行政法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.1 對行政復議的性質定位不明確

行政復議的性質關系到行政復議立法的價值取向，也關系到整個行政復議制度的構架，以及行政復議工作的發展方向。因此，對行政復議正確定性非常重要。一直以來，對行政復議的性質定位主要存在兩種觀點：一種觀點認為行政復議制度，是行政機關內部上級對下級的層級監督和糾錯機制，稱為監督說另一種觀點認為，行政復議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關所作的具體行政行為有異議時，申請復查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監督是行政機關的內部行為，在性質上以行政手段為主導;而救濟是外部行為，獨立于行政執法機關之外，在性質上以司法手段為主導，理論上二者不能共存。

1.2 行政復議范圍還需完善

隨著社會生活的發展，出現了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復議法》沒有將內部行政行為納入行政復議范圍，因而導致公務員合法權益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復議法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應的出現了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復議法》，與國際接軌。

1.3 行政組織機構設置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性

按照復議法規定，我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。從表面上看，法制工作機構不同于行政機關內部的其他執法機構，較之其他業務機構相對獨立，從而在復議審查過程中主持人與執法者身份相分離，從而體現法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結構上看，它在組織關系上與其他內設機構并無太大區別，因而在承辦具體復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，其復議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復議審查中的公證、中立的立場。而這種設置上的缺陷，直接導致的結果就是復議工作機制的不順暢。

1.4 行政復議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權益受到侵害時，可以選擇先申請行政復議，尋求行政救濟;對行政復議結果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規定復議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現在：①行政復議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復議機關作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對行政復議制度改革的思考

行政復議制度是適應社會主義市場經濟發展、寄寓于社會主義政治的法律規范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態度，在總結過去的經驗與不足的基礎上，借鑒國外相關制度的成功典范，結合我過的國情，順應現代行政法的發展方向，進行必要的改革，全面加強行政復議建設，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統一。

2.1 在性質上，要對行政復議制度作準確和明確的定性

對行政復議制度的準確且明確的定性是行政復議制度發揮作用的前提。從理論看，首先，行政復議從性質上分析，政復議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復議的啟動應以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監督;再次,從行政復議表現形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復議機關在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關內部的單向監督行為。從實踐看,行政復議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關的違法或不當的行政行為,是行政復議的職責所在。將行政復議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復議不必通過搬用司法機關辦案程序來體現救濟性質,完全可以有自己的特色,但必須堅持機構的獨立并有嚴格的程序。

2.2 適應新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復議的受案和審查范圍

行政復議法通過概括、列舉、排除三者結合的方式確定行政復議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復議的范圍之中,這是我國行政復議制度的重大創新與進步,但隨著我國加入世貿組織后目前我國行政復議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復議領域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關行政行為影響的個人、企業或其他團體、組織,都可以提出行政復議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復議申請,抽象行政行為也應當可以提起行政復議申請。同時我國行政復議法把內部行政行為排除在行政復議的范圍之外,這種做法容易導致公務員合法權益受到侵犯時得不到行政復議的救濟,也與現代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍。

2.3 建立行政復議的回避制度和聽證制度

為了加強對行政復議行為本身實行有效的監督，首先要建立行政復議的回避制度，如果行政復議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關系，可能影響行政復議的公正性，當事人有權要求其回避，或其應當自行回避。其次要建立行政復議的聽證制度，對于案情重大、復雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復議案件必須適用聽證程序。聽證一般應公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內容必須以筆錄的形式保存下來。

