強制措施筆錄。
實施強行拆除涉及路政處罰的,可以一并進行調查取證,分別進行處理。
第四十三條有下列情形之一的,可依法申請人民法院強制執行:
(一)當事人拒不履行公路行政處罰決定;
(二)依法強行拆除受到阻撓。
第四十四條《公路法》第八章及本規定規定的行政強制措施,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構依照《公路法》有關規定實施。
第七章監督檢查
第四十五條交通主管部門、公路管理機構應當依法對有關公路管理的法律、法規、規章執行情況進行監督檢查。
第四十六條交通主管部門、公路管理機構應當加強路政巡查,認真查處各種侵占、損壞路產及其他違反公路管理法律、法規和本規定的行為。
第四十七條路政管理人員依法在公路、建筑控制區、車輛停放場所、車輛所屬單位等進行監督檢查時,任何單位和個人不得阻撓。
第四十八條公路養護人員發現破壞、損壞或者非法占用路產和影響公路安全的行為應當予以制止,并及時向公路管理機構報告,協助路政管理人員實施日常路政管理。
第四十九條公路經營者、使用者和其他有關單位、個人,應當接受路政管理人員依法實施的監督檢查,并為其提供方便。
第五十條對公路造成較大損害的車輛,必須立即停車,保護現場,并向公路管理機構報告。
第五十一條交通主管部門、公路管理機構應當對路政管理人員的執法行為加強監督檢查,對其違法行為應當及時糾正,依法處理。
第八章人員與裝備
第五十二條公路管理機構應當配備相應的專職路政管理人員,具體負責路政管理工作。
第五十三條路政管理人員的配備標準由省級人民政府交通主管部門會同有關部門按照“精干高效”的原則,根據本轄區公路的行政等級、技術等級和當地經濟發展水平等實際情況綜合確定。
第五十四條路政管理人員錄用應具備以下條件:
(一)年齡在20周歲以上,但一線路政執法人員的年齡不得超過45歲;
(二)身體健康;
(三)大專畢業以上文化程度;
(四)持有符合交通部規定的崗位培訓考試合格證書。
第五十五條路政管理人員實行公開錄用、競爭上崗,由市(設區的市)級公路管理機構組織實施,省級公路管理機構批準。
第五十六條路政管理人員執行公務時,必須按規定統一著裝,佩戴標志,持證上崗。
第五十七條路政管理人員必須愛崗敬業,恪盡職守,熟悉業務,清正廉潔,文明服務、秉公執法。
第五十八條交通主管部門、公路管理機構應當加強路政管理隊伍建設,提高路政管理執法水平。
第五十九條路政管理人員、、,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第六十條公路管理機構應當配備專門用于路政管理的交通、通信及其他必要的裝備。
用于路政管理的交通、通訊及其他裝備不得用于非路政管理活動。
第六十一條用于路政管理的專用車輛,應當按照《公路法》第七十三條和交通部制定的《公
路監督檢查專用車輛管理辦法》的規定,設置統一的標志和示警燈。
第九章內務管理
第六十二條公路管理機構應當建立健全路政內務管理制度,加強各項內務管理工作。
第六十三條路政內務管理制度如下:
(一)路政管理人員崗位職責;
(二)路政管理人員行為規范;
(三)路政管理人員執法考核、評議制度;
(四)路政執法與辦案程序;
(五)路政巡查制度;
(六)路政管理統計制度;
一、執行立案的實務規定
(一)執行立案的釋義
申請執行,是指義務方未按期履行生效法律文書所確定的義務時,實體權利人向人民法院請求強制執行的行為。由申請執行引發出的執行程序是訴訟程序的最后階段,只有依法、及時、正確的立案受理并完成執行工作,才能使訴訟糾紛得到最終解決。
申請執行是當事人的一項重要訴訟權利,是當事人訴權在執行程序的體現。根據法律規定,執行啟動主要有兩種,即審判員移送執行和申請人申請執行。
(二)執行立案的標準
1、執行依據,申請執行的法律文書包括人民法院民事、行政判決、裁定書、調解書,民事制裁決定、支付令,以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書以及我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書,公證債權文書等;
2、生效法律文書已經生效;
3、主體適格,申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;
4、法定期限內提出申請,申請執行的期間為兩年,期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算;
5、申請執行的法律文書有給付內容,且執行標的和被執行人明確無異議;
6、義務人在生效法律文書規定的期限內未履行義務;
7、屬于受理執行申請的人民法院管轄。
二、執行立案的運行流程
(一)執行立案應遞交的材料
1、執行申請書。執行申請書應寫明申請執行的理由、事項(包括具體行為,金錢標的含本金、利息、訴訟費、保全費等),以及申請人基本住址、聯系信息,并加蓋印章或簽名,涉外當事人申請執行的應當提交附有中文譯本的執行申請書。書寫申請執行書確有困難的,可以口頭申請,由人民法院記入筆錄,向申請執行人宣讀,申請執行人確認無誤后,應當簽名或者蓋章。
2、被執行人信息表。對被執行人情況應該作詳細的描述,盡量提供被執行人財產線索清單及被執行人住址、家庭情況、工作單位、聯系方式等材料。
3、財產保全材料。如有財產保全、缺席判決等特殊情況須予以注明,附保全裁定、清單、保全筆錄、送達情況,以便執行人員能準確、及時地找到被執行人住處,快速開展執行工作。
4、生效法律文書正本或復印件和注明生效具體日期的法律文書生效證明。
5、申請執行人的身份證明。公民個人申請的,應當提交居民身份證復印件;法人申請的,應當提交法人營業執照副本和法定代表人身份證明;其他組織申請的,應當提交營業執照副本和主要負責人身份證明;申請執行人涉外、涉港澳臺的,須提供經公證、認證材料。
