法律責任模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律責任，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

依法治國和以德治國是我們國家實現社會主義現代化建設目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責任的標準

審計法律責任的確定應包括審計者（審計機關、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產所有者，即授權者）的審計法律責任的確定。根據不同的審計關系人的行為和行為性質，適用于確定審計法律責任的標準也有不同的分類。

1、公法責任和私法責任

公法責任主要是指行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任和違憲責任。私法責任主要是指民事責任。西方國家審計法律責任主要追究民事責任，很少追究刑事責任或行政責任。我國審訂責任則主要追究行政責任，而很少追究民事責任。

私法責任中的民事責任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經濟損失等。公法責任中的行政責任是指公民或法人因違反行政法規定的事由而應承擔的不利后果，它主要包括行政機關及其工作人員的行政責任及行政相關人的行政責任，如被審計單位非法排污行為的責任，既有損害賠償（屬民事責任），又有行政處罰。刑事責任是指公民或法人因違反刑事法律而應承擔的不利后果。如被審計單位串聯作弊、貪污受賄等情節嚴重者，應承擔刑事責任。國家賠償責任是指國家機關在行使權力時，由于國家機關及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。如審計機關及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導投資者作出錯誤決策并產生嚴重后果的，審計機關應承擔國家賠償責任。違憲責任是指有關國家機關制定的某種規范性法律文件或者國家機關作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應當承擔的法律責任。如我國憲法規定對國務院及其地方各級政府實行審計監督制度，有個別行政文件卻沒有規定各級政府和國有企業必須自覺接受審計監督，這就是一種違憲行為，從而應當承擔違憲責任。

2、過錯責任、無過錯責任和公平責任

根據審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責任中的不同地位，可以把審計責任分為過錯責任、無過錯責任和公平責任。過錯責任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責任。它是根據“無過錯，即無責任”的原則認定的一種法律責任。現代法十分關心能夠保障權利主體權利平等與自由，由此引出在承擔責任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責任與權利平等有密切關系與影響。無過錯責任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責任。在現代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風險而出現失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責任。一般來說，無過錯責任不適用于刑法。公平責任是指法律無明文規定適用無過錯責任，但適用過錯責任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責任。這是19世紀后期出現的一種特殊性的法律責任。它與無過錯責任一樣，不以行為人的主觀過錯為責任人承擔的前提。但與過錯責任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規定要適用無過錯責任；如果適用過錯責任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務報表的誘導而決策失誤，將會計師事務所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協商解決。會計師事務所賠償受害者一定經濟損失，受害者也承擔一部分經濟損失，這就體現了公平責任原則。

3、職務責任和個人責任

職務責任是指行為主體以職務的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責任的。如審計機關工作人員在行使審計監督權時凍結被審計單位銀行賬產造成經濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導致審計機關賠償其經濟損失的，應當認定是一種公務行為而承擔職務責任。個人責任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為個人來承擔責任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責任。

4.財產責任和非財產責任

財產責任是指以侵害財產為前提條件所承擔的法律責任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產等。非財產責任是指不以侵害財產為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責任承擔內容的；修理、重作是以行為為責任承擔內容的；訓戒是以人格為責任承擔內容的。

另外，根據審計者、被審計者和委托者責任的承擔程度為標準，可分為有限責任和無限責任；嚴格責任、較嚴格責任和非嚴格責任；單一責任和連帶責任；共同責任和混合責任等。

我國對CPA及事務所的審計法律責任包括有行政責任、民事責任和刑事責任而以行政責任為主。借鑒發達國家的經驗和我國市場經濟發展的需要，我國審計責任應由現在的以行政責任為主過渡到將來的以民事責任為主，并相應明確其歸責和免責的界限。

二、審計法律責任的歸責和免責

（一）審計法律責任的歸責及其條件

對法律責任的歸結稱歸責，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責任的歸責其一個重要內容是確定歸責的原則。審計法律責任的歸責原則應包括責任法定原則、因果聯系原則、責任相稱原則和責任自負原則。

1、責任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發生后應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任。作為一種否定性法律后果，它應由法律規范明確規定，這是法律可預測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規中“法律責任”條款等。（2）排除無法律依據的責任，即“責任擅斷”和“非法責罰”。即國家的任何歸責主體都無權向一個責任主體追究法律規定以外的責任。任何法律主體都有權拒絕承擔法律明文規定以外的責任。刑事責任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責任之前，應首先確認行為與危害或損害結果之間的因果聯系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯系；貪污受賄與國家財產損失之間的因果聯系等，這是認定法律責任的重要事實依據。（2）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯系。這是確定行為人有責任與無責任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導致他人對自己財產失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責任之前，應當區分因果聯系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應該具體情況具體分析，區分主次，分別對待。如財務報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經濟損失的，應該考慮一果多困的因果聯系問題。

3、責任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責任的性質與違法行為性質相適應。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責任的性質要相適應。只有確定違法行為的性質，才能確定法律責任的性質。民事責任與刑事責任的性質不同，就不能用刑事責任的方式去追究民事違法行為。當然，情節特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責任。如1998年7月1日，上海粵海企業發展股份有限公司披露虛假資產置換公告，并在1998年中期報告中列示相關的收益。上海會計師事務所對粵海發展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責任和民事責任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責任，就顯失公平合理原則。（2）法律責任的輕重和種類應當與違法行為的危害程度或損害種類相適應，與行為人主觀惡性程度相適應。如在刑事領域中，除考慮犯罪構成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節。在民事領域中，還要適當考慮當事人的經濟收入、必要的經濟支出等因素。（3）法律責任的輕重和種類應當與行為人主觀惡性相適應。即所謂“罰當其罪”、“罪責均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責任相稱原則中還應注意責任的社會效益和生態效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權者的法律責任，以提高其違法、侵權成本，從而抑制違法亂紀行為的發生。

4、責任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應該對自己的違法行為負責。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責任人受到法律追究，無責任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責任自負原則是現代法的一般原則，體現了現代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產的安全完整，也產生責任轉承問題。如上級對下級的行為承擔替代責任等。

（二）審計法律責任的免責及其條件

免責條件是指對于行為人免除法律責任的必備條件。免責條件在不同的法律上有不同的規定。一般來說，私法責任與公法責任有所不同。私法上的免責條件充分體現功利性，即功利主義。私法的免責條件有兩種：即法定免責條件和意定免責條件。私法上的法定免責條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災人禍、戰爭動亂等。私法上的意定免責條件主要包括：（1）權利主張超過時效。即權利方當事人不行使其追償權利，經過一定法定期限，責任人被免除責任。（2）有效補救。即責任人或者其他人在國家機關追究責任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責任時，可以免責。（3）自愿協議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內協商同意，可以免責。公法責任由國家專門機關負責認定和追究，不允許雙方當事人協商“私了”。其免責條件除不可抗力、正當防衛和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發生一定期限后，不再承擔法律責任。（2）自首或立功。對于違法行為發生后有立功、自首表現的，可以免除其全部責任或部分責任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關系等刑事案件，法律責任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數情況下，公法責任的免責條件的認定是由法律規定或特定機關認定的。如對立功人員的刑事免責，是由法律規定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責任的實現方式

審計法律責任的實現方式是指承擔或追究審計法律責任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責任都帶有國家的強制性，審計法律責任也不例外。其具體表現：第

一、法律責任是國家法律法令的組成部分；第

二、法律責任是由國家機關認定和追究的，以國家強制力保證法律責任的確認或解除；第

三、即使由當事人自行處理的法律責任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權利人申請法院強制執行時，該法律責任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎，通過國家強制力對責任主體實施的人身、精神以及財產方面的懲罰為內容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償的責任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當責任主體不履行義務時，以法律上的強制性為基礎，通過國家強制措施，迫使責任主體履行義務的法律責任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責任與補償責任是不同的。其又還有如下區別：1、實現裁體不同。補償以財產為主，制裁以人身為主。補償責任的載體有三種：財產、行為和精神，其中大量使用的載體是財產。行為載體實際上也是以財產為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數十萬元，帶有一定的懲罰性質，但它不屬于制裁范疇。制裁責任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監禁、限制自由、判刑等。

篇2

[摘要]依法治國和以德治國是我們國家實現社會主義現代化建設目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文全面論述了審計法律責任確定的標準、審計法律責任的歸責與免責條件、審計法律責任的實現方式等問題。

依法治國和以德治國是我們國家實現社會主義現代化建設目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責任的標準

審計法律責任的確定應包括審計者（審計機關、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產所有者，即授權者）的審計法律責任的確定。根據不同的審計關系人的行為和行為性質，適用于確定審計法律責任的標準也有不同的分類。