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二、中國建立回應型行政法的具體進路

（一）回應型行政法的提出———一個新的思路以回應型法為模型的回應型行政法，其基本特點在于：行政運行以尊重社會的主體性為主要價值取向，以強制和非強制并用為行政手段，以實現國家與社會的多元權力的合作為基本目標，力圖實現法律與社會的互動，保持行政法對周圍環境的敏感性，更加靈活地回應社會需求，在更廣闊的范圍內追求實質正義，從“硬性法制”走向“軟性善治”。在完善行政法制工作的基礎上，它將法律自我保護、自我隔離的盔甲卸下，使得行政機關“依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發生沖突時相互支撐。把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”。[5](P85)現代行政法治的目標在于馴化國家權力，而不僅僅是“限權”或“保權”，在要求對公民權益的侵害降低到最小程度的同時將國家權力對社會利益的積極促進功效發揮到最大。而在處于不同的發展階段、不同地域、具有各自傳統特點的社會中，公民與社會對于國家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同時期、在法律的框架內對于回應“我們為什么需要一個政府、需要一個怎么樣的政府”也將給出不同的答案，進而對政府提出不同的要求。國家———社會二元對應的思維模式與理論模型雖然不能解決中國法治建設的全部問題，但它確實能為我們提供一種有利的資源以及思考和實踐的路徑。行政法治目標的實現離不開對于行政法治所置身于其中的社會現實的具體解讀與主動回應，離不開對目標得以實現的現實資源的挖掘。“不同的時代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當也必然會與時俱進，不斷發展。”[7]同時，建立在回應社會需求基礎上的行政法制度建設不僅與社會自生自發秩序相耦合，更為重要的是，民眾對于制度的實施不存在心理障礙和實踐困難，社會在最低運行成本下有了自發的動力來維護這種制度的穩定。我們的目標模式———“回應型”的最大特點即在于其“開放性”、“靈活性”、“參與性”以及“互動性”。在開放性的過程中，回應型法尋找一種標準而又有范圍、有層次、有選擇地回應社會，從而具有一種促進社會良性發展的目的性，避免社會發展的隨意任性地變化。行政法的主動回應不僅能解決自身的單方性、封閉性與強硬性缺陷，還成為培育和促成一個成熟的市民社會的關鍵動力。而西方行政法治的發展歷史表明，一個成熟的市民社會的的存在，不僅在于防止政府權力濫用，還能夠引導敦促政府完成不斷擴展的社會責任，行政法治所不斷追尋的“善治”在其推動下得以逐步實現。

篇3

作為法律學上的規范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權法與國家賠償法上犯罪構成、侵權責任構成或國家賠償責任構成的重要環節之一，“構成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權益，即在滿足“構成要件”的基礎上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？

關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。

然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？

與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]

這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。

問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。

為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。

針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制

漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。

第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。

作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制

在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。

凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。

這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制

作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。

其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。

其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。

四、結論：澄清一些錯誤認識

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。

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首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。

2比例原則在我國行政法上的應用

2.1行政立法上的應用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。

篇5

摘要一般應說明研究工作目的、實驗研究方法、結果和最終結論等，而重點是結果和結論。摘要中一般不用圖、表、公式等，不用非公知公用的符號、術語和非法定的計量單位。

摘要頁置于封面頁后。

中文摘要一般為300漢字左右，用5號宋體，摘要應包括關鍵詞。

篇6

第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的。“行政法是近代的產物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和。”

二

筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。

關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。

第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

篇7

2.論近代中國行政法學的起源

3.中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起

4.論行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫

5.面向社會政策的行政法學進路:視角與方法

6.論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”

7.行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題 

8.穩健發展的中國行政法學——2007年行政法學研究綜述

9.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路

10.中國行政法學60年 

11.以行政過程為中心重構行政法學理論體系

12.現代行政法學的建構與政府規制研究的興起 

13.中國近代行政法學的誕生與成長 

14.面向社會科學的行政法學 

15.行政法學的體系化建構與均衡 

16.論我國行政法學的理論基礎  

17.對出租車行業特許模式的經濟學和行政法學分析

18.二十世紀中國行政法學的回顧與定位

19.中國行政法學30年的理論發展 

20.行政法學方法論之流變——基于公私合作的視角

21.2014年行政法學理論新進展

22.現實困境與路徑選擇:中國行政法學研究之省思

23.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數據庫(1978—2008年)的引證分析

24.行政法學視角下中國政務微博的規范化管理

25.論公共管理視角的行政法學課程知識體系 

26.從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移

27.翻轉課堂教學模式在行政法學課中的運用  

28.行政法學與加快法治政府建設——中國行政法學研究會2015年年會綜述

29.行政法學方法論的回顧與反思

30.行政法學理論基礎問題初探 

31.域外行政法學研究追蹤(2012-2013)  