6、委托手續。執行的,應當向法院提交經委托人簽字或蓋章的授權委托書,寫明委托事項和人的權限。委托人代為放棄、變更民事權利,代為進行執行和解,或代為收取執行款項的,應當有委托人的特別授權,律師應提交其所在律師事務所介紹函,公民的應提交基層組織的推薦信、法定的,應提交戶籍手續。
7、繼承人或者權利承受人申請執行的,還應當提交繼承或者承受權利的證明材料;
8、受申請法院有權管轄的證據材料或事實依據。
9、其他申請執行補充手續。
(二)執行立案流程中應注意的問題
1、執行風險。生效法律文書兌現程度受被執行人實際履行能力及民商事活動固有風險大小等客觀因素的影響,申請執行人應有充分的認識,并承擔執行不能的風險。立案人員在執行立案初始階段向申請人及時送達執行風險告知書。針對當事人訴訟執行風險意識不強、法律知識缺乏的客觀實際,主動告知執行風險的條款,引導當事人及時提供財產線索,有效控制財產,保障后續有可能執行的案件有序進行。
2、案件流轉。立案庭對生效法律文書依法進行審查,對符合執行立案條件的,應當作出準予執行的裁定;不符合條件的,應當作出不予執行的裁定,裁定書應載明不予立案的法律依據和理由。執行案件立案后,立案庭應當將案件輸入信息管理系統,進行統計,并及時移送執行局,完備移送接收手續。
3、恢復執行。案件符合恢復執行客觀條件的,申請人應提交原承辦法官及執行局負責人簽名同意恢復執行的意見,并提供新的執行線索,杜絕恢復執行的隨意性。對于恢復執行案件應當建立嚴
格的書面申請、執行局審查、書面答復三步式的恢復執行程序,以減少當事人訟累,遏制執行程序反復恢復的惡性循環。即時采取強制措施的,事后按照規定補辦恢復執行手續。申請執行人對恢復執行啟動標準異議的,必要情況下可以舉行執行聽證會。
4、委托、指定執行案件。立案后應將委托函及時寄回委托法院,對手續、資料不全的,應及時要求補辦,但不得據此拒絕接受委托或指定。杜絕狹隘的地方保護主義,而對符合立案條件的案件推遲立案或不立案。
5、執行立案公開。將立案情況、承辦人聯系方式、執行款帳戶、當事人權利義務、監督舉報電話等以書面、短信等方式告知當事人。
6、網上立案。帶有信息化和便民優點的執行案件網上直接立案服務。申請執行的當事人在網站主頁填寫基本信息、上傳申請執行材料的電子文檔,提交立案申請。立案人員當場進行審核,并通過網絡平臺及時告知當事人受理結果,對未通過審核的案件作出詳細的說明,并告知當事人需要補充的材料。
三、執行立案的存在問題和完善路徑
(一)執行立案的實務問題
1、協作配合意識薄弱。法院內部在立審執兼顧的理念樹立、程序對接、機制協調等方面依然存在較多的問題。立執分離,各自為戰、部門本位主義現象嚴重,未能樹立大局觀念和整體意識,機械立案在立案伊始便為之后的執行程序埋下隱患。從實踐看,集中表現為立案審查不嚴格,案件信息不詳實,風險告知不充分,法律釋明不主動,程序指導不充分等,致使申請人在權利不能實現時歸咎于法院,造成執行負面輿情。
2、生效法律文書審查不嚴。判決的執行只適用于給付判決,確認判決及形成判決均無執行力,如法院判決合同無效或有效,就不具有執行力。這類案件經立案進入執行程序后,使案件久拖不結,法院"積案"重重,案件出現瑕疵則相互推諉,法院內部產生矛盾,當事人對法院執行工作有誤解,產生不滿情緒,執行立案審查沒有發揮應有的作用。
3、對當事人信息審查不嚴格。由于對當事人之間的身份職業、通訊住址、財產情況、關聯案件的信息沒有詳細的把關審查,常常導致執行部門花費較大的精力獲取上述信息。而這些信息的獲取在立案時只需簡單要求當事人及時補充即可,進而影響了審判和執行的效率和效果。案件信息的缺乏對于執行思路、結果也會產生一定的影響。比如對當事人的職業情況的了解往往有助于案件的化解,當事人的聯系方式有助于提高法律文書送達的效率,財產信息有利于法院采取財產保全措施進而有助于審判和執行。關聯案件信息有助于法官向當事人釋明執行風險,減少懷疑和等問題。
4、未強化申請執行人的舉證責任。被執行人究竟有無執行能力,因為關系到申請人切身利益,所以申請人會最大限度的關注和搜索。但目前執行立案時,一般不去審查申請人是否提供被執行人的財產狀況,也不去明確申請執行人的舉證責任,導致法院耗費大量資源去查控被執行人的下落和財產現狀,忽視了申請執行人的配合價值,客觀上降低了辦案效率。
(二)完善執行立案環節
立案審查是決定人民法院對該案件是否強制執行的前提,因此,立案庭在提高立案質量、依法立案的同時,應加強與執行局的工作聯系和溝通,使人民法院執行工作協調、順利開展。
1、構建立案執行聯動機制。立執聯動機制對有限的司法資源進行整合利用,相互間并不干預實體上的操作,是在秉承司法公正的前提下對司法效率追求的司法工作機制。積極建立立案、執行協作配合模式,不斷完善監督管理,充分做好財產舉證引導調查工作,法院內部厘清職責、分工協助、互相配合,確保有效銜接。按照立執聯動實施考評辦法對部門、干警進行考評,加強監督管理和獎勵力度,避免相互推諉導致工作脫節,以利于執行工作的開展為制度導向,做到立執兼顧。
第一節和受理
第一百零八條必須符合下列條件:
(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;
(二)有明確的被告;
(三)有具體的訴訟請求和事實、理由;
(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
第一百零九條應當向人民法院遞交狀,并按照被告人數提出副本。
書寫狀確有困難的,可以口頭,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人。
第一百一十條狀應當記明下列事項:
(一)當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)訴訟請求和所根據的事實與理由;
(三)證據和證據來源,證人姓名和住所。
