行政賠償法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政賠償法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1行政公產概述

關于公產（公物）的概念，各國規定不同。法國將行政主體的財產分為公產和私產，公產的范圍較大；德國一般將公共財產分為兩塊，行政用公產和公共用公產，二者都受公用目的的限制，成為了行政法上的專門制度；日本和中國臺灣的公產（公物）概念較為相似。

綜合國外研究成果進行回納，針對各國關于公產的定義、范圍不致相同的狀況，公產法中的“公產”概念，應該包括以下幾項要素：第一，行政公產必須是在行政主體（包括授權主體和受委托主體）所有或支配治理下；第二，行政主體對公產具有公法支配權，這種權力（利）不以所有權為限，可以通過具體行政行為、行政合同等行政活動方式取得，也可以通過民事合同等民事活動方式取得；第三，公產必須用于公共目的，這也是行政公產的核心要素，區分公產與私產的關鍵之所在。用作貿易活動的國有資產和作為直接供行政機關職能所用的公務財產也被排除在行政公產之外。因此概括的講，行政公產是指行政主體為了用于公共目的而所有或治理的財產。

行政公產制度是國內學者近年來才關注的一個題目，行政公產并非實定法上的用語，

仍然是一個學術意義上的概念，相關研究不是很多。但我國的一些法律、法規卻有很多有關行政公產的規定。如憲法、預算法、公路法、鐵路法、土地治理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規劃法、軍事設施保***、國有企業財產監視治理條例、企業國有資產產權登記治理辦法等等，這些實定法為研究和分析我國的行政公產提供了豐富的制度基礎。然而由于我國缺乏一套成熟的行政公產理論來為公產方面的立法提供指導，有關公產的分散立法模式已完全不能適應時展的步伐。

根據我國《國家賠償法》的規定，我國國家賠償的范圍不包括行政公產致害。《民法通則》中無公產致害賠償的明確規定。在實務中，凡是因公產的設置或治理不善造成公民人身或財產受損的情況，此類損害的賠償責任，適用《民法通則》中有相關規定。如《民法通則》第一百二十五條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者治理人應當承擔民事責任，但能夠證實自己沒有過錯的除外。”顯然，根據法律條文的規定，應由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。因國有道路及其它國家公共設施因瑕疵致害，仍由受托治理的國家機關、事業單位或公共團體對受害人承擔賠償責任，將行政公產致害賠償納進民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

2行政公產致害賠償責任的回責原則及免責事由

2.1回責原則

公產致害應承擔無過錯責任，其目的在于對不幸損害的公道分配，它不具有一般法律責任的制裁性和教育性，而僅具有補償性。當公產致人傷害時，國家基于公平給受害者以補償。該原則要求除了法律規定的免責事由，只要公有公產的設置或治理有一欠缺而人民受損害，國家即應負賠償責任,不問國家對此是否有過失,亦不得證實其對于防止損害的發生，已盡留意而免責。

2.2免責事由

為減輕國家負擔，公道分擔預防及事故本錢，在某些情況下，即使國家對公產致害事故的發生負有責任，也可主張免責。筆者建議具體應包括三種情況：（1）公產致害是由不可抗力造成；所謂不可抗力，指與公產本身無關之外在自然力（如：自然死亡、狂風雨、地震、雷擊等），已超越人類能力之界限，為人類之知識經驗所無法避免，亦無法防止損害之發生之義。國家主張不可抗力而要求免責時，須以該公產具備通常所應有的安全性為必要。當不可抗力與治理瑕疵發生競合時，應根據原因競合的規則來承擔賠償責任。（2）事故發生是由于受害人故意。指受害人故意造成損害的發生和擴大，損害的后果也只能由受害者自己承擔。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成損害，如交通事故，公產的設置或治理者盡到應有的留意義務，此時國家可主張免責。

3行政公產致害賠償責任的構成要件

3.1須是公產致害

即直接供公眾使用的公產。常見的有道路、橋梁等等。這里有兩個要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以屬于國家公共團體或者其他公法人所有為限，而是著眼于供公共目的使用；二是直接供公眾使用，如公民在公路、橋梁上行走。假如公民乘汽車,此時公民首先與客運公司形成運輸合同關系，對公路的利用屬于間接利用，是否適用國家賠償要具體分析。假如由于汽車或客運公司自身的原因損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任。假如由于道路維修、養護題目使公有公共設施未達到安全運營標準,發生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、治理者未盡安全義務，應由道路治理部分作為賠償義務機關履行國家賠償的義務。

3.2安全義務欠缺

即公產的設置或治理有欠缺。所謂設置，是指公有公共設施于指定公用前的設立裝置行為，如設計、建造、施工、裝設等行為；所謂治理，是指公產在指定公用后，為維持公有設施發揮預定功能，及維持可供運作的狀態的一切行為，如保存、利用、改良等行為。以客觀標準判定，不管公產設置或治理者有無違反義務，也不追究該設置或治理者在主觀上有無故意或過失。只要公有公共設施不具備通常應有的狀況與設備，就稱為欠缺客觀上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不問。

3.3損害結果

對公民的權利，如生命健康權、財產權等造成損害。至于生命健康權、財產權的涵義應依照民法上有關規定的解釋。至于可要求國家賠償的受損權利是否只限于生命健康權和財產權，筆者以為應當從更廣闊的視角來理解，即只要是憲法保護的權利受到公產損害，都可提起國家賠償之訴。

3.4損害與公產設置或治理的欠缺有因果關系

因果關系指相當的因果關系，即無此行為，不會發生損害；有此行為，通常足以導致損害發生。包括直接的因果關系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分沒有及時加以修補也沒有設置警示標志，這就屬于公物治理上的缺失，路人因此而受傷就存在直接的因果關系。還有共同侵權中的間接因果關系，公

產設置或者治理的欠缺不是損害發生的唯一原因，如與被害人自己的行為或者自然事實相結合而發生損害，也可以具有相當的因果關系。此時國家仍然要承擔賠償責任，但由于當事人也有過失，可適當減少國家賠償的數額。

4結束語

社會化進程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個人所需的社會安全，還要為人民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施。將公產利用關系的公法性質界定清楚，從而把它納進國家賠償的范疇，是科學公道的設置、治理公物的必要環節。因此，應盡快完善國家賠償法，將公產致害納進國家賠償范圍，并在賠償額的計算標準、回責原則、強制執行措施和程序等方面作相應修改，盡快使公民的正當權益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領域的這一空缺。

參考文獻

篇2

論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據

1．1我國公司的經營現狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。

1．2規范控股股東行為的現實依據

利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析

民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

篇3

懲罰性賠償作為一種責任承擔方式，是一個比較有意思的問題。因為根據傳統民法理論，責任承擔是根據受害人所受到的損害來確定加害人的責任。而懲罰性賠償就其字面上來理解，沒有嚴格遵守這一原則，即除了補償性之外，又增加了賠償的功能。而這種賠償性的功能應當是在刑法、行政法這些公法領域內體現的更加明顯，所以懲罰性賠償問題就像是處于了腳踏兩只船的尷尬境地。

一、懲罰性賠償的性質

在美國比較通用的兩種表達--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含義就正如《美國侵權行為法重述》第三版第908節之規定："懲罰性賠償是在補償性賠償成名義上的賠償之外、為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償；懲罰性賠償可以針對因被告的邪惡動機或其莽撞時無視他人的權利而具有惡劣性質的行為做出。在評估懲罰性賠償的數額時，事實裁定人可以適當考慮被告行為的性質、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質與范圍，以及被告的財產數額。"[1]