32.我國公共行政轉型對行政法學的影響

33.中國行政法學發展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析

34.臺灣地區行政法學之變革、挑戰與新世紀展望

35.行政合同的基礎理論與行政程序法的最新發展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述

36.外國行政法學在我國的引入和利用

37.中國行政法學理論體系的模式及評判

38.監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題

39.行政法學二十年來的反思與前瞻

40.行政法律責任的規范分析——兼論行政法學研究方法

41.新世紀中國行政法與行政法學發展分析——放權、分權和收權、集權的立法政策學視角

42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學元命題

43.概念行政法學的傳統、挑戰及重估——以應受行政處罰行為的成立要件為例

44.比較行政法學若干問題探討

45.行政的變遷與行政法學范式轉換——《論公共行政與行政法學范式轉換》述評

46.關于中國行政法學理論基礎問題的討論 

47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學學術研討會綜述

48.行政法學教學的現狀與課題

49.公共行政民營化的行政法學思考

50.構建以行政過程論為中心的中國行政法學體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例  

51.社會轉型時期的中國行政法學研究 

52.德國行政法學的先驅者——談德國19世紀行政法學的發展 

53.公權私法化、私權公法化及行政法學內容的完善 

54.實證行政法學與當代行政法學的基本難題 

55.我國行政法學的現狀及發展趨勢研究

56.我國行政法制和行政法學的繼承與超越 

57.我國國家政策變遷與行政法學的新課題 

58.行政成本的重構——基于行政法學視角

59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學

60.行政法學視野中的民營化 

61.中國行政法學三十年研究述評

62.域外行政法學研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數據庫的分析 

63.經濟分析方法在行政法學中的應用 

64.中國行政法學的理論模式及發展展望 

65.司法解釋對行政法學理論的發展

66.憲法下的行政職權:行政法學的邏輯起點  

67.論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關系論為核心的考察

68.淺談我國部門行政法學的發展歷史與現狀 

69.行政法學研究應如何回應服務型政府的實踐 

70.行政法學方法論的反思與調整——基于法治國理念的變遷 

71.行政法學研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學中的優先性

72.世紀之交的中國行政法(學)──我國行政法(學)的近況與發展趨勢 

73.社會保障的行政法學視角 

74.談俄羅斯行政法和行政法學的歷史發展 

75.行政壟斷的行政法學解讀 

76.行政法學科學性證成探微 

77.論日本行政法學的形成與發展——一個歷史性分析的視角 

78.我國行政法學的歷史階段探析 

79.地方本科院校“行政法學”課程實踐教學方法研究 

80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學的兩維視野 

81.探析新形勢下地方院校行政法學教學改革

82.案例教學中的互動策略——現代行政法學課堂教學改革 

83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰 

84.中國行政法學發展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析 

85.《行政法學》案例教學方法之探討

86.關于行政法學教學改革的分析

87.“釣魚式”執法之行政法學拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例

88.行政法學課程教學內容改革探析

89.法學本科行政法學教學改革的思考 

90.公共行政視野下行政法學研究范圍的調整 

91.行政法學的中國性問題思考  

92.國家治理體系現代化與行政法——中國行政法學研究會2014年年會綜述

93.政府管制研究──美國行政法學發展新趨勢評介 

94.案例教學法——《行政法學》教學改革的新趨勢 

95.行政法學課程實踐教學初探——以案例教學法為觀察對象

96.中國行政法學研究會2012年年會綜述 

97.談我國行政法學的內涵與發展趨勢 

98.法國行政法學的形成、發展及其特點 

99.行政法學實踐性教學的問題和對策研究 

100.淺析我國行政法學的繼承與超越  

101.體系與模式:行政法學案例教學的反思

102.行政法學的認知基礎研究 

103.論高校非法學專業行政法學課程教學的目標定位

104.第十二屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述

105.行政法學研究的創新——對2000～2003年行政法學研究的評析與期望

106.近年來我國行政法學體系研究述要 

107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學的視角

108.網絡輔助下的高校行政法學課堂教學改革淺析

109.卓越法律人才培養與行政法學教學改革

110.2007年江蘇省行政法學年會綜述 

111.試論夏同龢的行政法學思想 

112.論行政法學研究中的本土資源及合理利用

113.行政法學研究諸方法之我見 

114.從公共服務理論探討行政法學的轉型方向

115.關于行政法學教學改革的思考 

116.臺灣行政法學中事實行為概念辨析

117.我國行政法學若干理論問題研究綜述

118.我國政府信息共享的現狀、困境和出路——以行政法學為視角

篇8

應能概括整個論文最重要的內容，言簡意賅，引人注目，一般不宜超過20個字。

例(題目：大葉藻移植技術的初步研究)

2、論文摘要和關鍵詞。

論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創造性成果和新見解。而不應是各章節標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。

關鍵詞 是能反映論文主旨最關鍵的詞句，一般3-5個。

3、目錄。

既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標題，應標注相應頁碼。

4、引言(或序言)。

內容應包括本研究領域的國內外現狀，本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發展等方面的理論意義與實用價值。