第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的,必須受理;對下列,分別情形,予以處理:
(一)依照行政訴訟法的規定,屬于行政訴訟受案范圍的,告知原告提起行政訴訟;
(二)依照法律規定,雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院的,告知原告向仲裁機構申請仲裁;
(三)依照法律規定,應當由其他機關處理的爭議,告知原告向有關機關申請解決;
(四)對不屬于本院管轄的案件,告知原告向有管轄權的人民法院;
(五)對判決、裁定已經發生法律效力的案件,當事人又的,告知原告按照申訴處理,但人民法院準許撤訴的裁定除外;
(六)依照法律規定,在一定期限內不得的案件,在不得的期限內的,不予受理;
(七)判決不準離婚和調解和好的離婚案件,判決、調解維持收養關系的案件,沒有新情況、新理由,原告在六個月內又的,不予受理。
第一百一十二條人民法院收到狀或者口頭,經審查,認為符合條件的,應當在七日內立案,并通知當事人;認為不符合條件的,應當在七日內裁定不予受理;原告對裁定不服的,可以提起上訴。
第二節審理前的準備
第一百一十三條人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本發送被告,被告在收到之日起十五日內提出答辯狀。
被告提出答辯狀的,人民法院應當在收到之日起五日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。
第一百一十四條人民法院對決定受理的案件,應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關的訴訟權利義務,或者口頭告知。
第一百一十五條合議庭組成人員確定后,應當在三日內告知當事人。
第一百一十六條審判人員必須認真審核訴訟材料,調查收集必要的證據。
第一百一十七條人民法院派出人員進行調查時,應當向被調查人出示證件。
調查筆錄經被調查人校閱后,由被調查人、調查人簽名或者蓋章。
第一百一十八條人民法院在必要時可以委托外地人民法院調查。
委托調查,必須提出明確的項目和要求。受委托人民法院可以主動補充調查。
受委托人民法院收到委托書后,應當在三十日內完成調查。因故不能完成的,應當在上述期限內函告委托人民法院。
第一百一十九條必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當通知其參加訴訟。
第三節開庭審理
第一百二十條人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。
離婚案件,涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。
第一百二十一條人民法院審理民事案件,根據需要進行巡回審理,就地辦案。
第一百二十二條人民法院審理民事案件,應當在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的,應當公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。
第一百二十三條開庭審理前,書記員應當查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭,宣布法庭紀律。
開庭審理時,由審判長核對當事人,宣布案由,宣布審判人員、書記員名單,告知當事人有關的訴訟權利義務,詢問當事人是否提出回避申請。
第一百二十四條法庭調查按照下列順序進行:
(一)當事人陳述;
(二)告知證人的權利義務,證人作證,宣讀未到庭的證人證言;
(三)出示書證、物證和視聽資料;
(四)宣讀鑒定結論;
(五)宣讀勘驗筆錄;
第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。
當事人經法庭許可,可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的,是否準許,由人民法院決定。
第一百二十六條原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合并審理。
第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行:
(一)原告及其訴訟人發言;
(二)被告及其訴訟人答辯;
(三)第三人及其訴訟人發言或者答辯;
(四)互相辯論。
法庭辯論終結,由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
第一百二十八條法庭辯論終結,應當依法作出判決。判決前能夠調解的,還可以進行調解,調解不成的,應當及時判決。
第一百二十九條原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。
第一百三十條被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。
第一百三十一條宣判前,原告申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。
人民法院裁定不準許撤訴的,原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決。
第一百三十二條有下列情形之一的,可以延期開庭審理:
(一)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;
(二)當事人臨時提出回避申請的;
(三)需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗,或者需要補充調查的;
(四)其他應當延期的情形。
第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄,由審判人員和書記員簽名。