據此，現代意義上的懲罰性賠償，一般指被告從事具有惡意、欺詐、魯莽、輕率或者濫用權力等特性的行為，并導致原告受有損害時，法院因此判給原告的超過原告所受之實際損害的賠償，其基本目的在于懲罰不法行為人，并阻遏該行為人及他人在將來再次從事相同或類似之不法行為。

前文已經提到，懲罰性賠償的特殊性，集中體現在其性質上，或者說其法律屬性上。總體上說，懲罰性賠償的性質具有一定的復雜性和融合性。根據法律性質的公、私兩分法，懲罰性賠償既存在私法上的性質，又存在公法上的性質。從其目的來看，懲罰性賠償的最重要的目的就是為了通過懲罰實現對具有嚴重惡的嚇阻。這就和刑事法律的立法目的很相似，可以認為懲罰性賠償制度具有公法的性質。但是從另外一個角度出發，懲罰性賠償的基礎是一種補償，而且是基于民事侵權。況且懲罰性賠償的賠償金不是給付給國家，而是給付給民事訴訟的原告，這也就意味著懲罰性賠償的訴訟主體的法律地位是平等的的民事主體，具有鮮明的民事法律屬性。筆者認為，懲罰性賠償的法律性質還應當是私法性質為妥。因為從訴訟的主體和訴訟的基礎來看，都是民事制度的性質占主要的地位。而公法上的目的或者功能是無法涵蓋民事法律屬性的。所以，對于懲罰性賠償的性質，還是應該定性為私法屬性，只是不同于一般的私法屬性--還帶有準公法的性質。

事實上，正是懲罰性賠償這樣一種復雜的性質，決定了其首先產生在英美法系的國家。因為英美法系國家不嚴格區分公、私法，這樣就給了懲罰性賠償制度產生留下了一定的空間，這在嚴格區分公、私法的大陸法系國家是不可能發生的。

二、懲罰性賠償的功能

上文已經提到，懲罰是懲罰性賠償的主要目的，也是其主要的功能。功能，從本意上來講，就是一種對于社會的積極作用。而就懲罰性賠償的功能而言，學者對此的意見不一。王利民認為懲罰性賠償的功能主要是補償和懲罰。通過補償和懲罰的結合，而產生了遏制等其他功能。[2]而戴維?G?歐文認為懲罰性賠償的功能包括懲罰、遏制、執行法律和補償。[3]此外，還有觀點認為懲罰性賠償的功能包括懲罰被告、遏制被告再犯、遏制其他人從事相同行為、維護和平、誘導私人追訴不法、補償被告依照其他法律不能獲得填補的損害、支付原告的律師費用。[4]筆者認為，懲罰性賠償的功能可以概括為四點，即懲罰、威懾、激勵、預防四種功能。這四種功能有其內部邏輯關系。其中，懲罰功能是基礎，威懾功能是效果，激勵功能是正面的引導，而預防功能則是一種價值的歸屬。四者之間層層遞進，相輔相成。

懲罰是懲罰性賠償的基礎功能。沒有這一基礎，后面的功能都無從談起。從懲罰性賠償的本意，也可以看出其懲罰性的基礎功能。其具體體現在加害人由于惡意侵害受害人，所應當承擔的超過普通補償限度的責任。

威懾功能是懲罰性賠償所要達到的效果，這也意味著懲罰性只是一種手段而已，畢竟這一制度本身是為了減少惡意侵權。那么威懾就是其中必不可少的一環。而威懾功能的發揮，關鍵又在于一個度上，既不能威懾過大，成為嚴刑峻法，而不能威懾過小，成為無味雞肋。"威懾可以分為一般威懾和特別威懾，所謂一般威懾是指防止潛在的侵害人從事相類似的行為，特殊威懾是指防止特定侵害事件中的侵害人重復從事侵害行為。從經濟學的觀點看，對損害的不完全補償會使潛在的侵害人對此類侵害行為采取消極預防。要實現威懾功能，必須對嚴重違法行為適用懲罰性賠償，使不法行為人不能從不法行為中獲得利益，只有這樣才能預防違法行為的發生。懲罰性賠償通過對加害人實施超過一定量的金錢制裁來剝奪其財產利益的方式實現懲罰功能。"[5]

激勵功能是正面的引導。當受害人受到侵害之后，在可能得到比普通補償性賠償高得多的賠償之下，受害人會及時采取法律途徑予以救濟，以實現利益的做大化。此外，在受害人和加害人之間，往往存在著強勢和弱勢的地位差別，懲罰性賠償制度更是能夠做到兩個地位與利益的平衡。

預防功能是價值的歸屬。事實上，損害發生需要救濟，而這種救濟本質上是一種社會資源的浪費，而節約社會資源的最好辦法，就是減少損害的發生。一些不可避免的損害暫且不談，而那些可以避免的損害則可以通過一項制度的規制加以避免。這就是這項制度的價值所在。"懲罰性賠償制度的預防功能分為兩種，一種是特殊預防，一種是一般預防。特殊預防是針對侵害人本人，一般預防是針對社會上還要從事相類似侵害行為的潛在侵害人。懲罰性賠償通過懲罰侵害人，也會對社會上潛在的侵害人產生威懾作用，抑制其從事非法行為的動機。懲罰性賠償的制度設計讓人們能夠理性的選擇從事何種行為，在侵權成本與防范成本之中選擇較小的成本，從而做出符合懲罰性賠償制度所追求的行為模式。"[6]

三、關于懲罰性賠償的爭論

從上文關于懲罰性賠償的性質分析中就能看出懲罰性賠償是一個備受爭議的制度。懲罰性賠償，產生于英美法系，自然在大陸法系適用的時候會有很大的爭議，其中公、私法性質的分歧就是最為普遍的。但就是在產生它的英美法系國家，它同樣也存在很多爭議。

首先，就懲罰性賠償的正當性，或者合理性方面，有人就認為懲罰性賠償制度是一種不合理的制度。在1873年美國新罕布爾州高等法院法官福斯特（Foster）在判決中指出："（懲罰性賠償）這個想法是一個錯誤，是一種異端邪說，它就像一個丑陋的惡性腫瘤正侵蝕法律肌體的對稱性與美感。"[7]有學者認為"福斯特法官所謂的勻稱的法律肌體是指侵權法應當是完全補償性的，刑事法則應完全是懲罰性的，即我們通常所說的民刑分離。時至今日，持類似福斯特法官這樣觀點的人在美國仍然大有人在。"[8]也有人持不一樣的觀點。認為懲罰性賠償制度具有正義性或合理性。比如有學者認為：人們必須為其不法行為付出代價。在不同的法律部門中，這種懲罰的方式是不同的。例如，在刑法中，這些代價是指刑罰，而在民法或者私法中，這種代價主要是指對受害者支付金錢賠償。[9]筆者認為，懲罰性賠償制度具有正當性，體現在對私權的保護和對公權的限制。一方面，懲罰性賠償所反映的是比一般民事責任要重，但是又比一般刑事責任要輕的責任，即其介于二者之間，恰當地彌補了民事與刑事責任之間較為遙遠的縫隙，更廣泛地保護了私權。另一方面來說，這種彌補將過于嚴重的刑事責任排除在了平等的當事人之間，更好的防止了國家公權力對當事人的干涉。