5、正文。

是畢業論文的主體。

6、結論

論文結論要求明確、精煉、完整，應闡明自己的創造性成果或新見解，以及在本領域的意義。

7、參考文獻和注釋。

按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后，參考文獻之前。圖表或數據必須注明來源和出處。

(參考文獻是期刊時，書寫格式為：

[編號]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號、期數、頁碼。

參考文獻是圖書時，書寫格式為：

[編號]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)

篇9

價值的內容為“對于人的意義”，即一是客體對于人的需要的滿足，二是人在處理客體與人的關系時關于客體的絕對超越指向。作為對于人的需要的滿足的價值，是最直觀的價值表現。表現著外在物與人的關系的應然狀況，包含著人的希望與理想的成分。所謂絕對超越指向，是指價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”一是指價值與主客體關系始終同在，在時間上是絕對的;二是指價值對于主體具有不可用其他替代的性質，在性質上是絕對的。“超越”同樣包含兩個方面，一是指價值作為永遠的追求，總是超越于主體的能力;二是指價值總是高于現實的，是主體的理想。作為絕對超越的指向，價值對于人類的行為和思想具有根本的指導意義，甚至是人的精神企求與信仰。

價值在滿足人的需要的同時，作為一種絕對超越的指向，包含著人類的要求與愿望。它屬于人的理想的范疇，是人的思想與行為的目標，在指導人類的同時，又評價著人類所關注的外在物與自己之間的關系，以及人類的相關思想與行為。“價值是人類維持生存與走向完善的雙重需要。”

法律作為主體之外的物，之于主體同樣具有價值，即法的價值，它是以法與人的關系作為基礎的。法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關于法的絕對超越指向。

筆者認為，法的價值的內容是極其豐富的，是一個仁者見仁、智者見智的概念，但它必定有一些最基本的價值。因為法的價值是法之于主體的意義，是主體關于法的絕對超越指向(見前述)，那么，法于不同的主體，就應有不同的基本的價值。首先法之于個人，其基本價值無外乎為自由、平等、生命、安全、財產;法之予社會，即法的社會價值，最基本應為:和平、秩序、文明、正義、發展、效率。

行政法為法的體系的重要組成部分之一，是一重要的部門法，同樣具有之于主體的價值性。“人作為價值主體是很主動的、很自覺的，他知道自己需要什么及需要是否獲得滿足，并可作出明確的價值評判。而且這一切都能夠直接通過一定方式表達出來，并能在不同主體之間進行交流與傳播。⑦“很主動、很自覺”的主體，知道自己對不同的客體存在不同的需求。我們在論述作為一個整體性、系統性的法的價值時，同樣不應該忘記價值主體對于組成系統性、整體性的法的不同的部門法具有不同的需求。行政法屬于法的組成部分，在具有法的共同價值的同時，它應有其自己獨特的之于主體的意義，這就是行政法的價值。正是因為不同客體之于主體有著不同的價值，才存在著不同的部門法的劃分。決不是邊沁所批評的那樣:“這就是劃分:即把法律分成他所想象的幾部門，然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現的法律的方法。”⑧

二、行政法的價值之特點

行政法具有法的同樣的價值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社會發展等，但行政法的價值內容及其不同價值主體之間的價值追求的沖突與矛盾又有其特殊性，存在其價值實現需要的特定的方式。這也是主動、自覺的主體對不同的客體的不同需求的一種表現。要弄清行政法的價值內容的獨特性、價值沖突的特殊性及價值實現方式的特定性，就必須首先把握行政法這種外在客體不同于其他部門法的特殊性的性質和特點。

首先，在性質上，一方面，行政法是國家對社會實現統治與管理的方式由原來少數人對多數人的明目張膽的強取豪奪向具有隱蔽性或公正假像的管理控制形式轉變，即統治者因人民群眾的民主、法制意識的增強與發展，迫不得已對管理方式進行改善，以社會公共利益為出發點來施行管理，給人以公正之形式，造成人們迫于公共利益而服從管理的態勢。這只是對剝削階級而言的，是形式上的公共利益，實質上為少數人的利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有社會主義才真正注重了實質上的公共利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有我國社會主義才真正注重了實質上的公共利益，它“是指源于全體或絕大多數社會成員而又在全體或絕大多數社會成員中公正分配的集合利益。”⑨“意味著這個國家是人民當家作主或絕大多數人充分享有民主的國家，意味著社會公正和行政公正。”⑩另一方面，行政法作為一個部門法，具有區別于其他部門法的本質屬性，即行政法的法律性質。行政法是公法，而且“是以公共利益為本位的公法”。仰也就是說，代表公共利益的行政主體與個人利益的主體即相對人之間，在行政法上的地位是不平等的，權利義務是不對等的。行政法這一性質，決定它還不同于作為公法的憲法。因為憲法的基礎和調整對象是整體利益與整體利益之間的關系，而行政法的基礎和調整對象是整體利益與個體利益之間的關系。