法庭筆錄應當當庭宣讀,也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當將申請記錄在案。
法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的,記明情況附卷。
第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件,一律公開宣告判決。
當庭宣判的,應當在十日內發送判決書;定期宣判的,宣判后立即發給判決書。
宣告判決時,必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決,必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。
第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件,應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準,可以延長六個月;還需要延長的,報請上級人民法院批準。
第四節訴訟中止和終結
第一百三十六條有下列情形之一的,中止訴訟:
(一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;
(二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定人的;
(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;
(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;
(五)本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的;
(六)其他應當中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后,恢復訴訟。
第一百三十七條有下列情形之一的,終結訴訟:
(一)原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的;
(二)被告死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的;
(三)離婚案件一方當事人死亡的;
(四)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。
第五節判決和裁定
第一百三十八條判決書應當寫明:
(一)案由、訴訟請求、爭議的事實和理由;
(二)判決認定的事實、理由和適用的法律依據;
(三)判決結果和訴訟費用的負擔;
(四)上訴期間和上訴的法院。
判決書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。
第一百三十九條人民法院審理案件,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行判決。
第一百四十條裁定適用于下列范圍:
(一)不予受理;
(二)對管轄權有異議的;
(三)駁回;
(四)財產保全和先予執行;
(五)準許或者不準許撤訴;
(六)中止或者終結訴訟;
(七)補正判決書中的筆誤;
(八)中止或者終結執行;
(九)不予執行仲裁裁決;
(十)不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書;
(十一)其他需要裁定解決的事項。
對前款第(一)、(二)、(三)項裁定,可以上訴。
裁定書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。口頭裁定的,記入筆錄。
第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定,以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定。
第十三章簡易程序
第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件,適用本章規定。
第一百四十三條對簡單的民事案件,原告可以口頭。
當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭,請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理,也可以另定日期審理。
第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件,可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。
第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理,并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規定的限制。
第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件,應當在立案之日起三個月內審結。
第十四章第二審程序
第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容,應當包括當事人的姓名,法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名;原審人民法院名稱、案件的編號和案由;上訴的請求和理由。