其次，另一爭議性較大的問題是關于懲罰性賠償金數額確定問題。一是賠償金額確定方式，即懲罰性賠償金額是一種剝奪公民財產的責任，具有明顯的公權性，而一項公權性的措施必須要有法律的明確授權、正當法律程序以及合理的法律救濟。僅因民事法律，而需承擔超越民事責任的后果，這顯然有悖公平、平等的法治原則。二是關于懲罰性賠償金額分配方式。從美國的法律實踐來看，懲罰性賠償的前提是補償性賠償，即在適用懲罰前，受害人已得到加害人的補償，那么懲罰部分即沒有了合理依據。另外，在美國司法實踐中，懲罰性金額大都高得嚇人，這部分金額如何確定，并沒有統一標準。例如經典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院給予Gore的200萬美元的懲罰性賠償已經達到了500倍于陪審團所認定的Gore遭受的實際損失程度。另外一個是關于對受害人所得懲罰性賠償的征稅問題。"在判決書中，法官所宣布的或者說陪審團才具被告應當支付給原告的懲罰性賠償的總額并不就是原告最終能全部拿到手的錢數，這是由于其中相當一部分要被充作稅款。""法院在是否應該把懲罰性賠償需被征稅以及具體稅率的多少指示給陪審團的問題上有分歧，有些法院擔心陪審員們會因為關心原告的凈收入而施加給被告多余的負擔。"[10]

第三，權利義務分配上，存在爭議。從權利義務角度出發，加害人因為侵權行為賠償受害人理所應當，他們之前形成的權利義務關系是基于侵權，導致的后果就是加害人承擔補償性的賠償。而懲罰性的部分不是基于明確的加害人與受害人的侵權法律關系，而只是基于加害人的惡意，和對未來社會不特定侵害的一種懲罰，這缺乏特定的主體和確定的權利義務關系。如果硬加到受害人身上，會導致重復懲罰的后果，這也是懲罰性賠償金額難以確定的原因之一。

四、美國懲罰性賠償所產生的問題及其應對

前文提到的懲罰性賠償制度的爭議也是懲罰性賠償所產生問題的體現。美國懲罰性賠償制度所產生的問題具體表現為賠償金額的不確定和司法實踐中普遍過高，從而導致濫訴現象的出現，增加受害人投機心理以及加害人負擔，導致訴訟成本的增加和司法資源的浪費等等。

美國針對懲罰性賠償數額判定的這種極不確定的狀況，美國在立法與司法實務上逐漸規定或形成了一定的參考標準。比如，堪薩斯州法規定，由法官作為判定懲罰性賠償金額的主體，并且法官在作出判定時須考量如下因素：（1）在事件發生時，被告不法行為可能導致嚴重損害的可能性；（2）被告對于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行為所得之利益；（4）被告不法行為的持續期間，及被告是否故意隱匿其不法行為；（5）被告發現不法行為后之態度與行為；（6）被告之財務狀況；（7）被告因該不法行為所受其他損害賠償與懲罰的整體性懲罰與阻遏效果，包括被告在類似案對他人負擔之補償性賠償、懲罰性賠償，以及可能面臨的刑事處罰。"[11]再如，在田納西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院認為，在判定懲罰性賠償金額時，法官應告知陪審團斟酌以下事項：（1）被告之財物、財產狀況及凈值；（2）被告不法行為之性質與可歸咎程度。比如被告行為對原告的影響，及被告與原告之間的關系；（3）被告對于損害數額的知悉程度以及被告引致損害發生的動機；（4）被告不法行為之持續期間，及被告是否意圖隱匿其不法行為；（5）原告因恢復損害所支出的費用；（6）被告是否因不法行為而獲利。若被告獲利，懲罰性賠償之數額是否應超過該利益，以阻遏將來發生類似行為；（7）基于相同不法行為，被告是否曾負擔過懲罰性賠償，及其數額多寡；（8）在被告知悉該不法行為后，對于所生之實際損害，是否己經（或意圖）提供即時而公平的和解，以補償受害人；（9）有證據證明的其它足以決定懲罰性賠償之適當數額的情況。[12]

此外，針對金額過高，美國承認懲罰性賠償的州法院在適用懲罰性賠償時都采用了如下的立場：（1）謹慎的做出懲罰性賠償的判決；（2）采用嚴格的多重的標準保證施加于被告的懲罰性賠償是正當的；（3）應將懲罰性賠償金的范圍限定在狹小的范圍；（4）如果懲罰性賠償不能產生懲罰和遏制的積極作用，反而危害了公告秩序，或者判決對原告有強迫性，則不應該適用懲罰性賠償。[13]美國的州立法和聯邦司法成為美國懲罰性賠償制度發展的兩大主線，下面是美國部分州懲罰性賠償的發展概況：

阿拉巴馬州的立法對懲罰性賠償金設置了上限的規定，權利人一般要提供明確而令人信服的證據，能夠證明被告故意實施欺詐或惡意的行為。

阿拉斯加州的立法規定，懲罰性賠償要達到"明確而令人信服"的證明標準；該州的立法對懲罰性賠償的酌定因素和懲罰性賠償的適用程序及懲罰性賠償金劃歸政府財政的數額比例都有了規定。

堪薩斯州將懲罰性賠償金數額的確定要適用單獨的程序；懲罰性賠償的適用有單獨的酌定因素；懲罰性賠償的證明標準為"明確而令人信服"，根據事實的審理判定是否適用懲罰性賠償，規定了雇主責任；主張懲罰性賠償的原告必須另行提交請求。

弗吉尼亞州的立法規定，任何情況下，懲罰性賠償金額均不得超過 35 萬美元，對于超過上述限額的陪審團判決，法官應該將其降至限額內。

密蘇里州的立法規定要建立"侵權受害者"基金，懲罰性賠償金在扣除聘請律師費用后，其中的 50%要劃歸州政府財政；在基金會員大會確立程序之前，不得使用該項基金進行支付。

佐治亞州的法律規定：產品責任領域適用懲罰性賠償的賠償金數額不作出上下限的限制，也沒有額定的限制；另外在被告故意致他人損害的情況下，也是不對懲罰性賠償金的數額有限制。除了上述的兩種情形之外，懲罰性賠償的數額上限為 25 萬美元；懲罰性賠償的適用標準依然是"明確而令人信服"；懲罰性賠償金數額的 75%歸于政府財政。

關于懲罰性賠償的適用范圍，美國雖然沒有統一的標準，但是也有其固定的領域。

懲罰性賠償最初的判例主要適用在與人身權有關的侵權案件中，如今美國懲罰性賠償早已經走出了單純對人身權保護的范圍，其適用范圍擴展到了環境、產品責任，知識產權等領域，只要符合懲罰性賠償的條件就可以適用懲罰性賠償。在合同領域，主要適用在違約行為和侵權行為競合的案件，包括強占、偽造、違反忠實義務、侵權性地干預商業關系，伴隨有故意的暴力、惡意的或強制的行為上的故意違約、欺詐，違背契約中的誠信原則，欺詐性的不實陳述。[14]

參考文獻：

[1] [美]肯尼斯?S?亞伯拉罕、阿爾伯特?C?泰特選編.侵權法重述-綱要[M].許傳璽，石宏等譯，北京：法律出版社，2006.270-271.

[2] 王利民.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）.

[3] David G. Owen ， Punitive Damages in Products Liability Litigation ， Michigan Law Review74（1976） ，pp.1257-1287.

[4] Dorsey D. Ellis Jr. ， Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages ， Southern California Law Review56（1989） ， p. 3.