其次，正因為行政法上述獨特性質，決定了行政法具有不同于其他部門法的特點:

一是主體地位的不平等性。因行政法是以公共利益為本位的公法，而在階級社會里，公共利益的總代表只能是國家。利益關系分化的組合，導致了利益主體的多元化和國家權力的分工配合。在公共利益與個人利益的關系上，公共利益主要是由行使行政權力的行政機關來代表，這樣，行政主體總是處于主導地位，相對人總是處于配合和參與地位.即便是行政主體在行政程序法關系中，尤其是在行政訴訟法關系中，行政主體也是處于主導地位，“行政程序不過是行政主體的主導地位得以實現的過程，相對人對行政程序的參與，……”@其訴訟地位的平等，只能說明是適用法律的平等，它并不因此抹掉行政主體在行政立法中已經確定的主導地位。

二是權利義務的特殊性。行政法的權利義務與民商法上的權利義務相比，具有三方面的特性。第一，權利義務的法定性。即行政法上行政主體與相對人的權利義務完全來自于法律規定。因為行政主體是執法機關，必須完全尊重有關國家機關，尤其是國家立法機關的意志。再者，根據公共利益本位論，相對人的權利義務也來自于法律規定，或行政主體為執行法律所作行政行為的設定。而民商法上，法定的權利義務是一種例外，以雙方約定為一般原則。第二，權利義務處分的有限性。行政主體所代表的公共利益，是一種持續存在的利益。行政主體既不能以自己的意思表示自由放棄或轉讓公共利益，也不能允許任何組織或個人侵犯公共利益。“社會成員放棄分享的公共利益，只能還原為由行政主體來控制的公共利益，而并不能當然地由另一社會成員來享受。”吻第三，權利義務的不對等性。行政主體具有行政優益權，而相對人卻并不具有同等的權利。

三是意思表示的單方性。行政主體在行政法上的意思表示受到行政法規范的承認和保護，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力。這是意思表示單方面的表現。

四是功能效率性。即行政主體為更多的相對人提供更多的服務，意味著社會公正。

五是違法行政的救濟性。有權力就存在有救濟，因為權力的行使很容易侵犯利益。行政主體的行政權力的行使不可避免地會侵犯行政相對人的合法權益，這樣就得有救濟。故行政法存在對違法行政的救濟性這一特征。

基于上述行政法的性質與特點，行政法的價值在其內容、形式、相互關系及其實現方式上具有以下特點:

第一，行政法價值的內容重在秩序、正義、文明、效率和發展等社會價值上。關于法的價值的內容，十分豐富，特別復雜，不同學者有不同的看法。在西方，學者認為，法的價值包括秩序、公平、個人自由、個人主義、責任、生命、個人隱私、財產權等。在中國，有的學者認為，法律總的價值為正義、公共幸福、人類進步，下面又包括對個人的價值和對社會的價值。對個人的價值中又包括安全、自由、平等，對社會的價值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的學者認為，當代的主要法的價值包括自由、正義、秩序、安全、平等。⑩

對于行政法具有以公共利益為本位的公法性質，它是統治者統治手段由公然奪取的控制方式到隱蔽地并以公共利益為代言的控制方式的轉變。故此，行政法的價值內容應重在其本位的體現上，即維護公共利益上。這樣，行政法滿足的主體不應主要是個體，而應是社會整體。換句話說，行政法的價值內容應重在其社會價值上，即秩序、正義、發展、文明和效率。它不同于民法的價值重在個體價值上，如自由、平等、安全等。

行政法的個體價值和社會組織價值的實現，是以行政法的社會價值的實現為前提和基礎的。行政法通過對行政管理關系的調整，以其社會價值為目標選擇，其它價值的實現均以社會價值的實現為依歸。行政法的社會價值實現，標志著公正、自由、平等、安全、生命、財產等價值實現由可能性變為現實性。

第二，行政法的各價值之間的關系，除了存在對個人價值與對社會價值的沖突之外，還存在對個人價值與對社會組織價值，特別是行政主體價值的沖突，行政法對行政主體之價值與對公務員之價值的沖突以及行政法對個人價值與對公務員價值的沖突。