1、公法責任和私法責任

公法責任主要是指行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任和違憲責任。私法責任主要是指民事責任。西方國家審計法律責任主要追究民事責任，很少追究刑事責任或行政責任。我國審訂責任則主要追究行政責任，而很少追究民事責任。

私法責任中的民事責任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經濟損失等。公法責任中的行政責任是指公民或法人因違反行政法規定的事由而應承擔的不利后果，它主要包括行政機關及其工作人員的行政責任及行政相關人的行政責任，如被審計單位非法排污行為的責任，既有損害賠償（屬民事責任），又有行政處罰。刑事責任是指公民或法人因違反刑事法律而應承擔的不利后果。如被審計單位串聯作弊、貪污受賄等情節嚴重者，應承擔刑事責任。國家賠償責任是指國家機關在行使權力時，由于國家機關及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。如審計機關及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導投資者作出錯誤決策并產生嚴重后果的，審計機關應承擔國家賠償責任。違憲責任是指有關國家機關制定的某種規范性法律文件或者國家機關作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應當承擔的法律責任。如我國憲法規定對國務院及其地方各級政府實行審計監督制度，有個別行政文件卻沒有規定各級政府和國有企業必須自覺接受審計監督，這就是一種違憲行為，從而應當承擔違憲責任。

2、過錯責任、無過錯責任和公平責任

根據審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責任中的不同地位，可以把審計責任分為過錯責任、無過錯責任和公平責任。過錯責任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責任。它是根據“無過錯，即無責任”的原則認定的一種法律責任。現代法十分關心能夠保障權利主體權利平等與自由，由此引出在承擔責任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責任與權利平等有密切關系與影響。無過錯責任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責任。在現代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風險而出現失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責任。一般來說，無過錯責任不適用于刑法。公平責任是指法律無明文規定適用無過錯責任，但適用過錯責任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責任。這是19世紀后期出現的一種特殊性的法律責任。它與無過錯責任一樣，不以行為人的主觀過錯為責任人承擔的前提。但與過錯責任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規定要適用無過錯責任；如果適用過錯責任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務報表的誘導而決策失誤，將會計師事務所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協商解決。會計師事務所賠償受害者一定經濟損失，受害者也承擔一部分經濟損失，這就體現了公平責任原則。

3、職務責任和個人責任

職務責任是指行為主體以職務的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責任的。如審計機關工作人員在行使審計監督權時凍結被審計單位銀行賬產造成經濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導致審計機關賠償其經濟損失的，應當認定是一種公務行為而承擔職務責任。個人責任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為個人來承擔責任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責任。

4.財產責任和非財產責任

財產責任是指以侵害財產為前提條件所承擔的法律責任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產等。非財產責任是指不以侵害財產為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責任承擔內容的；修理、重作是以行為為責任承擔內容的；訓戒是以人格為責任承擔內容的。

另外，根據審計者、被審計者和委托者責任的承擔程度為標準，可分為有限責任和無限責任；嚴格責任、較嚴格責任和非嚴格責任；單一責任和連帶責任；共同責任和混合責任等。

我國對CPA及事務所的審計法律責任包括有行政責任、民事責任和刑事責任而以行政責任為主。借鑒發達國家的經驗和我國市場經濟發展的需要，我國審計責任應由現在的以行政責任為主過渡到將來的以民事責任為主，并相應明確其歸責和免責的界限。

二、審計法律責任的歸責和免責

（一）審計法律責任的歸責及其條件

對法律責任的歸結稱歸責，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責任的歸責其一個重要內容是確定歸責的原則。審計法律責任的歸責原則應包括責任法定原則、因果聯系原則、責任相稱原則和責任自負原則。

1、責任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發生后應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任。作為一種否定性法律后果，它應由法律規范明確規定，這是法律可預測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規中“法律責任”條款等。（2）排除無法律依據的責任，即“責任擅斷”和“非法責罰”。即國家的任何歸責主體都無權向一個責任主體追究法律規定以外的責任。任何法律主體都有權拒絕承擔法律明文規定以外的責任。刑事責任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責任之前，應首先確認行為與危害或損害結果之間的因果聯系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯系；貪污受賄與國家財產損失之間的因果聯系等，這是認定法律責任的重要事實依據。（2）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯系。這是確定行為人有責任與無責任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導致他人對自己財產失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責任之前，應當區分因果聯系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應該具體情況具體分析，區分主次，分別對待。如財務報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經濟損失的，應該考慮一果多困的因果聯系問題。

3、責任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責任的性質與違法行為性質相適應。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責任的性質要相適應。只有確定違法行為的性質，才能確定法律責任的性質。民事責任與刑事責任的性質不同，就不能用刑事責任的方式去追究民事違法行為。當然，情節特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責任。如1998年7月1日，上海粵海企業發展股份有限公司披露虛假資產置換公告，并在1998年中期報告中列示相關的收益。上海會計師事務所對粵海發展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責任和民事責任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責任，就顯失公平合理原則。（2）法律責任的輕重和種類應當與違法行為的危害程度或損害種類相適應，與行為人主觀惡性程度相適應。如在刑事領域中，除考慮犯罪構成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節。在民事領域中，還要適當考慮當事人的經濟收入、必要的經濟支出等因素。（3）法律責任的輕重和種類應當與行為人主觀惡性相適應。即所謂“罰當其罪”、“罪責均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責任相稱原則中還應注意責任的社會效益和生態效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權者的法律責任，以提高其違法、侵權成本，從而抑制違法亂紀行為的發生。

4、責任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應該對自己的違法行為負責。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責任人受到法律追究，無責任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責任自負原則是現代法的一般原則，體現了現代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產的安全完整，也產生責任轉承問題。如上級對下級的行為承擔替代責任等。

（二）審計法律責任的免責及其條件

免責條件是指對于行為人免除法律責任的必備條件。免責條件在不同的法律上有不同的規定。一般來說，私法責任與公法責任有所不同。私法上的免責條件充分體現功利性，即功利主義。私法的免責條件有兩種：即法定免責條件和意定免責條件。私法上的法定免責條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災人禍、戰爭動亂等。私法上的意定免責條件主要包括：（1）權利主張超過時效。即權利方當事人不行使其追償權利，經過一定法定期限，責任人被免除責任。（2）有效補救。即責任人或者其他人在國家機關追究責任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責任時，可以免責。（3）自愿協議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內協商同意，可以免責。公法責任由國家專門機關負責認定和追究，不允許雙方當事人協商“私了”。其免責條件除不可抗力、正當防衛和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發生一定期限后，不再承擔法律責任。（2）自首或立功。對于違法行為發生后有立功、自首表現的，可以免除其全部責任或部分責任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關系等刑事案件，法律責任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數情況下，公法責任的免責條件的認定是由法律規定或特定機關認定的。如對立功人員的刑事免責，是由法律規定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責任的實現方式

審計法律責任的實現方式是指承擔或追究審計法律責任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責任都帶有國家的強制性，審計法律責任也不例外。其具體表現：第一、法律責任是國家法律法令的組成部分；第二、法律責任是由國家機關認定和追究的，以國家強制力保證法律責任的確認或解除；第三、即使由當事人自行處理的法律責任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權利人申請法院強制執行時，該法律責任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎，通過國家強制力對責任主體實施的人身、精神以及財產方面的懲罰為內容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償的責任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當責任主體不履行義務時，以法律上的強制性為基礎，通過國家強制措施，迫使責任主體履行義務的法律責任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責任與補償責任是不同的。其又還有如下區別：

1、實現裁體不同。補償以財產為主，制裁以人身為主。補償責任的載體有三種：財產、行為和精神，其中大量使用的載體是財產。行為載體實際上也是以財產為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數十萬元，帶有一定的懲罰性質，但它不屬于制裁范疇。制裁責任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監禁、限制自由、判刑等。

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法律責任是法學基本范疇之一，也是現實法律運行操作中必須予以充分把和高度重視的概念，是法學理論和法律實踐中一個極其重要的問題。而在法律責任理論中，在法律責任是什么的問題上，長期以來法學界并沒有取得共識，因此法律責任的概念就成為法律責任理論所要研究的首要問題。

一、法律責任的概念

在給法律責任以恰當的界定之前，有必要先分析一下前人提出的種種觀點。法學界關于法律責任概念議論紛呈，但以其指稱中心詞不同，法律責任的概念大致有以下幾種：

1. 義務說。它把法律責任定義為“義務”、“第二性義務”。例如，《布萊克法律詞典》解釋說，法律責任是“因某種行為而產生的受懲罰的義務及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償的義務。”①再如，張文顯教授在吸收義務說的合理因素的基礎上，把法律責任界定為“由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。”②