[5] [6] 王思文.懲罰性賠償制度的比較研究[D].中國政法大學碩士學位論文，2011.10，11.

[7] Fay v. Parker，53 N.H.342，380.81（1873）.

[8] 金福海.論懲罰性賠償責任的性質[J].法學論壇，2004（3）：59.

[9] 江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.741.

[10] 李響.美國侵權法原理及案例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.412.

[11] Richard Blatt，Robert Hammesfahr & Lori Nugent，Punitive Damages：A State by State Guide to Law and Practice，West Publishing Co.，1991，pp.64-65.

[12] 929S.W.2d 326（Tenn.1996）.

篇4

 

1.前言

國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”

2.1.1人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產權損害賠償

根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。

3.國家賠償責任范圍的發展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。

4.結束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。

參考文獻：

[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.

篇5

國家行政賠償，是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償的范圍包括可賠償的行政侵權行為的范圍和可賠償的損害范圍。世界各國都有不同的規定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。

從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規定為原則，特殊排除為例外，即在規定了行政賠償責任的構成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規定的基礎上，針對實際存在的情況和現象，采取概括與列舉并用的方法，規定了行政賠償的范圍。

行政賠償的范圍根據行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”在第二章第一節對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：

1．人身權侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第3條規定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第4條規定，侵犯財產權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產權造成損害的其他行為。

3．國家不承擔賠償責任的情形

根據國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創時期，無論是理論與實踐經驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態度是一種務實的做法。

當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發展的新時期。目前行政賠償制度比較發達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償的行政侵權行為范圍

國家機關及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償的行政侵權行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內賠償法發展情況看，賠償范圍已經從物質損害賠償發展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償的一些成功的先進經驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經濟優勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當的物質賠償。

（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監護權、著作權、發明權等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償的范圍的人身權損害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規定得比憲法中規定的人身權的范圍要小。本文認為，同一概念的內涵、外延在法律中的規定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規定項一致，借鑒民法的有關規定，盡快完善起來，實現對公民人身權的最大保護。

（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規定來看，僅對行政機關及其工作人員違法行使公民的人身權財產權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規定。人身權、財產權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經濟和文化不斷發展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現。四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現實可得利益損害（指已經具備取得利益的條件，若無侵害行為發生，則必可以實現的未來利益）。現行《國家賠償法》立法時，出于我國經濟發展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操作經驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經濟的發展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有合法證據證明的間接損失進行賠償。

二、不承擔行政賠償責任的行為范圍

不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規定。現在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償的可能性；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯邦侵權求償法第2680條規定就有明確表示。在法律規定上，我國沒有直接的依據將自由裁量權納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設施致害行為。

篇6

國家行政賠償，是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償的范圍包括可賠償的行政侵權行為的范圍和可賠償的損害范圍。世界各國都有不同的規定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。

從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規定為原則，特殊排除為例外，即在規定了行政賠償責任的構成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規定的基礎上，針對實際存在的情況和現象，采取概括與列舉并用的方法，規定了行政賠償的范圍。

行政賠償的范圍根據行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”在第二章第一節對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：

1．人身權侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第3條規定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第4條規定，侵犯財產權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產權造成損害的其他行為。

3．國家不承擔賠償責任的情形

根據國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創時期，無論是理論與實踐經驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態度是一種務實的做法。

當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發展的新時期。目前行政賠償制度比較發達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償的行政侵權行為范圍

國家機關及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償的行政侵權行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內賠償法發展情況看，賠償范圍已經從物質損害賠償發展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償的一些成功的先進經驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經濟優勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當的物質賠償。

（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監護權、著作權、發明權等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償的范圍的人身權損害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規定得比憲法中規定的人身權的范圍要小。本文認為，同一概念的內涵、外延在法律中的規定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規定項一致，借鑒民法的有關規定，盡快完善起來，實現對公民人身權的最大保護。

（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規定來看，僅對行政機關及其工作人員違法行使公民的人身權財產權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規定。人身權、財產權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經濟和文化不斷發展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現。

（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現實可得利益損害（指已經具備取得利益的條件，若無侵害行為發生，則必可以實現的未來利益）。現行《國家賠償法》立法時，出于我國經濟發展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操作經驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經濟的發展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有合法證據證明的間接損失進行賠償。

二、不承擔行政賠償責任的行為范圍

不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規定。現在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償的可能性；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯邦侵權求償法第2680條規定就有明確表示。在法律規定上，我國沒有直接的依據將自由裁量權納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設施致害行為。

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    行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢?從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”;“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”;“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構成要件

    對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務(依職權的法定義務和依申請的法定義務)，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態。

    對于該行為的構成要件，筆者認為包含以下因素:

    (i>行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權(表現為行政管理活動)，并對行為效果承擔責任的組織。根據我國現行法律、法規的規定，行政主體的概念無論從內涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門;地方各級人民政府的派出機關，如地區行政公署、縣屬區公所、城市街道辦事處等;依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規授權組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構成了適格的行政不作為違法主體。

    所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規和規章等法律規范明確規定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調整和規范的必要。

    (z)構成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現場的途中由于山洪暴發毀壞橋梁，又無其他通往現場的道路，此時消防隊的不作為并不構成不作為違法。

    (3)行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內不作為，是法律賦予的自由裁量權，并不構成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規有明確規定的，按法律、法規的確定;法律、法規役有明確規足的，可以適用規章的規定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及構成要件

    對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據美國《聯邦侵權求償法))) ( the federal tort claim act)第1346條第6款規定:“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”①又如德國i98i年《國家賠償法))第1條第1款規定:“公權力機關違法對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”②

    從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權和財產權造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償的立法目的就是為了解決行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。

   在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析:

    (1)該行政不作為已經進人了訴訟程序，且已經由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償的前提條件。

    (2)該行政不作為給相對人的合法權益造成實際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。如果損害是尚未發生或可能發生但不確定的，既不是現實的損害則不引起賠償責任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。如果損害的是非法權益，則不存在賠償問題。第三:行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”③因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是:有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。

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一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定

談到這個行政賠償范圍，這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用，一是指導致行政賠償責任的原因行為即侵權行為的范圍或者說行政賠償應當界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的，西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念。”還有不少學者對此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應當承擔行政賠償責任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經被眾多學者談到要擴展精神損害賠償和間接損失賠償等內容，對這個趨勢已經比較清楚，而筆者鑒于對哪些侵權行為可以引起國家賠償還存在不少學界爭論，將行政賠償的范圍界定在引起行政賠償的原因行為上。

二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較

下面將作為英美法系的代表國家的美國再結合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。

首先，從行政賠償范圍的立法模式來看，目前統觀世界各國這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規定概括性條款，未加具體列舉，日本國是這樣；其二是通過行政法院判例薈萃而成的，比如法國；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國的《聯邦侵權求償法》中找到，我國也是這種體例。”“美國有1946年的《聯邦侵權求償法》，但法國卻沒有一個有關行政賠償的法規。”法國首先是行政法院和普通法院并存的體制，而在法國行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發展。至于原因筆者認為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國家賂償制度在法國的演進過程中對判例的依賴性。