第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出,并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。
當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。
第一百五十條原審人民法院收到上訴狀,應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人,對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當在五日內連同全部案卷和證據,報送第二審人民法院。
第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。
第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件,應當組成合議庭,開庭審理。經過閱卷和調查,詢問當事人,在事實核對清楚后,合議庭認為不需要開庭審理的,也可以逕行判決、裁定。
第二審人民法院審理上訴案件,可以在本院進行,也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:
(一)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;
(二)原判決適用法律錯誤的,依法改判;
(三)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據不足,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;
(四)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。
當事人對重審案件的判決、裁定,可以上訴。
第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理,一律使用裁定。
第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件,可以進行調解。調解達成協議,應當制作調解書,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。調解書送達后,原審人民法院的判決即視為撤銷。
第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前,上訴人申請撤回上訴的,是否準許,由第二審人民法院裁定。
第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件,除依照本章規定外,適用第一審普通程序。
第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定,是終審的判決、裁定。
第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件,應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。
人民法院審理對裁定的上訴案件,應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。
第十五章特別程序
第一節一般規定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件,適用本章規定。本章沒有規定的,適用本法和其他法律的有關規定。
第一百六十一條依照本章程序審理的案件,實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中,發現本案屬于民事權益爭議的,應當裁定終結特別程序,并告知利害關系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件,應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。
第二節選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定,可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后,必須在選舉日前審結。
審理時,人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
人民法院的判決書,應當在選舉日前送達選舉委員會和人,并通知有關公民。
第三節宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年,利害關系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年,或者因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存,利害關系人申請宣告其死亡的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后,應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月,宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存的,宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿,人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認,作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現,經本人或者利害關系人申請,人民法院應當作出新判決,撤銷原判決。