2.處罰說。它把法律責任定義為“處罰”、“懲罰”、“制裁”。如哈特指出“當法律規則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時，（根據另一些規則）違法者因其行為應受到懲罰，或強迫對受害人賠償。”③再如，凱爾森認為，“法律責任的概念是與法律義務相關聯的概念，一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應受制裁。”

3.后果說。它把法律責任定義為某種不利后果。如林仁棟教授指出：“法律責任是指一切違法者，因其違法行為，必須對國家和其它受到危害者承擔相應的后果。”后果說揭示了違法行為與法律責任之間的因果關系，體現了責任的強制性。法律責任是一種法律后果，但不僅僅是一種法律后果，只能說法律責任中包含法律后果的素。而且后果說的局限還在于它/沒有說明不利后果或否定性后果不都屬于法律責任的范疇。

4.責任能力說及法律地位說。它把法律責任說成是一種主觀責任。如“責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。”再如“而在法律上泛稱之責任，有時指應負法律責任的地位及責任能力（主觀意義之責任）。”④這種學說的合理性在于說明了法律責任的道義內容，使法律責任從殘忍的結果責任中解脫出來納入法制文明的大道。

5.狀態說：它把法律責任認為是一種狀態。如“法律責任是指由于某些違法行為或法律事實的出現而使責任主體所處的某種特定狀態。”再如“法律責任是由于產生了違反法定義務及契約義務或不當行使權利和權力，不當履行義務的思想或行為，國家迫使行為人或其關系人或與損害行為、致損物體有利害關系的人所處的受制裁、強制和給予補救的必為狀態，這種狀態有法律加以規定。”⑤有些學者把狀態說等同于法律后果說。但是恰恰相反，主張狀態說的學者是把狀態說與法律后果說是區別開來的。

從以上中外法學家關于法律責任概念的各種不同的論述中，足見法律責任的復雜性，不管是部門法學還是法哲學都未能形成統一的概念解釋。正如德國法學家哈夫特（Hafter）所說：“如果說責任問題是刑法的根本問題，那么，明確責任概念就是第一要求，但是，我們離這種狀態還很遠。實際上，在應該成為法律學的幫助者的哲學中，也沒有成功地闡明人類責任的本質，沒有使法律學能夠把它作為一個確定的、普遍承認的概念來使用。”但是，由于法律責任問題的重要性，明確界定法律責任的概念是法學理論自身發展的前提，也是法學工作者義不容辭的責任。

二、法律責任概念的特點

我們認為法律責任是一種法律地位，法律責任是責任者所處的一種法律地位。法律地位與前面狀態說認為法律責任是一種狀態的含義基本相同。但我們覺得法律地位比狀態更準確，更能體現其法學范疇的性質。法律地位“指一個人在法律上所居的地位，該種地位決定其在特定情況下的權利和義務”，“法律地位的每個方面均涉及到一定的權利和責任”。在法律責任中，責任承擔者處于這么一種法律地位，就應當承受某種不利的法律后果，接受法律制裁。法律責任因此是應然范疇，是一種承受某種不利的法律后果與法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，從而沒有轉化為一種現實，沒有接受法律制裁，沒有承受某種不利的法律后果。

所以我們認為法律責任是指責任者由于違法行為或特定的法律事實而應承受某種不利的法律后果。這個概念的特點就是：

（1）這個定義通過/應承受+不利的法律后果：這種句式與“應承受的+不利法律后果”相區別，也就是與傳統的法律后果說相區別，來強調法律責任不能等同于法律后果，不是一種實體，而是一種責任者所處的法律地位。我們可以把它概括為“法律后果承擔說”。

（2）這個定義，既包括了過錯責任，也包含了無過錯責任和嚴格責任。過錯責任是由于違法行為引起的，無過錯責任和嚴格責任一般是由于法律規定的特定的事實引起的。我們認為如果在法律責任的概念中排除了無過錯責任和嚴格責任，這個概念就是法律責任的概念了，就是過錯責任的概念了，實際上縮小了法律責任概念的外延。

（3）有些概念從有責主體和國家司法機關兩者之間對法律責任進行概括，認為這樣說明了法律責任的必為性與當為性。我們認為，法律責任是由國家機關追究并得以實現的，是法律責任的一個特征，并不需要在法律責任的定義中表現出來，我們沒有指出這個特征，并不是說我們認為它不具有這個特征。相反，我們認為這是不言而喻的。之所以只從有責主體這一方面定義，是為了避免定義的煩瑣。而且正如我們前面所說，法律責任是有重心的，是側重有責主體的。

（4）這個定義一方面與傳統的法律后果說相區別，一方面又吸收了傳統的法律后果說的優點，體現了不管是違法行為還是特定的法律事實與法律責任之間的因果聯系，說明了法律責任的正當性。追究責任者的法律責任正是因為其實施了違法行為，或者雖然不違法但卻是由于與其有關的特定事實。這就有了道德上的支持，因為人都是要為自己的行為負責的。正如卡爾#拉倫茨所認為的，倫理學上的人除了是權利的主體，法律義務的承擔者，人還有對于非法行為的責任。他所說承擔責任，是指接受其行為所產生的后果，并對這種后果負責。

（作者單位：沈陽師范大學）

注解：

①《布萊克法律詞典》（英文版），美國西部出版公司1983版，第1197頁。

②張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第187頁。

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在《審計法》第六章第四十九至五十四條明確規定了被審計單位的法律責任：

1、被審計單位違反審計法的規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，按照下列規定追究責任：

（一）對被審計單位處以5萬元以下的罰款；

（二）對被審計單位負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，審計機關認為應當給予行政處分或者紀律處分的，向有關部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議；

（三）構成犯罪的，依法追究刑事責任。依照規定追究責任后，被審計單位仍須接受審計機關的審計監督。

2、審計機關發現被審計單位轉移、隱匿、篡改、毀棄會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支或者財務收支有關的資料的，有權予以制止，責令交出、改正或者采取措施予以補救；要時，經審計機關負責人批準，有權暫時封存被審計單位與違反國家規定的財政收支或者財務收支有關的賬冊資料。

3、審計機關發現被審計單位轉移、隱匿違法取得的資產的，有權予以制止，或者提請人民政府或者有關主管部門予以制止，或者依法申請人民法院采取財產保全措施。

4、對本級各部門（含直屬單位）和下級政府違反預算的行為或者其他違反國家規定的財政收支行為，審計機關在法定的職權范圍內，區別情況對違法取得的資產按照以下規定處理：

（一）責令限期繳納、上繳應當繳納或者上繳的財政收入；

（二）責令限期退還被侵占的國有資產；

（三）責令限期退還違法所得；

（四）責令沖轉或者調整有關會計賬目；

（五）采取其他糾正措施。

5、對被審計單位違反國家規定的財務收支行為，由審計機關在法定職權范圍內責令改正，給予警告，通報批評，依規定對違法取得的資產作出處理；有違法所得的，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以5萬元以下的罰款。對被審計單位負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，審計機關認為應當給予行政處分或者紀律處分的，向有關部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議。同時，法律、行政法規對被審計單位違反國家規定的財務收支行為另有處理、處罰規定的，從其規定。

6、審計機關提出的對被審計單位處理、處罰的建議或者對被審計單位負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分或者紀律處分的建議，有關部門、單位應當依法及時作出決定，并將結果書面通知審計機關。

二、審計人員的法律責任

根據《審計法》第五十五條規定，審計人員、、，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。對審計人員違法、違紀取得的財物，依法予以追繳、沒收或者責令退賠。

篇5

美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規則、市場法律法規和監管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發達是與管理當局重視注冊會計師行業在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責任主要有民事責任與刑事責任兩種。鑒于我國注冊會計師對第三者的民事責任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計師的民事責任，以期對我國有所借鑒。

美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任

一、習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務所一案，是關于注冊會計師對于第三者責任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務所對一家經營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產。厄特馬斯公司是這家公司的應收賬款商(企業將應收賬款直接賣給商以期迅速獲得現金)，根據注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責;但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應當對未指明的第三者負責。

可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負有責任，厄特馬斯主義的關鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負有責任，而重大過失和欺詐則應當負有責任但是自世紀年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預期的第三者負有責任所謂可合理預期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預見到將要依賴會計報表的人。例如資產負債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預期的第三者在美國，目前關于習慣法下注冊會計師對于第三者的責任仍然處于不確定狀態，一些司法權威仍然承認厄特馬斯主義的優先地位，認為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負有責任;但同時也有些州的法院堅持認為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預期的第三者也有責任:

習慣法下注冊會計師對于第三者的責任案中，舉證的責任也在原告，即當原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責任

在美國，涉及注冊會計師法律責任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時，首先應當選擇其指控是根據習慣法，還是根據成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應按照嚴格的標準行事，因此大多數指控注冊會計師的公開發行公司的股東或債券持有人，大多都根據聯邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定《1933年證券法芬規定:凡是公開發行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負有責任，注冊會計師僅對登記表中經他審核和報告的誤述或遺漏負責。1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴格，表現在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負有責任;其二是將不少舉證責任由原告轉往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責任轉往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔原告損失的責任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責任的最高水準，他不但應當對其普通過失行為造成的損失負責.而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定

1934年證券交易法少規定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發行公司(具有100萬美元以上的總資產和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負有責任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負責。

不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責任也轉往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應當向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。

三、習慣法與成文法下注冊會計師法律責任的主要特點

從美國以上成文法和習慣法對于注冊會計師法律責任的有關法律規定，可以看出，美國注冊會計師法律責任主要有以下幾個特點:

(一)明確規定了注冊劊十師法律責任的確定依據

在美國，明確確定注冊會計師法律責任的主要依據是成文法和習慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認定注冊會計師的作用和法律責任自從英國會計師遠涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內處于領先地位。相應地，美國獨立審計法律責任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責任的確定依據方面有著巨大的優勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習慣法則比較靈活，通過成文法和習慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責任的有關規定較為嚴密

(二)明確規定了注冊會計師承擔法律責任的形式在美國，明確規定了注冊會計師和會計師事務所承擔法律責任的形式包括民事責任與刑事責任，而沒有行政責任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責任是指違反國家行政管理法規，以及單位行政管理章程所承擔的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關和單位對具有行政隸屬關系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業自我管理，因而不存在行政責任這一法律責任形式。在涉及注冊會計師法律責任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務所承擔賠償其經濟損失的民事責任。如果注冊會計師、事務所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務所要承擔相應的民事責任，有時甚至使會計師事務所陷入了破產的境地。

(三)明確規定了注冊會計師對第三者的法律責任的對象、范圍和程度。

篇6

會計就是運用專門的方法和技術，全面、綜合、系統的對事業單位或其他各種有經濟活動的組織進行長期的核算監督，以提高經濟效益為主要目的的經濟管理工作。會計不僅可以提供準確的信息輔助國家進行宏觀調控和制定合理的經濟發展政策，也能為企業和投資者進行投資決策提供相應的財務報告，加強企業經濟的核算監督，保證企業在資產上的安全，對企業的經營投資管理，有十分重要的意義。但由于一些會計從業人員對于會計的法律責任認識上存在誤區，法制意識薄弱，導致在實際工作中，一味的追求事業單位或其他各種有經濟活動的組織的利益最大化，而違反了會計法律法規相關的規定，等到接受法律的制裁時，才追悔莫及。

本文將從會計法律責任的概念和形式入手，說明會計相關從業人員對于會計法律責任認識上存在的一些誤區，并提出一些加強法律責任認識的途徑。

一、會計法律責任的概念和形式

1.會計法律責任的概念

會計是經濟管理的重要組成部分，對于國民經濟的發展有著重要意義，所以，會計在法律上也必須擔負有一定的責任。會計法律責任，指的就是會計法律關系中的主體，在會計事務中由于違反了會計的相關法律法規，必須要承擔相應的法律責任，接受法律的制裁。

會計的法律法規，是會計從業人員必須要嚴防死守的法律底線，也是社會道德對會計從業人員的最低要求。會計的法律責任，可以從兩方面進行描述：從狹義上講，會計法律責任，具體指的就是《會計法》對于會計事務中所規定的法律責任；從廣義上來講，會計法律責任除了包括《會計法》中規定的相關法律法規，同時還包括了會計準和制度對于會計事務中的行為規范的要求，也包括了其他法律法規關于會計事務中的相關規定。

2.會計法律責任的幾種表現形式

就目前我國相關法律法規中的具體規定而言，會計法律責任主要有三個方面，即刑事責任、行政責任和民事責任。

刑事責任，是我國針對違法犯罪最具威懾力的一種法律制裁形式，一般只制裁一些對于國家、社會造成嚴重危害的犯罪行為。而會計對于國民經濟和企業財務安全有著重要意義，如果有不法分子利用會計事務進行犯罪，可能會對國家、社會、企業或個人造成比較嚴重的損失，所以，在會計法律責任上，刑事責任也是一種最具強制性和威懾力的法律制裁形式。

行政責任，包括了行政處分以及行政處罰。行政處分是針對一些國家相關工作人員違反會計相關行政法律而言，受到的行政制裁，而行政處罰，主要是針對一些行政主體違反會計中的行政法律的一種行政制裁。由于會計事務畢竟是一種經濟行為，所以在我國會計法律責任中，對于會計法律責任，主要還是以行政制裁為主。民事責任，主要指的是一些會計從業人員，在會計事務中是被動造假，這時，企業的法人必須對企業的財務報表負責，并承擔相應會計法律責任中的民事責任。

二、會計法律責任認識上存在的誤區

雖然不排除一部分的商業投機分子，鋌而走險，想借由會計造假等形式為自己個人謀求利益，但是在現實會計事務中，很多會計從業人員違反會計相關法律法規，是由于對會計法律責任認識上存在誤區，而無意識的犯罪。當前會計從業人員對會計法律責任認識的誤區，主要有以下幾個方面：

1.單位負責人的認識誤區

根據新《會計法》的相關規定，“單位負責人必須對本單位的會計工作和會計資料的真實性。完整性負責”。這就是說，單位負責人應當認識到自己在會計法律責任上，是責任的首要承擔者。但是在企業管理過程中，一些單位領導負責人，往往只對于企業的一些重大決策負責，忙于各種業務管理或行政管理，而對于會計事務，卻理所當然的全部推給會計部門而疏于管理，也沒用建立合理的內部會計制度，規范會計部門的會計行為，從而導致會計工作不夠規范，會計信息失真現象時有發生，容易觸犯會計法律法規。

2.會計從業人員的認識誤區

會計核算和會計監督其實會計從業人員兩大基本職能，然而在現實的會計事務中，會計從業人員主要還是加強了會計核算的力度。對于會計監督，可能由于會計從業人員在實際上是處于單位決策者的直接領導和管理的，無論是其工作表現評價，還是工資待遇水平，都是由決策者來決定的。這就勢必使得會計監督的工作在現實的會計事務中難以很好的落實，甚至有一部分會計從事人員，為了個人私利，放棄了會計監督的法定職責。

3.其他認識誤區

在會計法律責任認識，可能還存在著其他一些誤區，比如說對于會計虛假信息的認定，有的認為應當從法律角度上進行分析，有的認為應當從會計專業角度上進行分析，各抒己見，卻爭論無果。筆者認為，判定會計虛假信息，必須從三個方面進行考量，即會計行為的目的、性質以及產生的結果，只有進行綜合考慮，才能更合理、準確的判定出會計的虛假信息。

三、加強法律責任認識的途徑，提高會計相關從業人員的法制意識

正是由于許多會計相關從業人員，對于會計法律責任的認識上存在一些誤區，所以，加強完善對會計法律責任的認識，提高會計從業人員的法制意識，也就是勢在必行的了，主要能從以下幾方面入手：

1.加強會計相關法律法規的教育宣傳

無論是單位負責人，還是會計從業人員，都必須加強對會計法律法規的學習，如果連我國的法律法規對于會計事務的相關規定都不清楚，就更談不上對會計法律責任有什么深刻的認識了。所以，就必須加強對于會計相關法律法規的宣傳教育，使得單位負責人以及會計從業人員對于自身需要擔負的會計法律責任有一個清楚的認識。

2.加強對于會計法律責任的監管力度和執法力度

企事業單位和政府相關部門，應當加強對于會計違法犯罪的監管力度和執法力度，在會計管理本門內部設置相關的監督機構和監督人員，爭取在犯罪初期就發現相關犯罪行為，并加以制裁，同時也能為部分商業投機犯罪分子敲響警鐘。

3.完善企業的會計制度

會計從業人員違反會計相關法律法規，固然是因為個人的法制意識薄弱或專業知識不扎實，但是不健全的企業會計制度也是一個重要的原因。就是因為企業內部的會計制度不健全，才使得部分會計從業人員有機可乘或者無意識的犯罪，所以，完善企業自身的會計制度，是減少乃至杜絕會計犯罪的重要措施。