第二，從兩國行政賠償范圍得以確立和發展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經歷了國家主權完全豁免時期、國家主權有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀70年代以前，所有國家都否定國家賠償責任的存在。例如當時美國的“國家免責”，即非經政府同意不得對政府起訴。這一原則既適用于聯邦政府，也適用于州政府。自19世紀70年代到第二次世界大戰期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國行政法院的堅決反對，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權賠償的基本思想。這個判例第一次明確了國家對公務活動所引起的損害應當承擔賠償責任，開創了國家承擔行政賠償責任的先例，標志著行政賠償制度的誕生。二戰后，國家賠償制度得到了全面發展，世界各國進行社會、政治、經濟、法律諸方面的改革，其中一個重大變化就是拋棄主權絕對、國家免責觀念，確立了國家賠償制度。20世紀40年代后，法國行政賠償范圍的不斷擴大，國家不負賠償責任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規定和最高行政法院判例所確認的事項。法國成為國家賠償制度較為發達的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯邦侵權賠償法》，經過1966年的修改，至今仍在適用。該法規定凡政府的任何人員于其職務范圍內因過失、不法行為或不行為，引起人民財產上的損害或人身上的傷亡，聯邦政府應與私人一樣，負有被提起訴訟并進行賠償的責任。

第三，從國家承擔行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上，美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內。美國有一個案例，一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認定政府負有賠償責任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道，是說某鄉村的一個河堤口，一小孩在岸邊玩時，不小心落水身亡，父母將構建河堤的承辦政府機關告上法庭，政府機關沒有先例，而且與法無據不予賠償。筆者認為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外，關鍵是追究責任原則有所不同。比如法國是危險責任和過錯原則結合，美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責任。其實在我國國家賠償法的內容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據，導致了違法原則在這里出現了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償的規定，是美國《聯邦侵權賠償法》的一項重要內容。該法在2680條中規定了大量不適用國家賠償的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因行政機關或公務員行使裁量權或不行使裁量權，不論該裁量權是否濫用，國家均不負賠償責任。相對而言法國賠償的范圍則很廣泛了。基于法國行政賠償的追究原則，只要給行政相對人的合法權益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上，美國并不一律排斥，但是需要原告承擔舉證責任。具體是，原告不僅需要證明行政機關職員的行政職務行為構成過失，而且還要證明損害的發生是由該職員的過失引起的。在法國，損害賠償一般是由過錯行政行為造成的，過失一般是公務過錯，故意是個人過錯。公務員表現出極端的粗暴和疏忽時才構成本人過錯。針對公務過錯，由國家承擔賠償責任，而個人過錯則由公務員個人承擔私法上的賠償責任。

在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國給予了排除，而且，“政府官員執行制定法或規章所規定的職務行為，不管所執行的法律和規章是否有效，所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定，因立法行為制定的某項立法的實施導致了特定人的損害，受害人則可以依據危險責任原則請求主管行政機關承擔賠償。在公務員行為可以請求國家賠償的范圍大小上，美國聯邦侵權責任范圍僅限于職務行為。美國是通過憲法性訴訟和聯邦侵權求償訴訟來分配公務員和政府之間承擔賠償責任的比例。1988年美國修改《聯邦侵權求償法》規定，美國代替官員的賠償責任，成為官員執行職務時侵權賠償的唯一被告。受害人不得追訴官員的責任，但官員違反憲法的侵權行為例外。法國的公務員責任追究制是比較特殊的，有一個發展過程是由公務員個人責任到行政主體責任再到現在的行政主體并列責任。法國公務員造成損害的行為，出于行政主體過錯，由行政主體負賠償責任；如果該行為出于公務員個人的過錯， 則由公務員個人負賠償責任；如果公務過錯和個人過錯并存，由兩者負連帶責任。公務員或行政主體賠償全部損失后，都可請求共同責任人償還其應當承擔的部分，雙方對于關于賠償金額的分擔和實施的爭議，由行政法院管轄。而大多數國家都是通過追償的方式要求公務員對自己的行為負責，比如我國。對于公務員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務行為承擔賠償責任。必然可以讓公務員加強責任意識，提高行政行為的質量；讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個，對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權利保障的方式。

第四，從行政賠償范圍所依據的歸責原則和理論根據比較來看。在美國，《十國行政法》舉例如下，在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟。而在法國就能得到救濟。因為這屬于危險責任的范疇，警察的行為具有風險性，應負風險責任。而不是介意有無過錯，指揮要造成了嚴重損害，就應負賠償責任。從上面的表述，可以簡單看出法國是過錯責任和危險責任，而美國則主要是過錯責任。其實這深層的理論根據也對這種責任追究的原則起到了決定性的作用。在關于國家賠償的基本觀念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認為國家賠償在性質上是國家承擔違法侵權責任的一種方式，是建立在過失責任的原則之上的。國家承擔賠償責任的前提是代表國家進行公務活動的政府官員對于侵權行為的發生主觀上有過錯，或者公務活動上存在某種缺陷，即公務過失。此時的國家賠償責任是一種代位責任。第二種傾向認為根本不考慮致害行為是否有過錯，是否違法，是否有可非難性。而是根據國家負有的社會責任強調對公民、組織所受損失的補償。公共負擔平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據理論所屬的類型，而法國則是第二種，基本上就是公平負擔平等說。基于此，就便于理解法國的危險責任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學說已經被廣大學者看好，不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學界的觀點。公平責任平等說和社會保險說可能是構筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。

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近幾年來，隨著我國政府公共服務職能的增強，出現了不少公有公共設施致害的賠償案件，如重慶湛江彩虹橋坍塌事件、南京機場高速公路管理瑕疵案及鄭州公益廣告牌砸傷行人等等。[1]法院在審理此類案件過程中，對其屬于民事賠償還是行政賠償一直難以斷定，有按照民事賠償判決的，也有按照行政賠償判決的。這一問題在各界引起了廣泛重視和爭議，學者們的見解也存在較大差異，馬懷德教授曾就此專門撰文論述其行政賠償性質，南京大學法學院的宗延軍教授和政法大學生院的吳華則均認為此類賠償應屬民事賠償。本文認為此類案件應屬行政賠償，并應將其納入國家賠償范圍之內。

一、我國有關公有公共設施致害賠償的現狀

對公有公共設施概念，不同學者有不同的見解，的施茂林先生認為，公有公共設施，系指行政主體基于公眾共同之利益與需要，為增進人民福利，而提供與公眾使用之各類有體物或物之設備，如道路、公園、廣場、航空站、車站、停車場、學校、市場、港埠、休憩游樂設備、消防、醫療衛生設施及郵政、電信、自來水等公共設施。[2]而另一位臺灣學者葉百修先生認為，公有公共設施是指國家因公行政目的，提供予公眾或公務使用，而屬其所有或管有之一切有體物或物之設備。[3]馬懷德教授則認為，公有公共設施指由行政機關或其特許的公務法人設置或管理，供公眾使用的設施，包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水廠、煤氣供應站等。[4]還有學者認為，公有公共設施又稱公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機關辦公處所、公共場所等。[5]綜合以上觀點，筆者認為，公有公共設施概念可分廣義與狹義兩種。從廣義上講，指因公共利益的目的，被行政機關設置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、橋梁、港埠、公園、廣場、學校、公用電話亭、廣告牌、車站、加油站……等。從狹義上講，指行政機關為公益目的而專門設置并管理的設施，僅包括自來水、道路、排水系統、電力設備、廣場、停車場、電信設備等。“設施”一詞，從字面上理解就是人為的工作物、設置物、有體物。所以狹義的公有公共設施就不包括自然物。然而法律是以保護權利為目的的，從這一價值取向來看，筆者認為廣義的公有公共設施概念較為恰當，有利于保護公民的權利。