第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力,由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。
第一百七十一條人民法院受理申請后,必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的,應當對鑒定結論進行審查。
第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件,應當由該公民的近親屬為人,但申請人除外。近親屬互相推諉的,由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的,還應當詢問本人的意見。
人民法院經審理認定申請有事實根據的,判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人;認定申請沒有事實根據的,應當判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的,應當作出新判決,撤銷原判決。
第五節認定財產無主案件
第一百七十四條申請認定財產無主,由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。
申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。
第一百七十五條人民法院受理申請后,經審查核實,應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的,判決認定財產無主,收歸國家或者集體所有。
第一百七十六條判決認定財產無主后,原財產所有人或者繼承人出現,在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求,人民法院審查屬實后,應當作出新判決,撤銷原判決。
第十六章審判監督程序
第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,認為需要再審的,應當提交審判委員會討論決定。
最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。
第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執行。
第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
(一)有新的證據,足以原判決、裁定的;
(二)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;
(三)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
(四)人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;
(五)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規定的申請,予以駁回。
第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的,可以申請再審。經人民法院審查屬實的,應當再審。
第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。
第一百八十二條當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。
第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件,裁定中止原判決的執行。裁定由院長署名,加蓋人民法院印章。
第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件,應當另行組成合議庭。
第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有下列情形之一的,應當按照審判監督程序提出抗訴:
(一)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;
(二)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
(三)人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;
(四)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有前款規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。
第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院應當再審。
第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的,應當制作抗訴書。
第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院再審時,應當通知人民檢察院派員出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券,符合下列條件的,可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令:
(一)債權人與債務人沒有其他債務糾紛的;
(二)支付令能夠送達債務人的。
申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。