4.建立誠信制度，提高會計從業人員的綜合素質

誠信是每一個會計從業人員必備的職業道德，因為會計事務要對企業的生產投資提供相關數據和財務報表，幫助企業和投資者做出正確的決策和投資，所以，就必須保證會計從業人員的職業道德。其次，加強對會計從業人員的職業道德教育，也能避免會計從業人員，運用自身的專業知識，鉆法律漏洞，謀求不合法的利益。

四、結束語

總而言之，會計事務對于國民經濟和企業未來的發展，都有著重要作用，就必然要擔負一定的法律責任，只有加強相關人員對于會計法律法規的認識，才能減少乃至于杜絕會計違法犯罪，使得國民經濟和企事業單位健康、長久的發展下去。

參考文獻：

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一、延誤的涵義

目前，關于航班延誤特別是延誤的界定，法律界存在一定的分歧。關于"延誤"的涵義的最權威界定來自于《華沙公約》第19條，延誤就是飛機不準時到達目的地，而據以認定延誤的標準是旅客離開航空器的時間。

導致航班延誤的原因有很多，比如說天氣原因、空中交通管制原因、機場保障原因、旅客自身原因、航空公司原因等等。①基于引起航班延誤的情況的復雜性，應當把延誤分成合理延誤和不合理延誤兩種情形，在各自的情形所承擔的法律責任也會有所不同。那么，如何判斷合理延誤和不合理延誤的標準，主要有以下幾點：首先，合理延誤和不合理延誤所發生的時間段是相同的，即二者都是發生在"航空運輸中"；其次，從時間上看承運人完成該運輸所花費的時間是否是合同約定的時間，在無約定時間的情況下，要看其所花費的時間是否超過一般情況下完成該運輸所需要的合理時間。再次，承運人或者其受雇人、人已經采取了一切必要措施以避免損失的發生，或者不可能采取此種措施。最后，延誤是否是由于不可抗力造成的。如果是不可抗力造成的，就屬于合理延誤，否則，就屬于不合理延誤。

二、航班延誤的法律責任

航班延誤的法律責任經歷著一場緩慢的變革，在歸責原則上可得以體現，在1929 年《華沙公約》第一次以國際條約的形式確定了航空運輸延誤的法律責任，也是航空運輸延誤的法律責任的基本框架，此后公約雖幾經修補，但對延誤的法律責任的規定大同小異。1929 年的《華沙公約》和1955 年《海牙議定書》對延誤實行推定過錯責任制度，1971年《危地馬拉議定書》實行過錯責任制，1999 年的《蒙特利爾公約》又返回了原來的推定過錯責任制。②

航班延誤的核心問題即責任承擔問題，筆者認為應當從合理延誤和不合理延誤兩個方面進行分析。

首先，在合理延誤的情形下，根據相關國際條約的規定，合理延誤給旅客、行李或者貨物造成的實際經濟損失，承運人只要采取了一切必要措施或者根本就不可能采取此種措施的，就不承擔責任，這是國際上的一般通行的做法。這一免責條款限制了航空公司的責任范圍，不過航空公司并不等于因此免除其對旅客的告知義務和補救義務。因為在合理延誤情形下，承運人和旅客及托運人之間是一種合同關系，承運人應當履行必要的告知義務，為延誤的旅客安排住宿、提供膳食，以及交通、通信條件，或者為旅客安排其他航空公司的航班等；對托運的貨物和行李，也有妥善保管的義務。同時，在合理延誤的情況下，承運人對給旅客、行李或者貨物造成的實際經濟損失不承擔賠償則沒有解除，他仍有義務做好合理延誤情形下的對旅客、行李或者貨物的服務工作。因此，即使在合理延誤的情形下，承運人未盡勤勉謹慎之義務，應當承擔相應的法律責任。目前，更好地保護消費者的利益已成為現代航空運輸法的發展趨向。

在不合理延誤的情形下，承運人應當賠償因此給旅客或托運人造成的實際經濟損失。具體的賠償應當包括以下幾個方面：一是旅客在等待另一航班過程所支付的費用；二是旅客的單一客運合同，即是聯程客票的下一航段的損失；三是旅客購買另一承運人機票而額外支出的損失；四是在托運的行李或者貨物被運往行李票或航空貨運單所載的目的地方向以外的地方，或者托運的行李或貨物被超程運輸，承運人應承擔賠償責任。③對于間接損失是否賠償的問題，有人認為不應當賠償，筆者認為根據我國合同法的相關規定，旅客、托運人或收貨人因不合理延誤而喪失的本合同正常履行所應產生的預期收益應當予以賠償。我國航空法對此沒有明確規定， 留待司法實踐中加以解決。

另外，根據華沙體制中航空運輸延誤賠償責任限額制的規定，延誤造成損失的賠償是有限額的。對于限額的主張，除非有法定的理由，或者有當事人的特別約定，否則，法律不予支持。1999 年《蒙特利爾公約》第22 條規定，在人員運輸中因延誤造成損失的，承運人對每名旅客的責任以4150 特別提款權為限；在貨物運輸中造成延誤的，承運人的責任以每公斤17 特別提款權為限。我國《民用航空法》第 128條規定由民航總局制定航班延誤情形下的承運人責任限額制度，但是目前為止這一規章仍未出臺，這給司法實踐的運用帶來了困難。

三、我國航班延誤立法和實踐的相關評述

我國是《華沙公約》的成員國，也在《蒙特利爾公約》上簽字，從一定意義上說，我國1995年修訂的《民用航空法》和1996年修訂的《中國民用航空旅客、行李國內運輸規則》都體現了國際上的部分立法成果。在我國航班延誤的法律體制下，主要存在國際航班延誤和國內航班延誤兩個方面。國際航班延誤的法律責任，應當適用我國參加的國際條約的規定；而國內航班延誤的法律責任，根據特別法優于一般法的原則，則應適用于《民用航空法》和《運輸規則》。

在航班延誤的責任承擔方面，我國法律明確規定承運人應承擔責任，并制定了國際航班的賠償限額（國內航班的限額尚未出臺），基本上沿襲了《華沙公約》的立法體例，但仍未反映《蒙特利爾公約》對延誤問題單獨設置責任限額的新發展。在承運人所應承擔的一系列法定義務中，法律區分了因承運人原因和非因承運人原因導致延誤的兩種不同情況，規定承運人提供或安排餐宿的義務，以及通知解釋的義務，安排后續航班或退票的義務。總體而言，我國對航班延誤的立法還是較為先進全面的，但與實際相結合時，我們也看到存在一些不足，比如對旅客的退票權利仍收到限制；航空公司的履行通知義務的狀況差強人意；未確立承運人違約的賠償責任；未明確承運人的賠償范圍等。④

航班延誤的法律責任在航空客運的國際公約中僅表現為一種籠統而概括的規定，而繼有的判例也都較偏向于承運人一方，但是隨著航空技術的發展和成熟，國際航運協會的決議，尤其是各國的國內立法都越來越傾向于加重承運人恪守合同的義務，我們在此領域進行著有益的探索。

注釋：

①梁瓊，《淺議航班延誤的法律問題》，載《市場論壇》，2008年第1期。

②賀富永，《航班延誤的法律問題研究》，載《中國民航飛行學院學報》，2004年第9期。

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對此，《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《海運條例》）就無船承運經營者經營資格的取得，規定了具體的要件并設定了相應的程序。我國交通部還建立了適格無船承運人的公示機制，以確保《海運條例》的順利實施。《海運條例》第7條第1款規定：“經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金。”第3款規定：“在中國境內經營無船承運業務，應當在中國境內依法設立企業法人。”只有符合上述規定，才予以頒發“無船承運業務經營資格登記證”，準予從事進出中華人民共和國港口貨物運輸的無船承運業務。因此，貨代企業在開展業務中選擇無船承運人的時候，應要求對方提供《無船承運業務經營資格登記證》，或到交通部官方網站上查詢無船承運業務經營者名單以確保其適格。貨代企業同無船承運人開展業務時，一定要要求其提供有效的無船承運經營資格證明。沒有資格證明的，堅決不接受其抬頭的NVOCC提單。

另外，對貨代企業簽發提單及超越權限簽發提單的法律責任，最高人民法院《規定》也做了具體規定，即貨運企業在處理海上貨運事務過程中以自己的名義簽發提單、海運單或者其他運輸單證，委托人據此主張貨運企業承擔承運人責任的，人民法院應予支持。貨運企業以承運人人名義簽發提單、海運單或者其他運輸單證，但不能證明取得承運人授權，委托人據此主張貨運企業承擔承運人責任的，人民法院應予支持。基于以上規定，在訴訟實踐中，如果貨代企業無法證明取得了承運人授權而以承運人名義簽發了提單，一旦出現貨損貨差的情況，法院就會支持貨主或者其他委托人向貨代企業索賠的請求。所以貨代企業在以承運人人名義簽發提單時，一定要保留好承運人有效的授權證明，這一點恰恰是目前實際操作中非常容易疏忽的地方。