根據我國《國家賠償法》的規定，我國國家賠償的范圍不包括公有公共設施致害。在現實生活中，凡是因公有公共設施的設置或管理不善造成公民人身或財產受損的情況，如某自來水塔因長期缺乏維修，致使其突然倒塌，周圍鄰居被砸傷，家具物品乃至居住房屋也被砸壞的，此類損害的賠償責任，在《民法通則》中有相關規定。如《民法通則》第一百二十五條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”顯然，根據法律條文的規定，應由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。

當時立法機關的考慮是，公有公共設施因設置、管理欠缺發生的賠償問題不屬違反行使職權的問題，不納入國家賠償范圍，受害人可以依照民法通則有關規定，向負責管理的企業、事業單位請求賠償。[1]同時，有學者認為，從我國的經濟制度來，我國是社會主義國家，公有制經濟是我國社會主義經濟制度的基礎，國有經濟則是國民經濟中的主導力量。在我國，幾乎一切事關國計民生的大、中型工礦企業、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設施，都屬國家所有。如果把這一類設施的致人損害責任也列入國家賠償范疇，將會使國家賠償的范圍擴展至整個國有經濟領域，這既非國庫財力所及，也違背了國家賠償法最初的立法旨意。[2]所以，應將公有公共設施致害賠償納入民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

二、將公有公共設施致害賠償納入我國賠償法的理由和現實可能

（一）將公有公共設施致害賠償納入我國賠償法的理由

首先，隨著社會的發展，我國的國情已經發生了變化，上述論點有其的局限性。國家賠償法的確體現了對公權力的監督和規范，但隨著現代行政從權力行政轉向服務行政（給付行政），行政活動呈現出多樣性和復雜性，不僅包括行使權力的行政行為，如行政處罰、行政許可，也包括提供服務的行為和行政事實行為，如公有公共設施的設置和維護，提供煤氣、水、電等。而且，在現代社會，公民僅靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠國家、社會和行政機關提供基本生存的需要。國家為保障人民福利，有義務提供公共服務，公民有權利用公有公共設施以及從政府得到福利給付。[1]所以，如行政機關疏于履行此種義務或未盡合理照顧義務，就構成不作為違法，由此給公民造成的損害，國家應承擔賠償責任。可見，國家賠償責任不應僅限于權力行為，也應包括非權力行為，不應僅指作為違法，也應涵蓋不作為違法。而且，“違法”也不應局限于嚴格意義上的違反法規，而應包括行為客觀上缺乏正當性，即違反職務上的義務，濫用行政權，違反信賴保護，消極不作為等。所以國家不僅要對違法行使公權力造成的損害負責賠償，也要對公有公共設施設置、管理未盡到安全注意義務而造成的損害負責賠償。[2]另外，如果注意現代國家在行使國家權力之外還提供大量公共服務的事實，將公有公共設施因設置、管理欠缺的侵權納入國家賠償范圍，還能夠全面反映現代國家的職能和公私的分界。

其次，這些觀點將民事侵權責任與國家責任混為一談，并未真正體現出公有公共設施致害賠償的性質。從公有公共設施的定義上看，凡是國家或公法人為特定的目的所提供設置的有體物或物之設備都屬公有公共設施，包括文教設施、鐵路設施、道路設施、醫藥衛生設施、港埠設施、游樂運動設施等等，其范圍要比《民法通則》第一百二十五條和第一百二十六條規定的范圍廣泛。并且，公有公共設施設置、管理者與利用者之間不是平等民事法律關系，只是公有公共設施利用關系。例如我國公路法規定了公路管理機構可以由主管部門決定行使公路行政管理職責，對出現損壞、污染路面，管理暢通的單位和個人有權進行管理，有權檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設施及其他違反公路法的行為。[1]可見，公路管理機構是法律授權的組織，是行使行政管理職責的行政主體，在行駛公路管理和養護職責時，與利用者之間形成的只能是行政法律關系，而不是民事法律關系，不能適用民法中關于民事侵權責任的規定。同時，對公有公共設施利用者收費也不能證明利用者與設置管理者之間是民事合同關系。一般而言，這種收費不是營利性的，而是一種維護費，價格上以設置、管理成本為標準，目的上是為了養護、修繕公有公共設施，所以，利用者與設置、管理者之間不是以對價為基礎的民事合同關系，公有公共設施致害也就不能適用民法通則中的等價有償、過錯責任原則。

最后，設置、管理公有公共設施的行政機關或特許法人、企、事業單位不應承擔最終的賠償責任，它們只能作為賠償義務機關。因為設置、管理公有公共設施在當今已經成為給付行政時代國家的義務，但國家不可能也沒有必要親自管理所有公有公共設施，很多設施多以公務特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業、事業單位或其他組織管理、維護。所以，在公有公共設施的法律關系中存在三方當事人：所有者（國家或其他依法擁有所有權的主體）、維護者（行政機關或其特許的或法律授權的企業、事業單位、其他組織）、利用者（公民、法人），前兩者之間是行政特許或行政合同、行政委托關系，公民與設置管理者之間是利用關系。公有公共設施并不能因設置、管理者的性質而改變其自身性質，由此產生的賠償責任不應由設置、管理者承擔，因為設置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監督而實施行為，故它們只能作為賠償義務機關，最終的賠償責任應由所有者及義務負擔者承擔。如果將所有賠償責任都推給這些非營利性的企業、事業單位，將會使其背上沉重的經濟負擔，而且使這類高風險部門、危險職業承擔比其他部門更多的責任、這對它們也是不公平的。同時，如果賠償責任由國家行政機關代表國家承擔，也可以督促國家行政機關及其工作人員精心設置或管理公有公共設施，減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設施致害事件。

（二）將其納入我國賠償法的現實可能性

由上述論述可以看出，從現代行政的實質，公有公共設施的性質以及公有公共設施設置、管理者的法律地位等三方面，我國都應將公有公共設施致害賠償納入國家賠償法。這些雖然都是從上而言，但我國目前的國情也決定了現實中有必要將公有公共設施致害賠償納入國家賠償法范圍。

首先，我國的經濟制度在這十年中發生了巨大的變化。我國的國家賠償法制定于1994年，當時在我國國有經濟遍布經濟領域，公有公共設施多由這些國有企業負責設置、管理。并且，由于當時公有公共設施的經營管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設施致害納入國家賠償范圍將會給國家造成沉重的經濟負擔。但是，通過1999年憲法的修改，我們可以看出，現在經濟領域中，私營經濟也占據了重要的位置，有許多公共設施開始由私營企業設置、管理，變成“私有公共設施”，例如，房地產商在樓盤中間的空地上設置的鍛煉器材，就屬此類。這樣公有公共設施的范圍比過去縮小了許多，并且隨著經濟的發展，國家也已經有了負擔賠償的能力。同時，我國的國有企業正在進行改組改造，擺脫困境。將公有公共設施致害賠償納入國家賠償范圍后，也減輕了他們的負擔，便于國有企業輕裝上陣，迅速完成改革，走出困境。