要了解行政法對于不同主體的價值之間的關系，特別是它們之間的沖突關系，就必須明確行政法的產生和發展歷史。行政法的產生和發展的歷史就是主體對行政法的需求和追求的歷史。隨著生產力的發展、社會的進步，并伴隨著社會事務的增加，人們權利意識的覺醒和增強，特別是一定層次的整體利益之間的對立發展到必須以一定方式求得統一時，出現了憲法對整體利益分配關系中的對立性進行規范和調整。憲法的實施，為社會提供了民主和法治的氛圍。然而，單個的社會成員.或個人并不能直接、獨立行使憲法的權利，只有將整體利益關系轉換成公共利益與個人利益關系、個人利益與個人利益關系，將憲法上的權利轉換成行政法上的權利、民法上的權利后，單個公民或個人才能行使其享有的憲法權利。正像德國早期行政法學者莫爾(RobertvonMohl)所指出的:“行政法應作為一個新興的學問，行政法的規定‘讓憲法可以在個案中得到貫徹，且變成有生命”，。⑩于是，“國家法”就分裂成憲法和行政法兩大法律部門。。不言而喻，行政法是因利益的沖突而產生和發展的，特別是公權力與私權利之間的沖突的解決是行政法存在的主要價值。行政法是用來調整公共利益與個體利益之間關系的公法，而公共利益與個體利益之間的關系中具有不同的參與主體，它們對于行政法的需要和追求各不一樣，即行政法之于不同主體的意義是不同的。這就決定了行政法的價值因其主體不同而產生價值的沖突。有其外部的沖突，如行政法對行政主體的價值與對相對人的價值的沖突和行政法對公務員的價值與對行政相對人的價值的沖突;也有其內部的價值沖突，如行政法對行政主體的價值與對公務員的價值的沖突。這些不同的價值是相互交錯、相互制約的，在它們的相互關系中沖突是主要的，最終以其社會價值的實現而求得統一。

第三，行政法價值實現的主要方式為價值服從。價值服從是法的價值的一般實現方式之一，崢它與價值指引為法的價值的一般實現的兩種方式。價值服從，是人們在作出某種行為，或者遇到某種法律問題時，自覺根據法的價值要求來修正自己的行為，或者不通過法律機構的法的適用活動而自覺地解決法的問題。行政法因其公法性質，又具有權利義務的法定性、不對等性、處分的有限性，行政主體意思表示的單方性等特點，行政主體的行為只能是嚴格遵守法律規定的權限和行為幅度;作為相對人來講，只因行政權力的特點以及行政主體行為的公共利益之動因，他們也沒有可以討價還價或協商余地，同時，又因行政法具有違法行政的救濟性特點，相對人在服從行政行為并最終實現行政法的價值后，對認為侵犯其合法權益的行為只能通過事后救濟途徑得以解決。這樣，行政主體權限的法定性及相對人面對行政權力的先定性、強制性，行政法的價值實現方式主要是價值服從。

第四，行政法的價值除了體現在對主體的滿足之外，更重要地也是最主要地體現在主體對行政法的絕對超越的指向上。

行政法的產生和發展歷史告訴我們，近代行政法是以的存在為其前提的，并非國家一出現就有的。基于民主和法治的這一背景，人民權利逐步地由可能變為現實，且現實享有的權利越來越多，出現了個體利益與公共利益的矛盾和沖突。近代行政法正是為了解決這些矛盾和沖突，應運而生。故而，行政法具體制度的設計較其他部門法更具主觀性。雖然這種主觀性不能脫離客觀基礎，但由于行政法所調整的領域是多變的、繁雜的行政事務的管理關系，因此要求在其制度設計上要更具先見性、超前預測性，以解決行政法的穩定性與適應變化發展了的客觀情況的矛盾向題。主體對行政法的現實需求的滿足是直接的、現實的，而一種永遠絕對超越的指向需求則是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法較其他部門法而言，其價值更突出地體;現在主體對其的一種絕對超越的指向上。

第五，行政法的價值實現較其他部門法而言，更要依賴于人們對于自身所處的政治環境、社會環境、經濟環境的獨特之處的認識，因行政法不象其他部門法，如刑法等。不同的政治制度、不同社會環境的國家存在著諸多的共性，行政法更多的是具有明顯的個性，主體對于行政法的需求與滿足是不能脫離這客觀存在的國情問題。行政法之于主體的積極意義的實現，較其他部門法更要賴于人們對自己所處特定環境的認識與把握。

參考文獻:

①《馬充思恩格斯全集》，第”卷，第406頁.