二、關于出具保函

貨代企業為委托人出具保函是實踐中比較普遍的現象，但往往在實際操作過程中存在越權出具保函帶來的法律風險。在激烈的市場競爭中，貨代企業為了拿到訂單有時不得不在業務操作上承諾一些委托人并不合理的要求，或者由于與委托人有長期的合作關系，很多貨代企業就盲目地信任對方，隨意向承運人出具保函，最終使自己承擔賠償責任。有的貨代企業為了使貨物順利運出就自作主張或者僅憑委托人的電話、傳真、郵件指令，就向承運人出具保函，殊不知這樣的做法已經將貨代企業置于非常危險的境地。一旦發生貨物糾紛，在委托人不承認向貨代企業授權的情況下，貨代企業根本無法取得證據證明得到了委托人的授權或者指令。即使保留了當時的傳真記錄、郵箱信息，也可能由于無法確認就是委托人的授權而不被法院采信，一旦舉證不能，貨代企業就要承擔賠償責任。因此，貨代企業一定要加強制度管理，對外出具保函應當進行嚴格的審核，慎重出具，最好是在獲得托運人正本保函的情況下才能對承運人出具保函，對于不應當或不必要出具以及可能損害貨代企業利益的保函堅決不出。這是對自身利益的有效保護。

三、關于提單交付及單證扣留

最高人民法院《規定》第七條、第八條規定，海上貨運合同約定貨運企業交付處理海上貨運事務取得的單證以委托人支付相關費用為條件，貨運企業以委托人未支付相關費用為由拒絕交付單證的，人民法院應予支持。合同未約定或約定不明確，貨運企業以委托人未支付相關費用為由拒絕交付單證的，人民法院應予支持，但提單、海運單或者其他運輸單證除外。貨運企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。關于在FOB情況下，收貨人訂艙并支付運費的情況下，貨代企業向誰交付提單的問題，很多貨代企業的實際做法是誰向我支付運費我就向誰交付提單，這樣的做法容易給貨代企業的正常經營埋下無法估量的責任隱患。因為提單的性質是運輸合同的證明，是貨物收據和所謂的物權憑證，是承運人收到貨物時出具的憑證。因此，提單必須交給將貨物交給貨代企業或者船東的人，不論是誰訂的艙或者是誰支付的運費。此次最高人民法院的《規定》強調了除非合同另有約定，凡是未約定或約定不明確的，貨運均不得拒絕交付提單、海運單等運輸單證，也就是說不論貨主是否支付運費，貨一出運，貨代企業不得留置提單、海運單等運輸單證。所以在實踐中，貨代企業與委托人簽訂貨代協議、委托訂艙協議時，還應在協議中明確約定委托人未支付相關費用時貨代企業可以留置相關單證，以保護貨代企業自身利益。

四、貨代企業的忠誠審慎義務

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近年來，隨著辦學規模的日益擴大和公民權利意識的不斷增強，學生傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，許多學校在出現了學生傷害事故后常常表現出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學校或教師合法權益為代價，要么不恰當地維護學校或教師權益而導致事態難以收拾。學生傷害事故日益成為困擾學校工作和阻滯學校發展的嚴重問題。如何從法律視角探析學生傷害事故的法律構成及其責任認定，充分利用法律手段妥善處理學生傷害事故，減少學生傷害事故對學校教育教學秩序的負面影響，切實維護學校、教師和學生的合法權益，就成為一個具有重要意義的現實問題。

一、學生傷害事故及其法律構成

學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發生的事故”或者“就是校園內發生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外；可能發生在教學上課期間，也可能發生在放學及下課期間；還可能發生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。對學生傷害事故在認識上產生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。

學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。

學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。

二、學生傷害事故的法律責任

法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。

學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。

1、學校責任

學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。

2、學生及未成年學生監護人的責任

學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。

另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。

3、第三人責任

第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。

需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等）。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。

三、學生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監護權已經轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監護關系，學校應為未盡監護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規為依據，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學生傷害事故發生后，應堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學生傷害事故難以避免，一旦事故發生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學校教育教學秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權益的根本保證。在學生傷害事故中的責任認定、責任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關司法解釋等都有相應的或類似的規定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學生合法權益之時也不能要求學校履行法律規定以外的職責。應實事求是地評價學校履行法定職責的情況和學生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據責任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應超出責任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學生傷害事故發生后，要及時救治受傷害學生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復學校的教育教學秩序和受傷害學生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學校責任保險。學校事故的發生以及不能妥善處理，有時也與社會對學校的關心、支持程度有關。如學校的周圍環境不當，就很可能會引發事故；事故發生后有關部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發生前與社會各方面充分溝通預防事故發生、事故發生后及時溝通以防止事態擴大，都是十分必要的。另外，由于學校一直以來辦學經費都比較緊張，而有些學生傷害事故所引發的巨額賠償直接影響到學校特別是中小學校的生存與發展。因此，有必要參加學校責任保險，把由于學校疏忽或過失造成的學生的人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。轉移學校教育風險，是走出學校面臨的學生傷害事故困境的一條出路。

與學生傷害事故有關的法律問題還有許多，比如，學校為了預防事故發生而做出許多限制性規定與學校工作正常開展及學生受教育權和自由權的矛盾如何解決；有的學生傷害事故中，受害方沖擊學校給學校教育教學秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學校在需要承擔責任的學生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

參考文獻：

①教育部政策研究與法制建設司：學生傷害事故處理辦法釋義及實用指南[M]，中國青年出版社，2002，9；

②魏振瀛：民法，北京大學出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；

③王利明，楊立新：侵權行為法[M]，法律出版社，1996，12；

④勞凱聲：教育法論，江蘇教育出版社[M]，1993，8；

⑤吳祖謀，李雙元：新編法學概論[M]，武漢大學出版社，1997，10；

⑥陳本亮，吳仁華：法制在學校[M]，福建教育出版社，2000，6；

⑦楊安定，吳志宏：中小學生傷亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；

篇10

一、目前土地儲備制度試行中存在的問題

(一)關于土地儲備機構的法律地位

土地儲備機構作為我國新生的社會機構，其性質到底應是什么，由于缺乏全國性有關土地儲備的專門性法律規范，因而到目前為止，尚無統一定論。從各地的實際操作看，主要有兩種形態：一是作為政府的一個管理機構。其中大多在現有的房地產管理部門中設一個處室。如，武漢市土地整理儲備供應中心，市政府將其設置為市規劃土地管理局的二級機構，縣處級單位，它僅在市征地拆遷事務部的基礎上增加土地整理儲備功能。二是設立專門的土地儲備中心，并將土地儲備中心單獨注冊為事業法人，政府通過立法或行政委托將儲備土地的相關權利授予該中心。在專門設立土地儲備中心的模式中又有單一管理和雙重管理兩種模式。所謂單一管理則是指土地儲備機構只隸屬于土地管理部門，如上海市土地發展中心；雙重管理則是政府專門設立土地收購儲備委員會。土地儲備中心既屬于土地管理部門，又受土地儲備委員會的領導，如北京市、杭州市等。根據杭州市《關于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》(杭政[1997]13號文件)，“杭州市土地儲備中心是受市政府的委托，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期工作的機構，作為非盈利性事業單位，具有獨立的法人地位。市土地儲備中心隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管理委員會指導和監管。”從目前實踐效果看，雙重結構模式較為理想。因為，土地儲備中涉及方方面面問題，既有與政府部門的其他機構的協調問題，如計劃、城市規劃等，又有落實收購資金等問題，雙重結構模式能從體制上較好地保障土地儲備制度的運行。其實，無論是作為政府職能部門中的處室，還是政府授權的獨立的事業單位，就其權利性質而言，都是代表政府行使職權。

1、土地收購儲備管理委員會

根據杭州市《關于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》，杭州市土地收購儲備委員會由分管市長牽頭，市政府辦公廳、市計委、經委、教委、貿易辦、規劃、財政、金融、房管及土管等各有關主管部門領導為成員組成。其主要職責包括研究制定土地收購、儲備、出讓的政策及規章，協調各有關部門的關系，落實土地收購、儲備資金，確立年度土地收購儲備出讓計劃或地塊，審查計劃和資金運作情況，監控國有土地資產的運作。從《通知》賦予土地儲備委員會的職責看，很顯然具有明確的行政管理職能，尤其是其中的“確定年度土地收購儲備出讓計劃或地塊”一項，與土地使用權被收購的單位或個人產生直接的相關法律關系，但從其組成看，該機構并非政府的正式機構，并不具有獨立承擔法律責任能力。根據最高人民法院關于行政訴訟法若干問題的意見第20條的規定，以其名義所作出有關土地儲備的具體行政行為的后果應由組建機構——市政府來承擔。