其次，最大限度保護公民權利成為法治的目標，也成為各種立法的目標，包括國家賠償制度，也經歷了從“國王不能為非”的主權豁免到“無惡即無過，或無過即無責”的附條件之國家責任再到國家有責任及無過錯的危險責任的演進。[1]這一過程充分體現了對公民權利的日益確實和周全的保護。國家賠償法作為人權保障法當然應當全面、完善地保護公民權益，充分實現“有權利，必有救濟，有損害，即應賠償”的精神，將公有公共設施致害納入其中已是世界各國的通行做法和發展趨勢，我國也不應例外。這樣也能更加有利于保護公民權益，如果將公有公共設施致害納入國家賠償范圍并確立無過錯責任或危險責任原則，那么被告不能主張無過錯而免除賠償責任，只要存在違法侵權事實，就必須承擔責任。這對公有公共設施受害者獲得賠償極為有利，尤其是對于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹橋坍塌案的死難者都應有權要求并獲得國家賠償。除了舉證責任方面有利于原告外，同時將公有公共設施致害納入國家賠償范圍還有利于原告獲得實際的賠償，如果適用民法通則，向設置管理者索賠，很可能因設置管理者財力有限而使賠償判決成為一紙空文，但國家賠償的經費由國庫列支，這一強大的后盾使公民的損害賠償權落到實處。

最后，由于公有公共設施涉及到公民生活的方方面面，公民對其需求日益增多，導致由于公有公共設施設置管理上的瑕疵侵害公民權利的現象也日益增多。在實踐中也存在許多不足之處，例如，賠償范圍過窄、賠償數額偏低等。這些現象已經引起各界的廣泛重視，可見將公有公共設施納入國家賠償的范圍是非常必要的。

三、公有公共設施致害賠償納入國家賠償在適用上應注意的

，世界各國國家賠償法的賠償范圍不完全相同，歸納起來主要有三種：一種是國家對國家作用下的一切行為，均負責賠償，包括非權力作用的公行政行為和私行為。這類國家主要有法國等；一種是國家對私經濟行為之外的一切公行政行為負責賠償，即不僅包括行使國家統治權的行為，也包括諸如公共設施管理、國立學校內部管理等非權力的公行政行為，但不包括私經濟行為，如日本、韓國等；還有一種是國家只對限于國家基于統治權的優越地位而發生作用的行為負責賠償，不包括公行政行為和私經濟行為。我國《國家賠償法》的賠償范圍僅對職權行為予以賠償，不包括公行政行為和私經濟行為。那么，如果將公有公共設施致害賠償納入國家賠償，我國應采取上述第二種方式，即日、韓所采取的方式，將私經濟行為排除在外。這樣可以適當減輕國家的財政負擔，但是在實際適用時還應注意下列問題。

（一）關于區別公有公共設施的國家賠償責任與公用的民事責任的問題

并不是所有公有公共設施致害均由國家依照國家賠償法承擔公法責任，對于由特別法規定的公用企業造成的損害應依特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。[1]例如，《鐵路法》第58條規定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業應當承擔賠償責任。《郵政法》第五章規定由郵政企業或分支機構按照規定承擔賠償或補償責任。要確定公有公共設施致害應為國家責任還是民事責任的重要標準應是關系的性質以及如何更周全地保護公民的權益。也就是說，國家責任與民事責任的劃分，應區別公民對公有公共設施利用的兩種形式。第一種是直接利用，如公民在公路、橋梁上行走。直接利用者與設置管理者之間無合同關系。另一種是間接利用，如公民乘汽車，此時，公民首先與客運公司形成運輸合同關系，如果因為汽車或客運公司自身的原因，損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任，其次，公民還有對公路、鐵路的利用關系，如果因為鐵路維修、養護問題使公有公共設施未達到安全運營標準，發生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、管理者未盡安全義務，應由管理部門作為賠償義務機關履行國家賠償的義務。

（二）關于公有公共設施設置或管理瑕疵致害的免責事由問題

目前，免責事由主要有預算不足和不可抗力兩種。但對預算不足是否能作為免責事由仍存在爭議。學術界有肯定說與否定說等兩種不同見解。肯定說從對國家投資建設的財力，的程度以及因素的綜合考慮，認為預算不足，可以作為國家的免責事由。否定說主要基于“國家賠償法”的立法精神及公有公共設施設置或管理欠缺的判斷標準，認為凡公有公共設施欠缺通常所應有的安全性時即屬有欠缺，國家均應負賠償責任，預算不足不得作為國家免責事由。[1] 預算多少，是國家內部編列的問題，屬行為范疇，如以未列預算的立法措施違法為由請求救濟，實際上不屬法院裁判范圍，也就不能依據國家賠償法第二條提起訴訟。并且，公有公共設施的瑕疵是客觀存在的事實，因其導致公民發生損害，如都以國家預算不足為由要求免責，就不利于對公民權益的保障，所以筆者贊同否定說。對不可抗力造成的公有公共設施致害案件，各國均認為國家可以不承擔責任。但何謂不可抗力以及不可抗力的判斷基準卻各不相同。綜合而言，所謂不可抗力，系指與公有公共設施本身無關的外在自然力（如：自然死亡、暴風雨、地震、雷擊等）或第三人的行為（如：交通事故）引起事故的發生，已超越人類能力的界限，為人類的知識經驗所無法避免，也無法防止損害的發生的狀況。公有公共設施設置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并無客觀外力作為判斷標準，只能以設施設置或管理人的主觀注意能力及注意范圍為準，換而言之，是否構成不可抗力的原因，并沒有一成不變的標準，應根據具體情況、背景與技術水準等因素作出判斷。但是，國家主張不可抗力要求免責的，必須以該公有公共設施具備通常所應有的安全性為前提。例如，公有公共設施已經具備通常應有的安全性時，而因雷擊或事故發生前第三人破壞避雷針的接地線，發生設置或管理上的欠缺，就可以認為是不可抗力；反之，該公有公共設施在設置時避雷針就不完整，或因疏于管理導致其不完整，縱然因為雷擊發生事故，也不能認為是不可抗力。所以，是否屬于不可抗力，應以事故發生當時，公有公共設施是否具備通常要求的安全性為判斷標準之一。

（三）關于未設置公有公共設施的國家賠償責任問題

將公有公共設施致害賠償納入國家賠償后，如果公民以國家應設置公有公共設施而未設置造成損害為由提起國家賠償，法院應否受理，值得探討。例如，山區要道經常山崩發生落石，公民駕車經過時，遇見落石崩土，將其轎車擊毀，公民能否以國家未設置防護措施為由，要求國家賠償。筆者認為，討論這一問題要從法條所稱的“設置”的意義入手。一般各國法律規定的公有公共設施致害的國家賠償責任均指，公有公共設施因設置或管理有欠缺，侵害公民生命、身體、財產而言，依字面解釋，所謂“因設置有欠缺”，是指設置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺該設施應有的通常安全性，使設施有危險性而存在瑕疵。所以這里的“因設置”應該指已經有設置而言，尚未設置、未予設置、未有設置、不設置都不包括在內。[1]這也因政府施政范圍廣泛，不可能在任何地點設置所有設施，也沒有哪個政府擁有如此龐大的財力可以支付。而“管理的欠缺”，是指設置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共設施欠缺通常安全性，具有危險性存在而言。由于管理作用甚廣，不僅指動用人員維護、看管、照顧、駐守，還包括改良、維持、修繕等行為，這些改良行為，往往涉及加設、增建某種材料、器具等情形，例如籃球架腐朽，予以更新；橋梁凹陷，予以修補。所以管理行為中，經常包括設置的情況，在感覺上容易讓人誤認為未設置公有公共設施也涉及國家賠償責任。為了使涉及加設、增補、修建等管理行為與設置相互區別，筆者認為應分下列三種情況進行。第一，道路、橋梁等各類公共設施，如是建立、建造新的主要設備、基礎結構或主要工程等，并設置照明、安全等設備，已具備設施形態的，均屬設置之類。第二，公共設施已設置后，如為加強設施的安全性、穩定性、堅固性、實用性，所設置的排水、通風、衛生、照明等設備，不論是輔助或附屬設備，均屬管理的作用，不能認為是設備問題。第三，如公共設施已經腐朽破損，對其給與更新、改建、重造時，則為設置，不屬管理作用。