第一百九十條債權人提出申請后,人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。
第一百九十一條人民法院受理申請后,經審查債權人提供的事實、證據,對債權債務關系明確、合法的,應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回。
債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。
債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的,債權人可以向人民法院申請執行。
第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后,應當裁定終結督促程序,支付令自行失效,債權人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人,因票據被盜、遺失或者滅失,可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規定可以申請公示催告的其他事項,適用本章規定。
申請人應當向人民法院遞交申請書,寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。
第一百九十四條人民法院決定受理申請,應當同時通知支付人停止支付,并在三日內發生公告,催促利害關系人申報權利。公示催告的期間,由人民法院根據情況決定,但不得少于六十日。
第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知,應當停止支付,至公示催告程序終結。
公示催告期間,轉讓票據權利的行為無效。
第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。
人民法院收到利害關系人的申報后,應當裁定終結公示催告程序,并通知申請人和支付人。
申請人或者申報人可以向人民法院。
第一百九十七條沒有人申報的,人民法院應當根據申請人的申請,作出判決,宣告票據無效。判決應當公告,并通知支付人。自判決公告之日起,申請人有權向支付人請求支付。
第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的,自知道或者應當知道判決公告之日起一年內,可以向作出判決的人民法院。
第十九章企業法人破產還債程序
第一百九十九條企業法人因嚴重虧損,無力清償到期債務,債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債,債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。
第二百條人民法院裁定宣告進入破產還債程序后,應當在十日內通知債務人和已知的債權人,并發出公告。
債權人應當在收到通知后三十日內,未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內,向人民法院申報債權。逾期未申報債權的,視為放棄債權。
債權人可以組成債權人會議,討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。
第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。
清算組織對人民法院負責并報告工作。
第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的,經人民法院認可后,由人民法院公告,中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。
第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產,銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的,超過部分屬于破產還債的財產。
第二百零四條破產財產優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:
(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;
(二)破產企業所欠稅款;
(三)破產債權。
破產財產不足清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。
【關鍵詞】政府采購 公證監督
政府采購自1996年開始試運行,至今已逐步形成完善的采購程序和制度。但隨著采購規模擴大,采購活動暴露出很多問題,且產生了一定負面影響,不利于服務型政府建立。而公證監督能夠及時發現并解決政府采購工作中存在的問題,促使采購行為依法、規范進行,增加政府采購公信度。
一、政府采購概念與方式
政府采購,是國家部門運用公共資金,購買產品、服務及工程等,最終實現促進國民經濟發展、提供公共服務目標。相比企業采購,政府采購具有顯著特性,一是經濟有效性,要采購性價比最高的產品,最大限度上節省公共資金;二是公開性,要向全社會公開采購全過程,接受社會監督,促進廉潔政府建設及發展三是公平競爭性,市場經濟開放環境下,鼓勵盡可能多的市場主體參與到采購活動中,公開、公平、平等地有序競爭。
目前,我國政府采購主要有六種方式,即公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價采購及單一采購以及競爭性磋商。具體采購方式的選擇,依據采購標的的特性、采購預算金額、采購的時限性而定,但以招標為主要方式,能招盡招,其他方式為輔。
二、當前我國政府采購監督現狀及問題分析