2、土地儲備中心

杭政[1997]13號文件規定，杭州土地儲備中心是受市政府委托實施土地收購、儲備以及出讓前期開發準備工作的機構，作為非盈利性事業單位，具有獨立的法人地位。隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管委會的領導和監督。主要職責是：(1)根據市土地收購儲備管委會提出的收購計劃，對企事業單位需盤活的存量土地和其他需調整的城市存量土地適時進行收購；(2)根據土地利用和城市總體規劃以及市場需求，適量儲備土地，為增強政府對土地供應的調控力度服務；(3)管理由市政府依法收回的違法用地、閑置拋荒土地及無主土地，并納入儲備土地范圍；(4)多渠道、多途徑籌措資金。在市土地收購儲備管委會的指導和監督下，加強與各金融機構的配合，管理，運作好土地收購、儲備的資金；(5)在市政府職能部門的指導下，做好儲備土地的前期開發工作，做好對收購、儲備土地的資金測算平衡、招商洽談以及投放市場的前期準備，并協助做好土地出讓的其他準備工作；同時要搞好綜合統計，定期向市土地收購儲備管委會報告運作情況；(6)完成市政府交辦的其他任務。很顯然，從表面看土地儲備中心是事業法人，在法律上具有獨立承擔責任的資格和能力。但是土地儲備中心的收購、儲備管理、開發整理等行為均是受政府委托而為的行為(而并非法律的授權)，因而它與政府間有委托與受托關系，根據委托法律關系的一般原理，受托人必須以委托人的名義從事受托行為，其法律后果也應由委托人承擔。其結果土地儲備中心的獨立法人資格實質上毫無法律意義。諸如土地儲備中心與商業銀行及其他金融機構間的貸款合同、土地公債的償還、收購款的支付等，一旦發生土地中心違約，則違約責任的承擔就會出現主體混亂的局面。

(二)進入土地儲備中心儲備的土地的范圍

關于進入土地儲備中心儲備的土地，各地的規章或政府文件所設定的范圍有所不同，但大致可分為五種來源：即收回、收購、征收、置換、沒收。各地普遍存在的問題是：法律概念混亂，列舉不規范。因而有必要在法律上給以界定。

1、收回是指政府作為國有土地使用權的出讓者依照法律規定和合同的約定向土地使用者無償收回土地使用權的行為。根據《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律和行政法規的規定，收回土地使用權主要有下列情形：(1)出讓合同約定的土地使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或申請續期未獲批準的；(2)因單位撤消、解散、破產等停止使用原劃拔的國有土地的；(3)公路、鐵路、機場、礦場經核準報廢的；(4)土地使用者未按出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的。

2、收購是政府或其指定的機構依照有償原則向土地使用者贖回土地使用權的行為。收購行為可分為自愿與強制兩種方式。自愿收購是政府或其指定的機構根據土地使用人的申請或儲備需要與土地使用人進行協商，達成收購協議，從而收回土地使用權。強制收購是指政府或其指定的機構根據城市規劃和社會公共利益需要，強制收回土地使用權的行為。

3、征收是政府部門出于建設用地的需要，將集體所有的土地轉化為國有土地的行為。征收以前一直被稱為征用，但征用與征收應是兩個不同的概念。征收是強制變更所有權的行為，具有永久占有性。而征用并不改變所有權，只是使用權在一定時期的強制性的轉移，一旦征用的法定情形消失，征用人就應返還被征用的財產。征收的特征主要表現為：(1)征收的主體是國家，而不是建設用地者；(2)被征收的對象是集體所有的土地；(3)征收土地適用依法補償原則，補償的范圍、標準，法律均有明確的規定；(4)征收土地必須嚴格依照法定程序。

4、置換指以土地資源的重新配置為目的的土地使用權的互換。置換的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保護和改善城市環境；(3)實現城市的舊城改造。目前土地置換主要表現為企業遷移以及城市改造中個人的拆遷。

5、沒收是行政處罰機關或人民法院對違法或犯罪分子的非法財產予以沒收的行政和刑事處罰。其中若涉房屋及土地使用權的，收為國有。

上述幾種方式中，國家法律、法規對收回、征收、拆遷、沒收的條件、程序，均有明確的規定，而收購則缺乏相應的法律規范，因而理論分歧較大。焦點在兩方面：一是收購行為的性質，二是收購的價格確定。

關于收購行為的性質，主要分歧在于自愿還是強制上。持“自由說”的人認為，收購行為是市場條件下的自由“買賣關系”，即政府及其授權委托的土地收購機構與被收購單位或個人是平等的經濟主體，是否收購及收購的價格均由雙方在自愿、公平、有償的前提下，根據市場狀況自由協商確定。持“強制說”觀點的人則認為，土地收購應確定為政府的行政權力，對被收購方來說是一種行政義務。只有這樣，才能確保政府建立和實施土地收購儲備制度的宏觀社會經濟目標的實現。

由于對收購行為性質的認識不同，收購價格的確定原則也有所不同。“自由說”認為，土地收購的價格必須完全按照市場原則，由雙方協商確定。“強制說”中則出現了分歧：有的認為，收購是一種行政行為，收購價格不必遵循等價有償原則，應參照土地征收和舊城改造拆遷制度中的補償安置方法確定；另一些人則創設了“強制買賣”說，即認為土地是否收購是政府的行政權力，但收購價格則應按市場價格確定。

筆者認為，“自由論”和“強制論”均有失偏頗，收購行為性質不能一概而論，應視政府在收購時的不同身份而定。

政府的主體身份表現在國有土地上是雙重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作為所有者代表，政府享有對土地的占有、使用、收益和處分的土地權利。作為權利，始終是與義務相對應的。根據所有權與經營權相分離原則，國有土地實行土地使用權出讓、轉讓制度。中華人民共和國境內外的公司企業，其他組織和個人，除法律規定外，都可以依法取得土地使用權，對土地進行開發、利用、經營。取得的方式是與所有權代表者簽訂國有土地的出讓合同。根據《國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》，土地出讓合同應當按平等、自愿、有償的原則簽訂。在合同規定的使用年限內，土地使用者可以轉讓、出租、抵押等，其合法權益受國家法律保護。正在制定過程中的《物權法》(征求意見稿)中，也明確了法律對土地用益權人的保護，表明了禁止任何單位或個人用任何方式侵害其用益物權的立場。而強制買賣實質上是土地出讓者可以任意單方解除合同。因此，如果一味強調“強制性買賣”，勢必與現行法律法規沖突，損害土地使用權人的合法權益，剝奪其在合法使用期限內的用益物權。因此，筆者認為作為一般意義的政府儲備土地的收購，應是政府作為出讓合同的主體一方與另一方平等協商的結果，必須實行自愿原則。

作為行政管理者，政府在土地這項特殊財產上還表現為權力。作為權力，是與服從相對應，與強制劃等號的。政府對土地資源的管理權，源自于憲法賦予的政府的經濟管理權。土地是人類社會生產、生活必不可缺的物質財富，是最基礎性的資源之一，政府的職責就是使有限的土地資源能夠得到合理的、可持續的利用和開發。政府有權通過行政措施如征收、沒收、征用、強制性收購等，使土地資源發揮更好的效用。但行政權力屬公權力，它與個體的權利不同，它的行使不是為了自身的利益，而是為了社會公共利益。因此，公共利益性也就成為政府行使行政權力的前提和目的，或者說是政府行使行政權力時的一項義務，它也是判斷行政行為合法性的主要標志。這一點在有關的土地法律規范中都有所體現，如《土地管理法》第2條第4款“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。《城市房地產管理法》第19條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權……在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。”可見，土地收購制度中可以設定政府的強制權，但必須嚴格限定于社會公共利益范疇。