綜上所述，無論是上還是在司法實踐中，公有公共設施致害賠償應屬行政賠償，應由國家承擔賠償責任。因此，應完善國家賠償法，將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，并在賠償額的標準、歸責原則等方面作相應修改，盡快使公民的合法權益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領域的這一空白。 ：

[1]翁岳生編：《行政法2000》（下冊）法制出版社，2002年版。

[2]何孝元著：《損害賠償之》，商務印書館，1958年11月版。

[3]曹兢輝著：《國家賠償立法原理研究》，三民書局，1986年版。

[4]陳新民著：《公法學札記》，三民書局，1995年版。

[5]肖峋著：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社，1994 年7月版。

[6]金立琪、彭萬林、朱思東著：《國家賠償法原理》，中國廣播電視出版社，1990年版。

[7]劉清景、施茂林、吳義雄等著：《國家賠償法》，世一書局，1970年版。

篇10

行政侵權賠償是指行政機關或者行政機關的工作人員在行使職權的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，并造成損害的，由國家對受害人承當賠償責任的制度。

一、行政侵權賠償的特點

（一）行政侵權賠償是由行政機關或者行政機關工作人員違法行使行政職權的行為引起的。

行政侵權賠償產生的原因是行政機關或者行政機關工作人員違法行使行政職權的行為，這種違法行使行政職權的行為包括違法的具體行政行為和違法的事實行為，即只有違法的具體行政行為和違法的事實行為才能引起行政侵權賠償，如果是合法的具體行政行為和事實行為給公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害，則不會引起行政侵權賠償，只能產生行政補償的問題。如果不是在行政機關或者行政機關工作人員行使職權的過程中發生的侵權行為，例如民事侵權行為，也不會引起行政侵權賠償。

（二）行政侵權賠償的請求人是合法權益遭受行政侵權行為侵害的公民、法人或者其他組織。

行政侵權賠償的請求人是合法權益遭受行政侵權行為損害的對象，即公民、法人或者其他組織無論是否屬于行政相對人，只要其合法權益遭受行政侵權行為的侵害，就可以請求賠償。當然遭受侵害的權益必須是法律承認的合法權益，違法權益即使遭受侵害，公民、法人或者其他組織也不能請求行政賠償。應該注意的是公民、法人或者其他組織遭受的侵害必須是現實的、已經確定的，將來可能發生的損害不能引起行政侵權賠償。

（三）行政侵權賠償的義務機關是造成行政侵害的行政機關，賠償的責任主體是國家。

根據《國家賠償法》的規定，行政侵權賠償的義務機關為造成侵害的行政機關。而行政侵權賠償的最終責任主體是國家，因為行政機關和行政機關工作人員在法律上代表國家，其實施的行政職權行為是代表國家實施的，無論是合法的還是違法，其法律后果都歸于國家，國家行政侵權賠償的責任主體主要表現時賠償費用從國庫支出。

（四）行政侵權賠償的賠償方式主要是支付賠償金。

行政侵權賠償的賠償方式以支付賠償金為主，以消除影響、返還財產、恢復原狀、賠禮道歉等方式為輔。

二、行政侵權賠償的歸責原則

行政侵權賠償的歸責原則，為從法律上判斷國家是否應承擔法律責任提供了最根本的依據與標準，它對于確定行政侵權賠償的構成要件、取證責任等都具有重大的意義。在1994年頒布《國家賠償法》以前，我國法律界對這一問題爭論不休，大致有過錯原則、無過錯原則、違法原則三種觀點。《國家賠償法》的頒布最終確立行政侵權賠償的歸責原則為違法原則，該法第二條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”，就是對確立違法歸責原則的明文規定。違法原則是指行政機關或者行政機關的工作人員在做出職權行為時不論有無過錯，只要其職權行為違反法律規定，并且給公民、法人或者其他組織造成了侵害，就應當承擔賠償責任。需要注意的是，違法歸責原則中的“法”是指廣義上的法，既包括法律、法規、司法解釋等規范性法律文件，也包括法律原則和法律精神。違法既包括積極的性違法，也包括消極的不性違法，具體的違法情形如下：違反了法律、法規、規章或其他規范性法律文件；違法了法律原則或者精神；沒有履行應該履行的職責等。

三、行政侵權賠償的構成要件

根據有關法律規定，行政侵權賠償的構成要件即國家承擔行政賠償須符合的條件，主要有以下幾項：（一）侵害必須是由行政機關（包括法律法規授權的組織或者行政機關委托的組織）或者行政機關的工作人員造成的，這是對構成行政侵權賠償的主體要件的要求；（二）損害行為必須發生在行政機關或者行政機關工作人員行使職權的過程中，行使其他性質的行為如民事行為，則不會發生行政侵權賠償問題；（三）損害必須是由違法行使職權造成的，如果是合法的職權行為造成損害，也不會引發行政侵權賠償；（四）損害后果的產生。損害的發生是行政侵權賠償責任產生的前提，這里的損害必須是已經產生或者一定產生的，且僅指物質損害和直接損害；（五）損害與違法職權行為存在直接的因果關系，即損害與違法職權行為間存在著邏輯上的直接關系。

四、行政侵權賠償的賠償范圍

根據法律規定，行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權或者財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利。

（一）對侵犯人身權進行行政賠償的情形。對人身權的侵犯包括以下幾種行為：第一、違法拘留或者違法采取限制人身自由的行政強制措施的；第二、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；第三、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為構成公民身體傷害或者死亡的；第四、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；第五、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

（二）對侵犯財產權進行行政賠償的情形。第一、違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；第二、違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；第三、違反國家規定征收財物、攤派費用的；第四、造成財產損害的其他違法行為。

除了正面規定國家進行行政賠償的情形外，法律還從反面規定了國家不承擔賠償責任的情形：第一、行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；第二、因公民、法人或者其他組織自己的行為致使損害發生的；第三、法律規定的其他情形。

原告的律師要對當事人付諸行政侵權賠償訴訟的行為進行認真審查，看其是否在國家行政賠償范圍之內，如果在國家不承擔賠償責任范圍內，那么律師就應該告知當事人有關法律的相關規定，告知當事人不應該進行提起行政侵權賠償訴訟。如果被告的律師發現原告訴訟的行為不屬于國家應該承擔行政賠償責任范圍內，那么就可以采取相應的措施，以維護當事人的合法利益。

（三）賠償范圍應增加精神損害賠償部分。依據《民法通則》第一百二十條、第一百二十一條的規定，對于行政侵權案件也可以適用精神損害賠償金。在英美法系國家，判例確認給予精神損害賠償的權利種類逐漸增多，對于不產生物質后果但引起巨大精神痛苦的，也開始給付精神損害賠償金。而大陸法系國家在審判實踐中也逐漸開始判決賠償死者近親屬感情上的損害。目前精神損害行政賠償已成為一種世界性發展趨勢。“有損害即有救濟”是現代法治的一項重要原則，通過侵權者向受害人承擔賠償責任，既可以填補受害人的損失，又可以對侵權人起到一定的制裁功能，促使其自覺履行法定義務。因此應當把精神損害賠償納入國家賠償的范圍內。

參考文獻

[1]《國家賠償法學》，房紹坤、畢可志編著，北京大學出版社，2004年7月。