首先,制度不夠完善。政府采購法律體系有政府采購法、政府采購法實施條例,以及財政部和地方政府制定的各項規章制度構成。但是上有政策,下有對策,采購過程中個別行為游離在法律邊緣,處于監管制度空白帶,仍有漏洞可鉆。如《政府采購法》規定各級政府負責各自采購,檢查和審計也自主參與。雖然法律明確了監督權力,但是缺少合理的監督范圍,導致監管職責無法得到有效落實。另外,政府采購回避制度、供應商管理制度等制度缺失,都沒有為采購工作提供制度依據。如問責法規缺失,導致政府采購違規違法行為無法得到有效追責,在一定程度上縱容了他們,即便出現問題,僅通過行政行政提醒、警告等方式,沒有起到較好的警示效果。
其次,部門監督責任缺失。根據政府提倡的放、管、服原則,政府采購中的行政機構不再對采購活動進行事前事中監督,而轉為事后監督,這就為采購參與人在采購活動進程中進行暗箱操作大開方便之門,以不正當手段競爭,與市場和諧性背道而馳,嚴重損害了政府采購公平。另外,我國是人情社會,供應商進行感情攻勢,有些采購人員礙于面子,對采購行為予以過度干預,直接威脅到政府在群眾內心中的公信力。
再次,采購方式多變性。政府采購法通過價格、規模明確對采購方式進行規定,主要以公開招標為主,但落實到各地方時,并沒有得到有效實施,更多的是以“定點采購”為主,而這種方式缺少良性競爭,且針對資金的支出不負責任,埋下了腐敗的種子。
最后,集中采購目錄狹窄。過多物品進行分散采購,難以實現資金集中。大額資金項目沒有納入其中,而一些小額采購行為卻被劃入其中,直接增加了采購成本,導致采購規模優勢沒有得到有效發揮,為錢權交易埋下了諸多隱患,不利于對采購行為予以高效監督和控制,對問題的解決不及時。綜上來看,我國政府采購監督現狀并不樂觀,在很多細節方面都存在問題,有待進一步完善。
三、加強政府采購公證監督建議與對策
針對政府采購活動中所存弊端,筆者總結自身以往工作經驗,結合當前工作現狀,提出如下建議及對策:
(一)加強政府采購公證監督
根據公證法規定,招標投標是一項主要公證業務。對政府采購的其他方式,同樣適用公證監督。公證處依據采購人的邀請,對采購活動全過程進行跟蹤監督,無盲點無漏洞全方位。長期以來,公證機構出現在各種政府采購活動現場,這是公證職能作用的充分發揮,也是是采購人樹立公信力的理性選擇,更是供應商爭取公開公平公正的競爭環境的主動訴求。
實踐中,公證機構不向特定采購人收取公證費,公證服務納入政府采購服務體系,公證費由地方政府財政買單,保證了公證處執業監督活動不因收費而受制于特定采購人。或者公證費由最終的成交供應商承擔,因成交供應商的不確定性,公證機構就沒機會沒條件和潛在供應商互相勾結沆瀣一氣,保證了公證活動公正公平依法進行。另外,公證機構在執業活動中,獨立承擔責任,如因違法活動造成政府采購各方當事人損失,公證處要承擔賠償責任,相關公證人員要承擔民事的行政的形式的各種責任。從而威懾公證人員不敢違法違規,人人盡職盡責依法開展公證監督活動。
政府采購公證監督,是程序監督,公證機構要審查采購項目和采購活動是否履行了合法審批程程序,全程跟蹤采購活動嚴格按照采購文件規定的程序環節、時限地點進行。同時也是法律監督,公證監督過程中,如果采購參與人有違規活動,公證人員要及時予以制止,如果采購參與人有法律問題不能理解一致,公證人員要及時出具專業法律意見。
(二)嚴格公證監督機制
公證機構以第三方身份介入到政府采購活動中,發揮證明、監督、服務、溝通的職能作用,從細節入手,嚴格把P,確保政府采購活動依法按程序進行。
(1)投標報名申請環節的監督公證內容為:①審查提出投標報名申請的聯系人是否持有企業介紹信或者法定代表人授權書,確認其聯系人資格;②審查聯系人出示的企業資質資格文書,確認投標申請人具有招標公告規定的報名資格;如發現同一個聯系人持有不同企業資格資質文書進行報名的,視為借用資質投標,有圍標串標嫌疑,建議招標人拒絕該聯系人的全部報名申請;③監督投標申請人在招標公告規定時限以內進行報名并購買招標資料文件;對招標公告時限截止后收到的報名申請,建議招標人予以拒絕。④審查即將發出的資格預審文件,監督招標人公平公正對待任何符合條件的投標申請人,不得設置不合法不合理條件限制潛在投標人提出申請;⑤監督投標申請人不得以威脅、恐嚇、哄騙方式,使得其他潛在投標人放棄投標申請。
(2)資格預審環節的監督公證內容為:①審查登記投標申請人提供的資格資質文本原件,確認證書是否已經年檢,是否在有效期內;②審查登記投標申請人提供的業績合同原件以及企業資金信用證明等原件,對有假冒偽造嫌疑的文書原件,收集備案存查;③監督投標申請人在資格預審文件規定時限以內遞交資格預審申請書,逾期送達的,建議招標人予以拒絕;④審查確認投標申請人遞交的資格預審申請書是否按照規定進行包裝密封;⑤審查評審委員會是否依法組建,監督其成員依法依規回避,監督評審組長依法產生;⑥宣布資格證書原件審核情況,對招標人收集資格預審申請書情況予以證明,并當眾清點拆封資格預審申請書;⑦監督評審委員會嚴格按照資格預審文件規定的原則、標準、程序和方法進行評審,如果評委對資格預審文件定的條款發生異議,依法進行解釋;⑧監督評委獨立客觀公正進行評審,不得恐嚇壓制他人言論,評審中不得與投標利害關系人進行接觸;⑨復核評委會評審打分結果確認無誤;⑩監督確認評委會成員在資格預審報告上簽字。
(3)招標文件發售環節的監督公證內容為:①審查即將發放的招標文件是否符合法律規定,是否條款之間有沖突,是否有重大錯漏內容,建議補發招標補遺文件;②監督招標人在指定地點、指定時間發放招標文件,潛在投標人逾期購買招標文件的,予以拒絕。
(4)投標環節的監督公證內容為:①審查登記投標人提供的資格資質文本原件,確認投標人與資格預審時保持一致,且其資格資質仍然有效;②監督投標人在招標文件規定地點、規定時限以內遞交投標書,逾期送達的,建議招標人予以拒絕;③審查確認投標人遞交的投標書是否按照規定進行包裝密封,投標書份數是否符合招標要求;投標書收取后,如不當即開標的,則當場封存全部投標書;④審查確認投標人是否按照招標要求交納投標保證金。