二、關于土地儲備制度與現行法律制度的兩大沖突問題

(一)劃撥土地的使用權的轉讓與土地收購問題

在計劃經濟體制中，土地作為公共資源，完全由政府無償提供，其結果是城市土地大量掌握在國有或集體企業手中。國有土地實行有償使用制度后，這些企業的土地依然保留了其劃撥性。同時，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(第45條)和《城市房地產管理法》(第39條)還賦予其有條件的轉讓權，即經過政府有關部門的審批并繳納土地出讓金后，原劃撥土地就可以轉讓。而現行的土地儲備制度將“因單位搬遷、解散、撤消、破產、產業結構調整或其他原因調整出的原劃撥的國有土地”，全部納入土地儲備機構的儲備范疇。這一規定實質上取消了這些企業對劃撥土地的轉讓權。筆者認為，賦予劃撥土地的使用人有條件的轉讓權，是不符合法理精神的：一方面劃撥土地是將土地作為公共物品提供給社會。在市場經濟條件下，土地只有在用于公共目的時才能由政府無償提供。我國《土地管理法》對劃撥土地取得的嚴格限制就說明了這點(注：《土地管理法》第54條規定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以劃撥方式取得：(一)國家機關用地和軍事用地；(二)城市基礎設施用地和公益事業用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；(四)法律、行政法規規定的其他用地。”)原劃撥土地的使用人一旦解散、撤消、破產或將土地轉讓，就喪失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產管理法》等法律法規均規定，因單位撤消、解散、破產等停止使用原劃拔的國有土地的情形，政府有權收回土地使用權。

(二)強制收購與土地使用權的轉讓問題。

從法理上看，當國家授權各級人民政府土地管理部門代表國家訂立土地使用權出讓合同時，土地管理部門是以土地所有權人的代表，而不是以行政管理者的身份出現的。作為合同一方當事人，其法律地位與另一方當事人即土地使用者是完全平等的，不僅在訂立合同過程中，雙方應遵循平等、自愿、有償的原則，而且在合同訂立以后，雙方都應嚴格按照合同的規定履行，不得擅自終止合同，否則，就應承擔相應的民事責任。如果認為作為出讓一方的國家(政府)仍然享有強制收購的特權，則出讓人可以不顧合同的規定而隨意行使其特權，這樣，國家與土地使用者之間的合同關系將形同虛設，而這種現象，正是我們在當前的市場經濟建設中需著力糾正的。

由于我國實行的是土地公有制，土地“私權”主要反映在土地的用益物權上，現行的國家法律明確了對用益物權的保護。依法取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動，合法權益受國家法律保護。只有在“未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的”，土地使用權方“不得轉讓”。除了在特殊情況下基于“社會公共利益的需要”并經法定程序外，“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不得提前收回”。法律之所以這樣規定，其用意應當說是很明顯的，即不僅要保護土地使用權人的合法權益，更要防止他人對土地使用權人行使土地使用權的干涉和妨礙。如果說政府在土地儲備中可以對權利人依法取得的土地使用權實行強制收購，實際上意味著對權利人享有的土地使用權這一正當的民事權利的限制和否定，這不僅與國家的立法意圖相違背，也不利于土地市場的發育和成長，甚至有可能成為“公權力”侵害“私權利”的借口。

三、完善土地儲備制度的法律思考

(一)改變立法結構，變實施條例為管理條例。

行政法律規范內容的側重點應是設定行政管理機關，賦予其管理職權，設定行政相對人的權利義務及規定相應的法律責任。就杭州市土地儲備管理辦法而言，立法重點應把握幾個方面：1、立法目的。2、土地儲備行為的管理機關及職權。3、允許進行儲備的土地范疇和不得儲備的范疇。4、土地儲備的相關制度，如壟斷經營、儲備基金、監督管理等。5、儲備機構的權利和義務。6、法律責任。至于具體的操作規程應由儲備管理機構的章程去設定。

(二)改變授權方式，變行政委托為法律授權

行政委托是行政機關將依法享有的行政權力，通過委托，由不具備該項行政權的機構行使。行政委托的特點是(1)受托機構必須以委托人的名義行使權力；(2)受托人行使委托范圍內權力所產生的法律后果由委托人承擔。法律授權是立法機關通過法律、法規或規章直接賦予一定的機構行使有關的權力。在法律授權的情況下，被授權機構以自己的名義獨立行使職權，也獨立承擔相應的法律責任。

由于土地儲備制度目前尚處于實踐探索之中，相應的法律制度尚不完善，尤其是高層次立法近乎空白，現有的依據大都只是地方政府的行政規章，有的則僅是地方政府的文件，因而存在著政府機關行使權利缺乏相應的法律依據的問題。在這些僅有的地方行政規章和文件中，大都采用行政委托方式，授權土地儲備機構行使土地儲備權利，并將這些機構注冊為獨立的事業法人。從這些土地儲備機構的業務范圍看，幾乎清一色的均來自于政府委托，并無自身開展的業務。從法律角度而言，其獨立法人資格近乎虛設。因此只有將行政委托變為法律授權，才能解決權利行使的合法性問題，也才能使土地儲備中心的獨立地位得以真正的發揮。

(三)確立規劃優先的原則，理順規劃與儲備的關系

土地規劃是指政府在土地上進行各種用地合理配置的綜合性活動。土地規劃又分土地利用總體規劃與土地利用詳細規劃。土地利用總體規劃是根據國民經濟和社會發展計劃而制定的綜合性利用土地的規劃。土地利用詳細規劃是根據總體規劃而制定的專業性土地利用規劃。其中城市規劃就屬土地利用的詳細規劃。

土地規劃在土地利用中具有絕對的權威地位，我國《土地管理法》規定，國家實行土地用途的管理制度。國家編制土地利用總體規劃時，應明確規定土地用途，使用土地單位和個人則應嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地的。《城市規劃法》也明確規定，任何單位和個人都有遵守城市規劃的義務，城市規劃區內的土地利用和各項建設必須符合城市規劃，服從規劃管理。因此，土地儲備中的征收、收購、土地的出讓等均應服從規劃的要求的，在服從規劃的前提下進行。要避免為儲備而任意改變規劃的行為。

(四)明確公共利益的范疇，防止行政權力的濫用

如前所述，土地儲備中心的土地主要來自于政府對原出讓使用權的國有土地收回、收購、置換以及對集體所有土地的征收，這些方式中，除法律明確規定收回、置換、拆遷、收購的具體依據外，幾乎都還有一條概括性條款，即公共利益條款。公共利益的保護成為土地儲備機構代表政府部門行使土地儲備權的核心目的，也是判斷其行為合法性的主要標志。然“公共利益”是一個抽象含糊，難以明確的概念，因而實踐中極易導致權力的濫用。為了防止政府，各國大都將公共目的解釋為公共的使用和具有公共利益的用途，并通過立法加以細化。如韓國1962年《土地征用法》第2條規定：公益事業需要土地，而將該土地用于公用事業又是恰當時，可以根據本法的規定予以征用或使用。所謂公益事業是指(1)有關國防、軍事建設事業；(2)鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、煤氣、廣播、氣象觀測、航空等建設事業；(3)國家或地方公共團體設立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設事業；(4)國家或地方公共團體指派的建設者，由他們所進行的住宅建設或住宅用地開發事業；(5)其他根據法律可以征用或使用土地的事業。香港《官地回收條例》規定，公共用途，是指一切有關對公共大眾有利益的規劃及建設，如公路建設、公共屋村、街道、市場、公共休息場所等。臺灣的《土地法》將公共事業限為：①國防設施；②交通事業；③公共事業；④水利事業；⑤公共衛生；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及慈善事業；⑧國營事業；⑨其他由政府興辦以公共利益為目的事業。

我國現行法律對于“公共利益”問題未作具體解釋，完全憑政府自由裁量，以致造成我國耕地流失的首要原因來自于各地政府亂建開發區而征用耕地，從而造成耕地的非農化。因此，筆者認為，在土地儲備立法時應摒棄“一般性的抽象委托”的立法，對“公共利益”應在法律上作出具體界定。

(五)建立先買權制度，擴大儲備土地的來源。

土地先買權是指土地使用者在轉讓土地使用權時，政府(或其指定的機構)具有先行與之交易的權利。土地先買權制度在市場經濟發達的一些西方國家也有其蹤影，如日本的土地先買制度包括根據公擴法(日本促進公有地擴大的有關法律)建立的協議先買制度和根據城市規劃法建立的形成權先買制度。法國規定，在指定的規劃發展區內(這種區域主要是為發展住宅、開發旅游地、控制土地投機、設立保留地而建立)，國家、地方公共團體、公營公司等都可以行使土地先買權；在德國，凡詳細規劃區內的土地交易，地方政府都可以行使一般先買權。由于這些國家均允許土地私有，因而其先買制度的客體是土地的所有權。我國實行的是土地公有制，憲法嚴禁土地所有權的買賣，但允許國有土地使用權進入流通市場，因此，我國的土地交易實質上是使用權的交易，我國要設定的土地先買權制度，只能是政府在土地使用權轉讓市場的先買制度。