②《馬克思恩格斯全集》，第26春，，第139頁.

③率澤淵著:《法的價值論》，法律出版社1999年版，第3頁。

④王宏維著:《社會價植:統橄與膽動》，人民出版社1995年版，第37頁。

⑤卓澤淵著:《法的價值論》，法津出版社1999年版，第4頁。

⑥卓澤淵著:《法的價值論》，法律出版社1999年版，第5頁。

⑦王宏維著:《社會價位:統極與膽動》，人民出版社1995年版，第38頁。

⑧【英〕邊沁:《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1996年版，第94頁。

⑨葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖襲人民出版社1999年版，第97頁。

⑩葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖業人民出版社1999年版，第97頁。

11葉必豐著:《行政法的人文精神》，湘北人民出版社1999年版，第100頁。

12葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖湘人民出版社1999年版，第102頁。

13葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第104頁。

14嚴存生著:《法律的價值》.陜西人民出版社1991年版，第152頁。

15喬克裕、黎曉平著:《法律價值論》，中國政法大學出版社1991年版，第6章。

16[法巴杜拉:《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，載陳新民:《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第116頁。

17何勒華著:《西方法學史》，中國政法大學出版社1997年版，第263頁。

篇10

近年來，對經濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發對經濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關系。不過，由于經濟行政法所研究的內容涉及經濟行政主體與經濟活動之間的關系，其中不可避免的關涉經濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統法學研究所得出的結論失之寬泛與抽象，而從經濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經濟分析的角度提出經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態的實現。

一、基本概念的理清

研究經濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。

1．什么是經濟行政法

不同學者對于什么是經濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經濟行政法是國家行政權力深入經濟領域，對國家經濟實行組織、管理、監督、調節的法律規范的總稱[2]。由于將經濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現代法治理念不相容，目前已經為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經濟行政法界定為調整國家在干預經濟過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經濟行政法定義為規范經濟行政主體行為的法，也即對經濟行政組織和經濟行政行為進行規范的法律規范的總稱[5]。這一定義將經濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經濟成為可能而必須建構經濟行政主體的組織行為，其二是經濟行政主體干預經濟的行為——并將經濟行政法界定為對行為的規范與控制，體現了法作為行為規范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現了現代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經濟行政法指所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經濟行政法中的一個核心概念。經濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經濟資源沒有浪費，或對經濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態，即在這種狀態中，已經不可能通過重組或貿易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產出數量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產出的單方面進行界定，忽視了對產品消費者效用的滿足以及產出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經濟行政法與效率的概念之后，要論證經濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經濟行政主體的經濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經濟行政主體的經濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政主體干預經濟的理由；第二是經濟行政法對經濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政法控制經濟行政主體的經濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經濟行政法與效率之間的邏輯聯系。

二、經濟行政主體干預經濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經濟行政主體對經濟的干預是不必要的，甚至連經濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優化資源的配置，盡可能生產出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態就是上述的帕累托效率狀態。于是問題就轉化為如何才能實現資源使用的帕雷托效率狀態。

面對如何實現帕累托效率這一問題，經濟行政主體對經濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經濟學家們恰恰將國家對經濟的干預視為阻止實現帕累托效率的最主要障礙，經濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現代經濟學的發展則利用數學工具證明了這一點：省略復雜的數學公式推導論證過程，根據福利經濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產者進行最有效率的生產，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優。在理想的市場中，個人和企業基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態中，簡單的說就是理想的市場經濟可以促使帕雷托效率的實現。然而，細心的讀者會發現，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經濟的存在。可惜的是，現實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現象，正是市場失靈為經濟行政主體對經濟的干預提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現

理想的市場經濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態的典型特征就是個別企業有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現象，最好的方式就是引入競爭，經濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執行反壟斷法（最重要的經濟行政法之一），經濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現

在現實的市場競爭中，不完全信息的現實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監會可以依據證券法的相關規定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現象。又如商標評審委員會可以依據商標法的規定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現

外部性也稱溢出效應，它主要指企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產品，公共產品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產品，使的市場上該產品的供給不足，從而無法實現帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業生產給環境造成的污染，這使得生產的社會成本高于企業生產的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業的最佳生產量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業從利潤最大化的角度出發并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業自身邊際成本的位置進行生產，這種偏差就導致企業生產了過量的產品，同樣無法實現帕雷托效率[11]。經濟行政主體同樣可以通過經濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產品無人提供的現象來說，經濟行政主體可以執行稅法進行強制性征稅，然后通過執行公共預算法將征收的稅款用于公共產品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經濟行政主體同樣可以通過執行法律（如環境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經濟行政主體對經濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經濟并不存在，現實中的市場無法自動實現資源配置的帕累托效率狀態，因此也就無法實現資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態的實現，經濟行政主體可以通過執行經濟行政法，運用經濟行政權力對經濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經濟行政主體干預經濟理由。簡單的說，經濟行政主體干預經濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。

三、經濟行政法控制經濟干預行為的效率理由

值得指出的是，在以上關于經濟行政主體對經濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經濟行政主體依據某某法的規定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據現代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經濟行政法，并且也是和本文第一部分為經濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經濟分析的角度看，脫離法律控制的經濟行政主體的經濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現，甚至反而會導致市場中出現更多阻礙帕累托效率實現的障礙，也就是出現所謂的公共失靈現象，即公共權力對經濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發揮，引起社會經濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現優化配置，達到帕累托效率狀態。因此公共失靈也就為經濟行政法控制經濟干預行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現象的存在

我們可以假設一個不存在經濟行政法的環境，在這個環境中經濟行政法的缺失意味著沒有法律對經濟行政主體的權力進行界定，因此經濟行政主體干涉經濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環境中經濟行政主體通過運用沒有限制的經濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經濟行政主體根據自己的判斷對市場中存在的壟斷現象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經濟行政主體可以根據自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經濟行政機關而改變理性最大化這一經濟學對個體的基本假設，因此經濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執行經濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現象——尋租。尋租在經濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經濟行政法為經濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產性活動，在與非生產性活動相對的生產性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產中的激勵機制，促使本應依照市場規律進行生產活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經濟行政法存在的情況下，經濟行政主體對經濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產與分配而遭到浪費。經濟行政法的重要性由此而體現，正如上文對經濟行政法定義的討論中所提及的，經濟行政法是所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱。經濟行政法對于經濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經濟理由）。同時，經濟行政法對于經濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現。由此可見，正因為經濟行政主體對于經濟的干預存在著尋租的政府失靈現象，無法確保帕累托效率的實現，因此才為經濟行政法對經濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經濟行政法必然也是應該以實現社會資源配置的帕累托效率為導向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經濟行政法本身賦予了經濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經濟憲法和違憲審查的問題，對于經濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提訟的權力，通過法定的程序審查經濟行政法是否符合經濟憲法中有關確保帕累托效率實現的條款（主要是經濟自由條款）的規定，甚至可以將本文所論證的“經濟行政法應以效率為導向”這一規范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現象的存在

如果說尋租現象的存在是經濟行政法通過賦予經濟主體權力并施加責任以確保效率實現的理由，那么在經濟行政法中還有一部分內容是對經濟行政主體自身進行組織規范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現象：

第一種公共失靈的現象是集體決策的困境。經濟行政主體對經濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經濟行政法中普遍規定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統一的決策并為此承擔責任，這是一個經濟行政主體有效開展經濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經濟行政主體對經濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現象是委托——問題的存在。根據人民原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經濟行政機關行使的干預經濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經濟行政機關行使，由此就產生了信息經濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經濟行政主體對經濟進行干預難以達成實現資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經濟行政法中有關組織規范的法律規定來實現。比如在政府采購法中規定政府采購（這也是經濟行政主體間接干預經濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經濟行政主體在權力委托人（人民）的監督下更有效的進行經濟干預，達成帕累托效率的目標。

四、結論：經濟行政法的效率導向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經濟分析的角度證明了經濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態是社會資源使用的最有效狀態。同時，經濟學研究證明了在理想的市場經濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業自動到資源配置的帕累托效率狀態。然而，理想的市場經濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經濟周期等問題，現實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態，這就為經濟行政主體的經濟干預提供了理由。因此此，經濟行政主體的經濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經濟行政主體對經濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現的障礙。所以，通過經濟行政法對經濟行政主體的權力進行控制，進而確保經濟行政主體干預經濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現就顯得十分必要。基于此，可以得出結論認為經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態的實現。

【注釋】

[1]典型如宋功德著：《論經濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。

[2]梁彗星、王利明：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經濟行政法的發展》，載楊海坤編：《市場經濟、民主政治和法治經濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3]吳建依：《經濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩：《行政法學視野中的“經濟法”——經濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。

[4]劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5][日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經貿法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。

[6][德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8]有學者已經基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。